Sentencia Penal Nº 509/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 26/2013 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA : 00509/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: a
Equipo/usuario: MFM
Modelo: 530550
N.I.G.: 30030 37 2 2013 0214610
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000026 /2013
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA
NÚM. /16
ILMOS. SRS.
D. Abdón Díaz Suárez
PRESIDENTE
D. Jaime Bardají García
Dña. María Dolores Sánchez López
MAGISTRADOS
En la Ciudad de Murcia, a veintiocho de octubre de 2016.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que
anteriormente se mencionan, ha visto, en juicio oral y público, las actuaciones del presente Rollo núm. 26/13,

dimanantes del Procedimiento Abreviado, tramitado en virtud de querella, en el Juzgado de Instrucción núm.
1 de Molina de Segura, bajo el núm. 473/2010, P.A. 72/2010, por delito de Estafa, contra DÑA. Francisca
, nacida el día NUM000 .1970, con DNI NUM001 en situación de libertad en esta causa, representada
por la Procuradora Dña. Prudencia Bañon Arias y defendida por el Letrado D. Manuel García Robles, y
contra D. Jon , nacido el día NUM002 .1972, con DNI NUM003 representado por la Procuradora Dña.
María Asunción Pontones Lorente y asistido por el Letrado D. Pedro Miralles García y como responsable civil
subsidiaria Gestión Mediterráneo 2001, S.L. En esta causa, ha intervenido también, como acusación particular,
D. Norberto y Dña. Paula representados por el Procurador D. Pablo Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y
bajo la dirección Letrada de D. Carlos Moral Servet; con intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la
acción penal pública. Es magistrada ponente la Ilma. Sra. Dña. María Dolores Sánchez López, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Presentada querella por supuesto delito de estafa contra Francisca y contra Jon con fecha de entrada el día 29 de marzo de 2010, el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Molina de Segura por resolución de fecha 19 de mayo de 2010, acordaba incoar diligencias previas y, practicadas las que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, el Ministerio Fiscal interesó la apertura del juicio oral, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.6ª del Código Penal (en la redacción dada en la fecha de comisión de los hechos), del que eran responsables, en concepto de autores, los acusados Francisca y Jon , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando la imposición para cada uno de ellos de 4 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y como responsabilidad civil la obligación de indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados en la cifra de 297.000 euros más intereses legales con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Gestión Mediterránea, S.L.; por su parte, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.1 ª, 4 ª y 5ª del Código Penal , del que eran responsables en concepto de autores los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal interesando para cada uno de ellos la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 12 meses con cuota diaria de diez euros y como responsabilidad civil la obligación de indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados en la cifra de 297.000 euros más intereses legales, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Gestión Mediterránea 2001, S.L.



SEGUNDO .- Con fecha 12 de abril de 2012, se dictó auto por el Instructor decretando la apertura del juicio oral contra los acusados y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad, presentando la defensa de los acusados escritos de conclusiones provisionales, interesando su libre absolución.



TERCERO .- Repartida la causa a esta Sección de la Audiencia Provincial se acordó señalar para el día 27 de octubre de 2016, la sesión del juicio oral, cumpliéndose las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO.- En dicho acto, declararon, previamente advertidos de sus derechos constitucionales, los acusados y se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular, la testifical de Norberto , Paula y Carlota . La documental se dio por reproducida.



QUINTO .- El Ministerio Fiscal y acusación particular en el acto del juicio elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.



SEXTO .- Las respectivas Defensas de los acusados Francisca y Jon elevaron a definitivas sus conclusiones y solicitaron la libre absolución de sus patrocinados, y subsidiariamente interesaron la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

SÉPTIMO .- En la tramitación de esta causa, se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Graciela , y sus hijos Norberto y Paula , eran titulares, de la finca registral número NUM004 del Registro de la Propiedad de Murcia, sita en Monteagudo (Murcia), la madre como usufructuaria y los hijos como nudos propietarios.

Los mencionados titulares celebraron en fecha 8 de febrero de 2007 contrato privado de permuta y cesión de solar sobre la referida finca con la mercantil Gestión Mediterránea 2001, S.L. en cuya representación actuaba Jon y era administrada por Francisca . En virtud de dicho contrato aquéllos cedían el terreno de su propiedad a la mercantil a cambio de 180.000 euros y tres viviendas ubicadas en planta baja y planta primera del edificio a construir con su correspondiente plaza de garaje y trastero por vivienda, valorando el total de la contraprestación en 477.000 euros, entregando a la firma de dicho contrato la cantidad de 30.000 euros a Graciela , en que se valoraba la mitad de su derecho de usufructo sobre la finca. En dicho contrato consta en su cláusula octava que la condición resolutoria quedaba pospuesta a favor de la entidad que financie la promoción de las viviendas y conceda el préstamo sobre el solar.

En recha 4 de mayo de 2007, los referidos otorgaron escritura pública de permuta de solar por obra y compraventa, en virtud de la cual Graciela vendía a la mercantil el usufructo vitalicio de la finca por importe de 60.000 euros y los hermanos Norberto y Paula cedían y transmitían la nuda propiedad de la finca en concepto de permuta a cambio de 120.000 euros y de tres viviendas a construir con su plaza de garaje y trastero por valor de 297.000 euros. En los mencionados contratos se estipulaba que la entrega de los inmuebles sería en el plazo de 30 meses desde la obtención de la licencia municipal de obras que debía obtenerse en el plazo de doce meses desde la firma de la escritura pública. En la misma escritura pública se hacía constar que la condición resolutoria descrita en ella quedaba pospuesta a la hipoteca constituida.

El mismo día del otorgamiento de esta escritura, Francisca en nombre y representación de Gestión Inmobiliaria 2001, S.L. formalizó escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre dicha finca con la Caja de Ahorros de Murcia por importe de 380.000 euros, entregando en ese acto 30.000 euros a Graciela , 60.000 euros a Norberto y 60.000 euros a Paula .

La construcción finalmente no llegó a iniciarse por problemas de financiación de la mercantil Gestión Mediterránea 2001, S.L. La Caja de Ahorros de Murcia instó procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1086/2009 sobre la referida finca registral que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Murcia.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto a la tipificación de los hechos por delito de estafa, procede señalar en primer lugar que la falta de cumplimiento de una obligación o de la satisfacción de una deuda, constituirá un negocio jurídico criminalizado, cuando el engaño -identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial-, se repute idóneo, lo cual se apreciará atendiendo tanto a módulos objetivos como la función de las condiciones del sujeto pasivo.

En consecuencia, uno de los contratantes sabe que no va a cumplir, y no cumple y se descubre después , quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado, por lo que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo 'subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa . En efecto el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño. De suerte que, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después , quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( STS. 2.6.99 ).

Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe . Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual . Como se afirma por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de febrero de 2007 , los contratos civiles criminalizados como instrumentos engañosos en la configuración de la estafa, requieren unaclara y abierta voluntad inicial de incumplir el contrato.

Y es que el engaño característico de la estafa , además de ser bastante, ha de ser precedente o concurrente en relación con el error causante del acto dispositivo y, en definitiva, del perjuicio, ' ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa ' ( STS 17.11.11 y, en el mismo sentido, entre otras muchas, SSTS 2ª SS de 15 de febrero de 1996 , 7 de noviembre de 1997 , 24 de marzo de 1999 , 7 de octubre de 2002 y 12 de febrero de 2003 ) . Precisamente, la Jurisprudencia subraya la ' necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ' ( STS 17.11.11 ). Y lo hace a efectos de configurar los denominados contratos civiles criminalizados . Y es que, en determinados casos, muy frecuentes en la experiencia aplicativa del Derecho, es necesario distinguir el elemento del engaño caracterizador del delito de estafa, del mero dolo civil, atípico. En esta línea, las Sentencias de 26 de mayo de 1998 , 2 de junio de 1999 , 12 de julio de 2001 , 12 de febrero de 2003 , 8 y 17 de septiembre de 2004 , entre otras, estudian los criterios de distinción entre el dolo criminal y el dolo civil, en relación con el delito de estafa, señalando, la primera de las citadas, que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 , 24 de marzo de 1992 , STS 411/2004, de 25-3, 17 de septiembre de 2004, 898/2005, de 7-7, entre otras muchas) que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, del criterio humano a través del artículo 386 LEC , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. En estos negocios civiles criminalizados, el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude.

Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa (a esta ausencia inicial de voluntad de cumplir se refieren, entre otras muchas, las SSTS 17.11 , 22.7 y 3.6.2011 , 61/2004 de 20 de enero , 759/98 ó 348/2003 Así, el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras). Como reitera la STS 22.7.11 , con cita de la STS 971/2009, de 15 de octubre , tras aludir a la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, ' en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño '.



SEGUNDO.- Descendiendo al caso enjuiciado, el contrato privado de fecha 8 de febrero de 2007 (obrante al folio 10 de las actuaciones), los querellantes conocen que se materializa como permuta y cesión de terreno a cambio de obra futura a la mercantil Gestión Mediterránea, S.L. que la acepta y se obliga en contraprestación a esta permuta a entregarles parte en dinero en metálico, en total la cantidad de 180.000 euros de los que ya se entrega en ese acto 30.000 euros a Graciela , y el resto a la firma de la correspondiente Escritura Pública de compraventa. También consta que el resto del precio estipulado por la venta se formalizaría mediante la entrega de tres viviendas con tres plazas de garaje y tres trasteros del edificio a edificar en el solar objeto de compraventa, valorándose las mismas en un total de 297.000 euros.

Del mismo contrato privado resulta que se iba a solicitar préstamo sobre el solar para financiar la promoción de las viviendas y que la condición resolutoria quedaba pospuesta expresamente a ésta, según se desprende de la clausula séptima y octava de aquél. El querellante y testigo Norberto manifestó que no preguntó sobre el modo de financiación de las obras y que no recuerda la condición resolutoria, pero también refirió que era posible que conocieran que sobre esa finca se iba a constituir una hipoteca, y que era posible que el Notario le explicara que la condición resolutoria iba a quedar después de esta, aunque también manifiesta que no lo recuerda lo cierto es que no niega tal explicación. Por su parte la también querellante Paula admitiendo su firma en la escritura manifiesta que desconocía que también se estaba firmando una hipoteca y que lo que a ella le explicaron es que la condición resolutoria implicaba que si había algún problema con la entrega de las viviendas la propiedad del terreno volvería a ellos, sin embargo reconoce que se quedaron con copia del contrato de febrero de 2007 y que supone que lo leería.

Resulta significativo, que el importe de la contraprestación en metálico, un total de 180.000 euros, fue efectivamente satisfecho, 30.000 euros como se ha dicho a la firma del contrato privado de fecha 8 de febrero de 2007 y el resto, 150.000 euros, a la firma de la escritura de compraventa y constitución de hipoteca el 4 de mayo de 2007, de los que 60.000 euros fueron entregados a cada uno de los querellantes y otros 30.000 a la madre de éstos. Resulta por tanto que la prestación consistente en el abono de efectivo fue íntegramente cumplida por los querellados. Igualmente resulta significativo que la escritura de compraventa y constitución de hipoteca no se formalizó hasta el 4 de mayo de 2007, y por tanto casi tres meses después a la firma del contrato privado, de tal forma que los querellantes dispusieron de tiempo más que suficiente para conocer con exactitud los términos y condiciones contractuales y sobre todo el alcance de las mismas. Así el testigo Norberto admite que estuvieron en la Notaría y que el Notario les dio explicaciones, aunque también dice que éstas se las dieron muy rápido y que tanto no dijeron, pero lo que no le cabe duda a esta Sala es que eran plenamente conscientes de lo que firmaban y que de no ser así dispusieron de medios y de tiempo suficiente para conocer el exacto alcance y consecuencias del negocio que iban a acepar que, no puede obviarse, era muy beneficioso para ellos.

La contraprestación que resultó incumplida fue la de la entrega de las viviendas, centrando las acusaciones la intencionalidad de los acusados en que nada se hizo para iniciar siquiera la construcción de las mismas y ello con el dinero obtenido con el préstamo hipotecario constituido sobre el solar. Sin embargo del dinero obtenido con el préstamo hipotecario un total de 380.000 euros, hay que descontar no solo los 150.000 euros que en el acto de la firma de la escritura se entregaron a los querellantes y a la madre de éstos sino también los 30.000 euros que se entregaron a ésta última a la firma del contrato privado de fecha 8 de febrero de 2007, por lo que de dicha cantidad concedida restarían 200.000 euros de los que 2.850 euros fueron para gastos de préstamo y 43.000 euros para provisión de fondos. También consta del extracto bancario obrante a los folios 127 y siguientes que 175.000 euros (lo que ya excedería de los 200.000 euros fijados) fueron traspasados a la cuenta de gastos de la propia mercantil Gestión Inmobiliaria, S.L. sin que ningún destino distinto a los gastos propios de ésta haya sido acreditado por las acusaciones. El modo de trabajar por parte de la mercantil de los querellados, obteniendo un préstamo de libre disposición en lugar de uno promotor, se desprende igualmente del propio contenido del contrato privado de fecha 8 de febrero de 2007 donde ya se refleja que la condición resolutoria quedaría pospuesta al préstamo de la entidad que financiara las obras, y ello precisamente porque esta posposición parece debía serle exigida por la propia entidad bancaria, lo que explica que ya antes de la firma de la escritura de hipoteca se recoge esta posposición en el contrato privado reflejando ya desde el inicio las condiciones del negocio.

Por tanto ni siquiera puede advertirse un dolo subsequens -ajeno a la tipificación penal de la estafa- sin que pueda deducirse intención de incumplir sus obligaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio. En este caso además es de destacar que paralelamente a la promoción que los acusados pretendían realizar en el solar adquirido de los querellantes también tenían otras obras, y en al menos dos de ellas, según resultó de la testifical prestada por la arquitecto Carlota , se entrego el certificado final de obra. En el caso de autos, en definitiva, el incumplimiento lo fue de parte de las obligaciones contractuales asumidas, y las que efectivamente dependían de la obtención de financiación o no para el inicio de las obras, por lo que no es razonable que se intente desconocer o ignorar precisamente la fecha en la que la construcción se pretendía llevar a cabo coincidente con la negativa y dificultad acuciada en todo el país para la obtención de financiación con dicha finalidad.

En consecuencia, en modo alguno concurren los elementos del tipo delictivo de estafa, por lo que procede sin lugar a dudas la libre absolución propuesta por las defensas, debiendo la parte perjudicada acudir a la vía civil para el ejercicio de su derecho de indemnización solicitado en este procedimiento penal.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Jon y a Francisca , del delito objeto de este procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.