Sentencia Penal Nº 508/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 151/2015 de 04 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00508/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N.I.G.: 24008 41 2 2013 0000978

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000151 /2015

Delito/falta: LESIONES

Denunciante/querellante: Everardo , Indalecio

Procurador/a: D/Dª CARMEN YOLANDA SANCHEZ REYES, ROSA MARIA RODRIGUEZ PEREZ

Abogado/a: D/Dª ANGEL ARMESTO ALONSO, RAFAEL NIETO MARTINEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL, GERENCIA REGIONAL DE SALUD

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª , LETRADO COMUNIDAD

S E N T E N C I A Nº. 508/15

ILMOS. SRS.

D. CARLOS JAVIER ÁLVAREZ FERNÁNDEZ. Presidente Accidental

D. MIGUEL ÁNGEL AMEZ MARTÍNEZ. Magistrado

Dª ISABEL DURÁN SECO.-Magistrada Suplente

En la ciudad de León, a 4 de noviembre de 2015

VISTOSante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento abreviado nº 20/2014 por delito de lesiones, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, habiendo sido apelante, por un lado, D. Everardo , representado por la Procuradora Dña. Carmen Yolanda Sánchez Reyes y asistido por el letrado D. Ángel Armesto Alonso, y por otro, D. Indalecio , representado por la Procurador Dña. Rosa María Rodríguez Pérez y asistida por el letrado D. Rafael Nieto Martínez, y apelada el Ministerio Fiscal, habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma Sra. Magistrada Suplente Dña. ISABEL DURÁN SECO.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: 'FALLO: 1º.- Debo condenar y condeno a Everardo como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones agravadas por utilización de medio peligroso, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Indalecio en cualquier lugar donde se encuentre, así como de su domicilio y lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por él durante cinco años y prohibición de comunicación con él por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante cinco años, debiendo indemnizar a Indalecio en las cantidades de 4.676,672 euros por días de curación e incapacidad, 6.231,225 euros por secuelas, cantidades que incluyen el daño moral, y al SACYL en la cantidad de 100,40 euros por gastos de asistencia del lesionado, con expresa imposición de costas al acusado, incluidas las de la Acusación Particular de Indalecio y excluidas las del Letrado de la Comunidad Autónoma. Aplíquese lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Hasta tanto se produzca la firmeza de la sentencia, se mantienen las medidas de protección y seguridad establecidas por auto de fecha 12 de septiembre de 2013. Dedúzcase testimonio de lo actuado respecto de los testigos Carlos Manuel , Severiano , Virtudes y Camilo , por si sus manifestaciones fueran constitutivas de delito, sin que haya lugar a la deducción de testimonio por lo declarado por el resto de testigos'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, se interpuso recurso de apelación tanto por D. Everardo como por D. Indalecio , dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso de D. Everardo tanto por D. Indalecio como por el Ministerio Fiscal y el recurso de D. Indalecio se impugnó por el Ministerio Fiscal, remitiéndose D. Everardo a lo manifestado en su recurso, y después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera.

ÚNICO.-Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, que es del tenor literal siguiente: 'En la madrugada del día 7 de julio de 2013 el acusado Everardo , mayor de edad y condenado ejecutoriamente el 25.2.12 por delito de lesiones a la pena de 3 meses y 15 días de prisión, se encontraba en las fiestas de Gavilanes de Órbigo y, tras una discusión en la que intervinieron varias personas, cogió una botella de cristal y golpeó en la cabeza en dos ocasiones a Indalecio , nacido el NUM000 de 1987, quien intentaba protegerse con el brazo recibiendo también botellazos en el mismo. Como consecuencia de la agresión descrita, Indalecio (de 26 años de edad) sufrió lesiones consistentes en heridas inciso contusas en región parietal izquierda y malar izquierda, así como en miembro superior derecho con sección parcial del músculo bíceps braquial, sección del tendón extensor común del 2º dedo, sección del tendón extensor largo del pulgar. Para su curación, precisó tratamiento quirúrgico consistente en tenorrafia del extensor común del 2º dedo de la mano derecha, tendón EIP y miorrafia del bíceps braquial derecho. De las mismas tardó en curar 73 días, todos ellos impeditivos para el desarrollo de sus actividad habitual, presentando como secuelas: limitación de la movilidad de la muñeca derecha (últimos grados de flexión) y muñeca derecha dolorosa con valoración integral de 2 puntos y las siguientes cicatrices: cicatriz hiperpigmentada en carpo y muñeca derechas y bultoma indurado a dicho nivel, cicatriz hiperpigmentada de 3 cm de longitud en antebrazo derecho, cicatriz ligeramente hipertrófica de 6 cm de longitud en bíceps braquial y cicatriz ligeramente hipertrófica de 1,5 cm de longitud en mejilla derecha que ocasionan perjuicio estético ligero valorado en 5 puntos. Debido a la asistencia sanitaria del lesionado, se causaron gastos al SACYL por importe de 100,46. Como consecuencia de estos hechos, se acordó una medida cautelar de prohibición de acercamiento y comunicación del acusado respecto del lesionado mediante auto de fecha 12 de septiembre de 2013'.

Fundamentos

PRIMERO.-En el supuesto que nos ocupa nos encontramos con dos recursos de apelación. En primer lugar, recurre el acusado, D. Patricio y, en segundo lugar, recurre el lesionado, D. Indalecio . Como a continuación vamos a señalar ninguno de los recursos va a acogerse, nos encontramos ante una sentencia muy fundamentada con unos hechos probados exhaustivos y rigurosos.

Nos centramos a continuación en el recurso de D. Patricio . Basa su recurso el recurrente en que se reconocen los dos botellazos en la cabeza y las heridas que con ello se causaron, pero no las lesiones y secuelas en el brazo. Por tanto, su recurso se centra en la valoración de la prueba que realiza la Juez a quo. Señala que en los testigos citados por el MF y acusación particular no concurren los requisitos de credibilidad citados por la propia sentencia, la declaración no es verosímil y no se corrobora con datos periféricos. También considera que el denunciante miente. Así, insiste en que aquí condenado, D. Everardo , le dijo a Ana María 'no me gustan las movidas', lo que le lleva a afirmar que sí intentó mediar y que había una movida por lo que el denunciante miente cuando afirma que Patricio le dio los botellazos sin mediar palabra. Alega también el recurrente, en contra del criterio manifestado por la juez a quo, que si parte de los testigos afirman que el botellazo se dio de frente, y otros que fue por la espalda, existe contradicción y que al cambiar la realidad los testigos carecen de credibilidad. Continúa el recurso intentando desvirtuar las declaraciones de los testigos de la acusación y se centra en la declaración del testigo de la defensa, D. Carlos Manuel , quien señala que mintió en la declaración del atestado por miedo, entendiendo que no puede obviarse el escrito que presentó con anterioridad a la celebración del juicio oral y que después ratificó. Pone de manifiesto el recurrente que la juez a quono da credibilidad a los testigos de la defensa por ser amigos del denunciado y que sí se la da a los de la acusación que también son amigos del denunciante. Considera el recurrente que el denunciado no miente ni tampoco los testigos propuestos por él, transcribe en su recurso las declaraciones de los testigos ante la Guardia Civil y también en el acto del juicio oral y concluye que los testigos de la acusación mienten y que lo que ocurrió fue que hubo una pelea multitudinaria y que Everardo golpeó a Indalecio en la cabeza con una botella pero que no fue el autor de las lesiones causadas en el brazo. Afirma que los testigos de la defensa no habían declarado antes porque no fueron llamados. Continúa su recurso poniendo de manifiesto que la biomecánica del accidente es imposible y las declaraciones contradictorias. Por todo ello, entiende que las lesiones que causó el recurrente fueron únicamente constitutivas de falta (ya que se está aludiendo a hechos acaecidos con anterioridad a la LO 1/2015, pues hoy se trataría de conductas que deberíamos incluir en el art. 147.2 CP ). Afirma que en el peor de los casos las lesiones entrarían en el número 1 del art. 147 pero no en la modalidad agravada del art. 148.1 CP , y que deberían estar amparadas en legítima defensa como eximente completa. Por todo ello concluye el recurrente que debió apreciarse el principio in dubio pro reo.

SEGUNDO.-Entiende la Sala que lo que está intentando hacer el recurrente es sustituir su criterio y su valoración de parte de la prueba por la de la Juez a quo.

En orden a la valoración de la prueba tanto en el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia, STC de 21 de diciembre de 1983 RTC 1983124). Se afirma, por tanto, el carácter absoluto de la alzada como nuevo juicio, que permite la revisión completa, sin más limitaciones que la modificación peyorativa del recurrente único, pudiendo el Tribunal Superior hacer una nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o, manteniendo este, rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo.

Sin embargo es a éste, por razones de inmediación en su percepción, quien aprovecha al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo en la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, que sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

Existiría, por tanto, la posibilidad de revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia: una zona franca y accesible de la prueba personal integrada por aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del Juzgador, sí podrían y deberían ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pues bien, tras un pormenorizado examen de la prueba practicada, no se puede sino concluir que las alegaciones del recurrente ponen de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado de forma correcta y adecuada la Magistrado del Juzgado de lo Penal, siendo las conclusiones a las que llega coherentes con la prueba practicada, estando razonadas de manera suficiente, dando cumplida explicación de porqué se considera que los hechos acontecieron tal y como se dispone en los hechos probados, todo ello teniendo en cuenta la declaración de la propia víctima y la de los testigos de la acusación. A todo ello se unen las declaraciones del imputado y las declaraciones de los testigos de la defensa, a los que la Juez a quono da credibilidad e incluso deduce testimonio por si pudieran haber incurrido en un delito de falso testimonio. Además, nos encontramos con el informe médico forense en el que se objetivan las lesiones de la víctima. Todo ello destruye claramente la presunción de inocencia del acusado. Y es que, se ha de insistir, estamos ante la valoración de prueba personal, y como nos señalaba la STS de 26 de febrero de 2004 (JUR 2004251), la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal que, para ello, tal declaración ha de prestarse con totales garantías, ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir, no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación. Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos, a los que se refiere también la Juez de Instrucción: a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.

En nuestro caso la Juez ha justificado porqué llega a su convicción, basándose en la declaración persistente de la víctima, llegando a la conclusión tras escuchar a las partes de la realidad de las lesiones. A todo ello se unen además, como hemos señalado las testificales y los informes médicos.

TERCERO.- Esta Sala entiende, aplicando toda la doctrina acabada de exponer, que la sentencia que se recurre es plenamente ajustada a derecho. Se trata de una sentencia razonada y muy motivada. La Sala a la vista del contenido de los autos, leídas todas las declaraciones ante la Guardia Civil y tras el visionado del acto del juicio oral llega a la misma conclusión que la Juez a quo. Al respecto ha de señalarse que no tiene razón el recurrente en sus manifestaciones. El propio Everardo reconoció y esto no ha sido negado en ningún momento que le dio dos botellazos en la cabeza Indalecio (minuto 6:38 video número 2). Esta conducta no puede ser, independientemente del resultado que se produzca, constitutiva de falta de lesiones como pretende el recurrente, pues a lo sumo deberíamos hablar de una tentativa de lesiones del art. 148.1 CP . No obstante, este extremo no se discute aquí. Por lo que a las declaraciones del lesionado se refieren cabe señalar que el mismo las ha mantenido en todo momento. Así ante SSª (folio 6) manifestó que le dio dos botellazos, que en el primero se rompió la botella y que al cubrirse con el brazo fue cuando lesionó con la botella rota. En idéntico sentido lo afirmó en el acto del juicio oral (minuto 13:50 video número 2) 'este señor sin mediar palabra me agredió' 'estaba cerca de los que estaban discutiendo'. Intenta disculparse el recurrente señalando que le dijo a Dña. Ana María 'no me gustan las movidas', de donde extrae el recurrente que estaba intentado mediar. Sin embargo, esta Sala entiende que difícilmente puede afirmarse que existiera un intento de mediar cuando al decir esas palabras portaba escondida en la espalda una botella de bacardi (así lo declaró Ana María ante la Guardia civil -folio 59 de los autos- y en el acto del juicio oral -minuto 35.20 video número 2). Entendemos que el denunciante no miente cuando señala que de forma sorpresiva le dan dos botellazos en la cabeza, pues ello no obsta para que hubiera un revuelo anterior, lo que no ha sido negado por los testigos y que forma parte de los hechos probados en la sentencia que se recurre. Una cosa es que exista un altercado y otra es que a alguien que esté ahí se le den dos botellazos en la cabeza, eso es algo que no se espera, por lo que entiende la Sala que ello no contraría la declaración del denunciante. No obstante, y como diremos posteriormente, el que se den esos dos botellazos de forma sorpresiva no puede llevar a afirmar la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía. Por lo que se refiere a la falta de credibilidad de los testigos de la acusación, al afirmar algunos que los botellazos fueron por la espalda y otros que de frente, hemos de señalar con la Juez a quoque no existe contradicción relevante. Ciertamente el discurso principal se mantiene y no hay una contradicción en el sentido de que unos digan que fue de espaldas y otro de frente, hablan de que se realizaron de forma lateral, lo que puede indicar incluso que estén hablando todos de lo mismo. Así también lo declaró el propio lesionado (minuto 13:10 acto juicio oral video número 2). El testigo Saturnino afirma también que la lesión fue por detrás lateral tanto ante la guardia civil (folio 35 de los autos), como en el acto del juicio oral (minuto 25:15 acto juicio oral, video número 2) y que la botella se rompió con el primer golpe (26:00 acto juicio oral, video número 2); también el testigo Ángel Daniel alude a golpe lateral (minuto 29:26 acto juicio oral, video número 2) y que la botella se rompió (minuto 29:26, folio 37 de los autos declaración ante la guardia civil); también Bernardino habla de dos botellazos y de que la segunda vez Indalecio se había cubierto con el brazo (minuto 41:40, también en la declaración ante la guardia civil folio 29 de los autos). Por lo que a la declaración de D. Carlos Manuel se refiere, testigo presentado por la defensa, (quien, también alude a dos botellazos en la cabeza dados por Everardo a Indalecio , minuto 52:30 acto juicio oral video número 2), hay que señalar que presentó dos declaraciones distintas y totalmente contradictorias. Al respecto señala el recurrente que Carlos Manuel mintió en su declaración ante la guardia civil y que dijo la verdad en el acto del juicio oral y en el escrito que presentó, inculpándose incluso de las lesiones en el brazo. Pues bien, lo que está claro es que estamos ante un testigo cuya credibilidad debe ser cuestionada, pues como mínimo en una de las dos ocasiones mintió. La Sala entiende que el testigo mintió en todas sus declaraciones. Así, ante la Guardia Civil (folio 7 de los autos) afirma que Everardo no estaba allí a esas horas, cuando es evidente que sí estaba y que sabía que fue el que golpeó en la cabeza a Indalecio . En el escrito que presenta ante el Juzgado (folio 260 de los autos) sí reconoce que Everardo estaba allí el día de los hechos y que en su defensa le dio un botellazo a Indalecio , aunque afirma que no le pudo ver porque le estaban tapando los ojos y golpeando. Y en ese sentido se manifiesta también en el acto del juicio oral afirmando que le dieron a él por todos los lados (minuto 51 acto juicio oral video número 2), y que igual fue él el que le hizo el corte a Indalecio al intentar defenderse (minuto 49:24 acto juicio oral video número 2, también en el minuto 54:08, 56:40), que había allí dos gitanos y que si no es por ellos le matan (minuto 52:57 acto juicio oral video número 2). Hemos de señalar que no nos ofrece credibilidad su declaración. Si es cierto que le dieron patadas, puñetazos en el cuerpo y que le machacaban vivo ( Largo , Flequi y Indalecio ), y que se cubrió la cabeza con una botella rota (de dónde pretende el recurrente extraer que se le causaron las lesiones en el brazo a Indalecio ), no se entiende por qué no ha presentado ningún parte médico que de forma objetiva corrobore su declaración, pues con esa descripción de los hechos debió sufrir lesiones y, sin embargo, ello no ha quedado acreditado. En su escrito y en su declaración en el acto del juicio oral señala que mintió por miedo, que no denunció por miedo, pues esa misma noche le fueron a buscar a su casa Largo y el resto de amigos con barras de hierro y palos. Pues bien, el miedo no justifica que afirme en su primera declaración que Everardo no estaba el día de los hechos.

No se observan contradicciones en las declaraciones de los testigos de la acusación y sí en los de la defensa. No se entiende por qué razón los testigos de la defensa aparecen por primera vez a declarar en el acto del juicio oral. No convencen a esta Sala los argumentos del recurrente. Así, los testigos Severiano y Virtudes declararon en el acto del juicio oral que son amigos de Carlos Manuel y que al ver que le estaban pegando observaron bien lo que ocurrió y que fue injusto que le pegaran de ese modo y se cebaran con él, sin embargo, ante esa injusticia no se entiende por qué razón no fueron a declarar ante la Guardia Civil o ante el Juzgado con anterioridad. Entiende la Sala que la declaración de Carlos Manuel , la de Severiano y la de Virtudes no gozan de credibilidad, incurren en contradicciones entre ellos y en la propia declaración. Así, declararon que Severiano y Virtudes son pareja y que Carlos Manuel es amigo suyo. Tanto Severiano como Virtudes declararon por primera vez, como ya se ha dicho, en el acto del juicio oral. Virtudes señaló que conoce a Rata y que ella llegó a la fiesta de Gavilanes de Orbigo con su novio Severiano , que vio como varios chavales (a los que señaló en el acto del juicio oral) se estaban cebando con Rata , que le estaban pegando (1:16:20 juicio oral, video número 2), que fue Indalecio el que fue hacia Everardo e Patricio según vio que le iba a pegar, porque le vio que iba hacia él con los puños le dio en la cabeza con una botella. Afirma Virtudes 'un par de veces le daría, dos veces mínimo' (1:17:40 acto juicio oral, video número 2). No obstante, posteriormente en esta declaración a preguntas del letrado de la Acusación particular afirma que vio como le daba un botellazo, que le dio uno o a lo mejor eran dos, que uno fijo le dio, que el otro igual sí se lo dio (1:22:36 acto juicio oral, video número 2), y que verse romper la botella no lo vio. Pues bien, no nos ofrece ninguna credibilidad esta versión, la testigo no logra afirmar si le dio un botellazo o le dio dos, aunque en un principio sí afirma que le dio dos veces mínimo. No tiene claro la testigo si fue una vez, fueron dos o incluso fueron más. No obstante sí afirma que se fijó bien porque los conocía y porque estaban pegando a Rata . Engloba a Rata en su categoría de amigo, pero afirma que no intervinieron ni ella ni su novio cuando estaban pegando a Rata (1:20:18 acto juicio oral, video número 2). No resulta creíble esta versión. A la que, por cierto, añade que la Guardia Civil estaba allí y no hizo nada, algo que tampoco resulta fácil de entender para la Sala. Tampoco logró ver que la botella se rompiera, lo que observaron la mayoría de los allí presentes. Señala la testigo que lo que sí vio fue a Rata con un cristal y los demás le pegaban (1:23:00 acto juicio oral, video número 2). De esa manera la testigo quiere dar credibilidad a la versión exculpatoria del denunciante y que ha ofrecido Carlos Manuel . No obstante, no se logra entender si estaba con Severiano , su novio, y ambos se fueron juntos, como pudo ella verlo todo y Severiano no ver nada sobre el último extremo (puesto que señala Severiano en su declaración que ellos se fueron 1:12:06 acto juicio oral, video número 2). Por lo que a la declaración de Camilo se refiere, quien llegó en compañía de Carlos Manuel a la fiesta de Gavilanes, hemos de señalar que ante la guardia civil afirmó desconocer quién es Everardo (folio 25 de los autos) y preguntado si vio como se produce la agresión a Indalecio manifestó que no. Y, sin embargo, en su declaración en el acto del juicio oral señala que Everardo intervino cuando estaba todo el revuelo (1:29:00 video número 2) y que Everardo le dio dos botellazos a Indalecio (0:22 video 3), le pregunta su letrado ¿ usted vio los botellazos? y afirma que sí (0:13 video número 3). Es evidente que está mintiendo.

A la vista de todo lo anterior ninguna duda tiene la Sala de cómo ocurrieron los hechos.

En cuanto a que la biomecánica del accidente es imposible, en opinión del recurrente, hemos de señalar partiendo de que obviamente no estamos ante un accidente sino ante la comisión de un hecho delictivo que a la vista del Informe Médico Forense, tal y como expresó la Juez a quoes perfectamente posible que los hechos ocurrieran tal y como han sido declarados probados. Pretende el recurrente sustituir el criterio del Médico Forense por el del perito de parte que presenta, y todo ello con el escrito de autoinculpación y declaración de Carlos Manuel , cuando afirma que estaba con la botella puesta a modo de defensa como si de un erizo se tratara para que no le siguieran pegando. Dado que se considera que las lesiones que ha sufrido Indalecio son el resultado de los botellazos que recibió en la cabeza por parte de Everardo y que esas lesiones requirieron tratamiento médico y quirúrgico nos debemos mover en el campo del delito y no de la falta. Respecto a esta prueba pericial entiende la Sala que tiene razón la Juez a quocuando señala, en el Fundamento de Derecho cuarto de la resolución recurrida, que se le ha de dar prioridad a la pericial forense frente a la presentada por el recurrente que aporta la pericial de Dr. Santos . Se trata de un perito que no ha examinado directamente al lesionado y que tiene en cuenta declaraciones que están en los autos, pero no las declaraciones que se producen en el acto del juicio oral y que hemos ya examinado. Además el perito habla de posibilidades y de que parece más compatible que la lesión del brazo se produjera de otro modo, pero no descarta nada, habla de lo que sería lo normal pero señala que imposible no hay nada (minuto 17.00 video número 3). Por lo que respecta a que no estamos ante la conducta englobada en el número 1 del art. 148 CP volvemos a estar de acuerdo con la resolución recurrida y la jurisprudencia allí citada. Hemos de señalar que en el art. 148.1 se hace referencia a las lesiones atendiendo al desvalor de la acción, a las lesiones del art. 147.1 CP cuando concurra alguna de las circunstancias que aumentan el desvalor de la acción. En este caso en concreto en el número 1 del art. 148 CP que alude a que en la agresión se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica del lesionado. Ninguna duda cabe de que el uso de una botella de cristal es un medio concretamente peligroso para la vida o la salud física o psíquica del lesionado y que la forma de usarla, golpeando la cabeza también. El acusado utilizó como un medio para perpetrar la agresión una botella de cristal, es decir, un instrumento que contiene una potencialidad lesiva idónea para irrogar lesiones importantes. Tal riesgo objetivo es suficiente para configurar el tipo del art. 148.1º CP , que aparece integrado por un delito básico con resultado naturalístico lesivo ( art. 147.1 CP ) y por un tipo de peligro concreto, que fue el generado por el uso de la botella como instrumento agresivo. Finalmente, añade que los botellazos se dieron de frente por lo que no cabe alevosía. Esta circunstancia no fue apreciada por la Juez a quo. No obstante nos vamos a referir a ella a continuación.

CUARTO.-Recurso de D. Indalecio . En segundo lugar nos encontramos con el recurso que presenta el denunciante, Indalecio .

El recurso del recurrente gira en torno a dos cuestiones. La primera relativa a un error en la valoración de la pruebay, la segunda, referente a la cuantía indemnizatoria. Así, afirma el recurrente que nos encontramos ante un error patente en la valoración de la prueba respecto a un concreto punto de la declaración ofrecida en el acto del juicio oral por Indalecio . Afirma que el lesionado no reconoció una situación de riña por motivo de haber tirado él mismo un vaso, sino que fue atacado de modo sorpresivo por la espalda lateral. De este modo pretende que le sea apreciada la circunstancia agravante de alevosía.

Pues bien, a la vista de la declaración del denunciado hemos de afirmar que en el atestado de la guardia civil es cierto que no se alude a pelea o discusión alguna, pero en el acto del juicio oral sí reconoce, a preguntas del Ministerio Fiscal, que había dos chavales discutiendo (minuto 13.10 del acto del juicio oral, video número 2) y que él estaba al lado de los que estaban discutiendo (minuto 14:00, acto juicio oral, video número 2); y a preguntas de su letrado afirma que Ángel Daniel tropezó con un vaso de Edemiro y que Carlos Manuel le dijo a Edemiro 'dale dos hostias' y que empezaron a discutir (minuto 17.30 acto juicio oral, video número 2). Todos los testigos hacen referencia a una discusión previa: Ángel Daniel (minuto 29:50 acto juicio oral y también en la declaración ante la guardia civil, folio 37); Ana María (minuto 35 acto juicio oral, folio 31 de los autos, declaración ante la guardia civil); Bernardino también alude a una discusión previa (minuto 40 acto juicio oral, video número 2). Y en sentido similar aluden a una trifulca los testigos de la acusación, así Severiano (minuto 1:03:20 acto juicio oral, video número 2) y Virtudes también observó cómo se estaban tirando vasos (1:16:20 acto juicio oral, video número 2). De modo que entendemos que no hay un error patente en la Juzgadora a quo, que sí hubo una discusión previa entre algunas personas y que el lesionado estaba allí al lado. Para la valoración de los hechos no es relevante quién tiró el vaso, sino que Indalecio estaba al lado de los que estaban discutiendo. Pretende el recurrente afirmar que nos encontramos ante un hecho alevoso, pues Indalecio señaló que la primera vez que le dio en la cabeza Everardo lo hizo por detrás y no lo vio y luego ya sí lo vio porque le dio por delante.

Compartimos al respecto el criterio de la Juez a quoy entendemos que no existió alevosía. Tiene razón el recurrente en que no fue Indalecio el que tiró el vaso pero entendemos que eso no va a modificar la calificación de los hechos. Hemos de señalar que en los hechos probados la Juez a quolo que señala para justificar la calificación jurídica que luego da a los hechos es que hubo una discusión. Por lo tanto, entendemos que no es determinante quién tiró el vaso. Lo cierto es que por esa razón se produjo un pequeño revuelo, que había mucha gente, que estaban en las fiestas de un pueblo, con bebidas, vasos y botellas de cristal. Todo lo que nos lleva a afirmar que no cabe apreciar ninguna de las modalidades de alevosía a las que se refiere nuestra jurisprudencia (proditora, sorpresiva y de desvalimiento) y que están perfectamente explicadas en el fundamento de derecho 5º de la resolución recurrida, al que por razones de economía procesal nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias.

No obstante basta recordar que respecto de la alevosía se exigen los siguientes elementos:

a) en cuanto a la dinámica de su actividad: un aseguramiento del resultado sin riesgo para el agente, eliminando la defensa que pudiera existir por parte del ofendido con lo que se pone de relieve el cariz predominantemente objetivo, a través del aseguramiento de la ejecución y de la indefensión de la víctima;

b) en cuanto a la responsabilidad: la presencia no solamente del dolo proyectado sobre la acción del agente, sino además un ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito, y mediante el cual se pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obrar;

Y c) que, a través del enjuiciamiento, se capte una mayor repulsa social de la acción delictiva de la que intrínsecamente lleva el resultado (v. ss. de 24 de mayo de 1982 [ RJ 1982, 2707], 10 de mayo de 1984 [RJ 1984, 2596], 25 de febrero de 1987 [ RJ 1987, 1290] y 24 de enero de 1992 [RJ 1992, 440]). En último término, según la jurisprudencia, 'el núcleo de la alevosía en cualquiera de sus modalidades se halla en la inexistencia de posibilidades de defensa'. Y en el caso que nos ocupa no se da esa situación de anulación de las posibilidades de defensa necesarias para englobar la alevosía.

En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona se distinguen tres modalidades. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa.

La circunstancia, predominantemente objetiva, debe ser abarcada por el dolo del autor, pero no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución sino que es suficiente que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente, de la situación de la víctima así como la facilidad que ello supone ( SS. de 29-3-93 [ RJ 1993, 2568], 8-3-94 [ RJ 1994, 1864], 26-6-97 [ RJ 1997, 4981], de 26-4-2002 [RJ 2002, 6368 ] y 4-11-2003 [ RJ 2003, 7652]) y la eliminación d de la posibilidad de defensa (S de 31-1-2004 [ RJ 2005, 4143])'.

Pues bien, en este caso no concurren tales exigencias. No se puede sostener que el acusado buscara ejecutar su acción empleando medios que impidiesen la defensa de Indalecio . El mismo hecho de que la agresión se verificase en medio de una fiesta de un pueblo, llena de gente y cuando la víctima iba acompañada de otras personas revela que existía una real posibilidad de defensa que no se pretendió eliminar por el autor de los hechos. Ni siquiera cabe sostener que el ataque fue por sorpresa pues aún cuando es evidente que no existió un aviso previo al perjudicado ello no puede confundirse, sin más, con una alevosía que, recordemos, requiere que el agente busque un medio idóneo de ejecución con supresión de la posible defensa por parte de la víctima y, en este caso, repetimos, esa posibilidad de defensa no se suprimió ni se buscó suprimirse, como podría haber sucedido si hubiesen buscado o aprovechado un momento de soledad o hubiesen tratado de sacarlo fuera del tumulto de la gente para ejecutar su acción criminal. Para que pueda entenderse que concurre la misma ha de quedar acreditado que el acusado realizó su conducta con la conciencia y voluntad de que actuaba de esa manera, es decir. como de forma reiterada mantiene la jurisprudencia la aplicación de una agravante ha de llevarse a cabo cuando consta acreditado que ha intervenido el dolo en la acción que implica la aplicación de tal circunstancia, y ello en absoluto ha quedado acreditado, pues lo que queda probado es que actuó de forma impulsiva y sin medir las consecuencias, lo que es incompatible con la aplicación de tal circunstancia que por otra parte de aplicarse a este supuesto, se extendería la aplicación todos aquellos casos en que la reacción no se espera, cuando debe limitarse a aquellos en que efectivamente se denota la intención de sorprender o de dejar indefensa a la parte agredida. Todo lo cual debe llevarnos a descartar la agravante solicitada por la acusación particular.

En último término se refiere al tema de la responsabilidad civil derivada del delitoentendiendo que se han infringido los arts. 109.1 y 110.2º1 y 3º CP y que se debió condenar a D. Juan Antonio (entendemos que el letrado se está refiriendo a D. Everardo ) al pago a Indalecio de 17200,17 euros. Resumidamente entiende el recurrente que la cuantía concedida en la sentencia de instancia es inferior a la legalmente establecida y a la que resultaría de aplicar los orientativos baremos indemnizatorios de tráfico, entiende que no son acordes con la entidad y gravedad de los daños morales irrogados a la víctima u ofendido por el delito. Afirma el recurrente que estamos ante una grave agresión, que es humillante, vejatoria o digna de lástima, en la que se ha lesionado no sólo su integridad corporal sino también su dignidad y honor. Y no solo la suya propia sino también la de su esposa y su familia. Por ello entiende que las cifras del baremo no son adecuadas cuando estamos ante delitos dolosos y graves.

Al respecto nuevamente compartimos los criterios expresados y la minuciosa jurisprudencia citada (incluso de la propia AP León) por la Juez a quo, en el Fundamento de Derecho noveno de la resolución recurrida, en cuanto a la cuestión de los daños morales ocasionados con ocasión de un delito doloso. La Juez razona y fundamenta la aplicación de la cuantía indemnizatoria en concreto, entendiendo que no se han acreditado especiales circunstancias que justifiquen el apartamiento del baremo, razón por la cual no se considera necesario otorgar ninguna otra cantidad extra por el daño moral. Efectivamente, el baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Vehículos a motor resulta orientativo, aunque no sea obligatorio, en la determinación de las indemnizaciones por delitos dolosos como el caso que nos ocupa. En el caso que nos ocupa, y por las razones que expresa la Juez a quoen relación a qué baremo resulta aplicable, hemos de aplicar de modo orientativo el baremo aprobado por Resolución de 21 de enero de 2013. De ese baremo resulta el abono de una cantidad en la que está incluido (y así se expresa en el propio baremo) el daño moral. Afirma el recurrente que el baremo que la Juez ha aplicado no llega al importe que procedería establecer según los baremos fijados para los accidentes de circulación, sino que es ligeramente inferior. No encontramos, por un lado, con que en el Informe médico forense se alude a 2 puntos de secuelas y a 5 puntos de perjuicio estético (además de los 73 días que tardó en curar). La Juez a quoseñala que por las secuelas físicas se le otorgan dos puntos, más otros cinco por el perjuicio estético. A continuación valora cada uno de los puntos a razón de 809,25 euros. A ello hay que sumar el factor de corrección del 10%. El recurrente entiende que la cantidad apreciada por punto no es la correcta, ya que los 5 puntos se valoran según el baremo a 862,39 euros. No obstante entiende la Sala que, dado que la aplicación del baremo es estrictamente orientativa en el caso de delitos dolosos y no obligatoria, es correcta la valoración que hace la Juez de instancia. Pues en su prudente arbitrio, y dado que el baremo se utiliza como referencia y no tiene carácter vinculante, ha entendido que esa es la cuantía indemnizatoria que corresponde. Por tanto, entendemos que es adecuada la indemnización otorgada. No procede, por tanto, la apreciación del motivo.

QUINTO.-Procede, por lo expuesto, desestimar ambos recursos de apelación y confirmar la sentencia apelada declarando de oficio las costas de la alzada.

VISTOSlos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Carmen Yolanda Sánchez Reyes en nombre y representación de D. Everardo contra la Sentencia de fecha 10 de junio de 2014 del Juzgado de lo Penal número 1 de León , en Autos de Procedimiento Abreviado 20/2014, y desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Rosa María Rodríguez Pérez, en nombre y representación de D. Indalecio , debo confirmar y confirmo la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de la alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.