Sentencia Penal Nº 509/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 43/2017 de 11 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 32-33
Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: LMM
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000043/2017
NIG: 3800643220110005865
Resolución:Sentencia 000509/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000316/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Acusado Bernardino Maria Nieves Fernandez Perez-Ravelo Pedro Antonio Ledo Crespo
Acusador particular Aida Maria Jesus Borges Cabrera Fatima Esther De Armas Castro
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores.
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Carlos González Ramos.
Dª. Lucía Machado Machado (ponente).
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de diciembre de 2017.
Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial ha visto, en juicio oral y público el rollo nº 43/2017
correspondiente al procedimiento abreviado nº 1061/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de
Arona, por los delitos de falsedad como medio para cometer delito societario o apropiación indebida o estafa
contra Bernardino , con NIE nº NUM000 , nacido en Catania (Italia), el NUM001 -1963, hijo de Gervasio y
Elisenda , representado por el procurador de los tribunales don Pedro A. Ledo Crespo y asistido por la letrada
doña María Nieves Fernández Pérez Ravelo. Es parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública,
representado por la Ilma. Sra. doña Jezabel Criado Gutiérrez y acusación particular Aida , representada por
la procuradora de los tribunales doña Fátima Esther de Armas Castro y asistida por la letrada doña María

Jesús Borges Cabrera. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Lucía Machado Machado, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial. Se tramitaron de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales y se señaló para la celebración del juicio oral el día 16 de octubre de 2017.



SEGUNDO.- En el acto del plenario la acusación particular, en el trámite de las cuestiones previas, aportó la siguiente documentación: informe técnico pericial del arquitecto técnico don Marcelino (documento nº 1); documentación sobre el viaje a Estados Unidos de la perjudicada consistente en los vuelos y estancia en el hotel (documento nº 2); duplicado de las facturas nº NUM002 y NUM003 (documentos nº 3 y nº 4); testimonio del auto de sobreseimiento provisional dictado en las diligencias previas nº 523/2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Arona (documento nº 5); informe mercantil y de incidencias a 29 de marzo de 2011 de la entidad MONOI BAY SL (documento nº 6); acta de manifestaciones de Teodosio (documento nº 7);relación de ingresos de la querellante en la entidad OMM TENERIFE SL (documento n.º 8); también propuso la práctica de las testificales de Rebeca y de Luis Angel y la pericial del arquitecto técnico Marcelino .

El Ministerio Fiscal no se opuso. La defensa sí lo hizo con el argumento de que el tiempo de instrucción había sido lo suficientemente largo para que la parte pudiera haber aportado esos documentos y que su aportación en ese momento procesal le causaba indefensión. La Sala resolvió la admisión de toda la prueba propuesta, puesto que la ley prevé expresamente la proposición de prueba en ese trámite, sin perjuicio de la valoración que de ella se hiciera en sentencia. La única excepción fue el acta de manifestaciones de Teodosio , quien estaba propuesto como testigo, aunque la parte finalmente renunció al mismo. Finalmente tampoco se practicó la pericial del arquitecto técnico, si bien su informe si consta como documental.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la condena del acusado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 , 390.1.1 º y 3º como medio para cometer un delito societario del artículo 295 del Código Penal , o bien alternativamente como medio para cometer un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal a la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales. En cuanto a la responsabilidad civil solicitó que se condenara al acusado a indemnizar a la mercantil OMM TENERIFE SLU en la cantidad de 14.200 euros, con aplicación de lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de solicitar la condena del acusado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 y 390.1. 1 º y 3º como medio para cometer un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal , conforme a la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, a penar con sujeción a lo dispuesto en el artículo 74 y 77 del Código Penal . O bien, alternativamente, como autor de un delito continuado de falsedad en documental mercantil de los artículos 392.1 º, 390.1.1 º y 3º como medio para cometer un delito de estafa de los artículos 248.1 en relación con el 250.1. 2 º, 5 º y 7º del Código Penal , a penar conforme a los artículos 74 y 77 del Código Penal . En el caso de que fuera condenando por el primer delito, solicitó que se le impusiera la pena de 3 años de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con una cuota diaria de 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Alternativamente, en el segundo supuesto, 5 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 9 meses de multa con una cuota diaria de 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Todo ello con imposición de las costas procesales. En lo atinente a la responsabilidad civil solicitó que se condenara al acusado a abonar a la entidad OMM TENERIFE SLU la suma de 14.200 euros, más los intereses legales correspondientes.



CUARTO.- La defensa pidió la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El 26 de abril de 2010, se otorgó en Los Cristianos (Arona) la escritura pública para la constitución de la sociedad OMM TENERIFE SL, participada al 50% por Aida y Teodosio . En la misma escritura fueron nombrados administradores mancomunados Aida y Bernardino , nacido en Catania (Italia), el NUM001 de 1963, con NIE n.º NUM000 , y con antecedentes penales cancelables. La sociedad se encargaría de la explotación de un restaurante-cafetería-discoteca en un local del edificio Zentral Center de Playa de Las Américas, Arona (Tenerife).



SEGUNDO.- Aprovechando que entre el 10 de agosto de 2010 y el 15 de septiembre de 2010, Aida se fue de viaje a los Estados Unidos, Bernardino , haciendo uso de su condición de administrador y con la intención de procurarse un beneficio ilícito, procedió a expedir pagarés y cheques con cargo a la sociedad OMM TENERIFE SL, sin contar con el conocimiento ni el concurso de Aida e imitando la firma de esta. Estos documentos mercantiles, que fueron cobrados por Bernardino y cuyo importe total asciende a 14.200 euros, no se corresponden con ninguna operación verdadera. Son los siguientes: 1º) Cheque nº NUM004 de la entidad CajaCanarias, de fecha 26 de noviembre de 2010, por importe de 3.000 euros.

2º) Pagaré nº NUM005 de la entidad CajaCanarias, de fecha 30 de noviembre de 2010, por importe de 5.500 euros.

3º) Cheque nº NUM006 de la entidad CajaCanarias, de fecha 14 de septiembre de 2010, por importe de 4.000 euros.

4º) Cheque nº NUM007 de la entidad CajaCanarias, de fecha 30 de septiembre de 2010, por importe de 1.700 euros.

También expidió otros pagarés en los que simuló la firma de la otra administradora, pero que sí responden a operaciones reales en el tráfico mercantil de la entidad OMM TENERIFE SL. Son los que a continuación se relacionan: 1º) Pagaré nº NUM008 de la entidad CajaCanarias de fecha 9 de diciembre de 2010, por importe 7.621,36 euros.

2º) Pagaré nº NUM009 de la entidad CajaCanarias de fecha 1 de diciembre de 2010, por importe de 1.575 euros.

3º) Pagaré nº NUM010 de la entidad CajaCanarias, de fecha 9 de diciembre de 2010, por importe de 1.057,61 euros.

4º) Pagaré nº NUM011 de la entidad CajaCanarias, de fecha 9 de diciembre de 2010, por importe de 7.621,36 euros.

5º) Pagaré nº NUM012 , de la entidad CajaCanarias, de fecha 9 de diciembre de 2010, por importe de 7.621,36 euros.

6ª) Pagaré nº NUM013 de la entidad CajaCanarias, de fecha 9 de diciembre de 2010, por importe de 7.621,36 euros.



TERCERO.- Una vez que Aida regresó de su viaje, al ver la mala situación en la que estaba la empresa OMM TENERIFE SL, adquirió de Teodosio la totalidad de las acciones por un importe de 2.000 euros mediante escritura otorgada el 15 de diciembre de 2010. El 22 de diciembre de 2010, en su condición de socia única, otorgó otra escritura en la que cesó como administrador a Bernardino . Asimismo, acordó una reunión con el administrador cesado, Bernardino , en el despacho del abogado don Santiago Sáez Pinto, encuentro que tuvo lugar el día 27 de diciembre de 2010. En esa reunión Aida le explicó a Bernardino que había detectado irregularidades en las cuentas de la sociedad y le comunicó su cese como administrador.

Bernardino reaccionó diciéndole que la iba a desgraciar y que iba a cobrarle todo lo que le debía usando unos cheques que tenía.



CUARTO.- Tras esto, con el evidente ánimo de obtener un ilícito beneficio, emitió y rellenó el pagaré nº NUM014 de CajaCanarias de fecha 30 de noviembre de 2010 por importe de 250.000 euros, que no obedecía a ninguna operación de la empresa en el tráfico mercantil y que había librado a nombre de otra sociedad de la que también era administrador, GERVASI PRODUCTION SLU. Este pagaré fue emitido y rellenado por él mismo aprovechando la firma que había dejado estampada Aida para hacer frente al pago de proveedores durante su ausencia. Posteriormente, con la connivencia y colaboración de un tercero, al que no se juzga, y a quien endosó el pagaré, el endosatario interpuso demanda de juicio cambiario que dio lugar al procedimiento nº 93/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arona, órgano judicial que, sobre la base del mencionado título, dictó el 2 de marzo de 2011 auto de requerimiento de pago y embargo de bienes contra la entidad mercantil OMM TENERIFE SL por importe de 250.000 euros de principal, más 125 euros de gastos bancarios, más 75.000 euros para gastos intereses y costas. De igual manera y con el mismo ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, Bernardino , como administrador único de la sociedad MONOI BAY SL, interpuso demanda de juicio cambiario para cobrar el pagaré nº NUM015 de CajaCanarias de fecha 30 de noviembre de 2010 por importe de 598.450 euros, título que no se corresponde con ninguna operación del tráfico mercantil, emitido y rellenado por él mismo, pero aprovechando que Aida lo había dejado firmado para hacer frente al pago de proveedores durante su ausencia. Esta demanda dio lugar al procedimiento nº 166/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arona, que el 14 de marzo de 2011 dictó auto de requerimiento de pago y embargo de bienes contra la entidad OMM TENERIFE SL por importe de 598.000 euros de principal, más 197.000 euros por intereses de demora, gastos y costas. Ambos procedimientos judiciales fueron suspendidos debido a la interposición de la querella que dio lugar a esta causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.- La convicción sobre los hechos probados es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada por este Tribunal en el plenario a la luz de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se concreta en la declaración del acusado, quien negó los hechos; las testificales de Aida , Rebeca , Luis Angel , Elisabeth , Brigida , Carlos Antonio , Juan Pablo ; la declaración del testigo-perito Alvaro ; la pericial de Eugenia , Carlos y Edemiro ; y la documental.

La escritura de constitución de sociedad limitada (folios 13 a 32) indica que Aida y Teodosio constituyeron la sociedad OMM TENERIFE SL el 26 de abril de 2010. El capital social ascendió a 4.000 euros y cada uno de los socios suscribió 2.000 euros de participaciones sociales de 1 euro de valor nominal cada una.

En el mismo documento se nombró a Aida a Bernardino administradores manconumados de la sociedad.

Bernardino dijo que nunca falsificó la firma de Aida en los cheques y pagarés y que el pagaré de CajaCanarias de fecha 30 de noviembre de 2010 por importe de 250.000 euros (folio 100) y el de la misma entidad bancaria de fecha 30 de noviembre de 2010 por importe de 598.450 euros (folio 433) se hicieron tras una reunión en la que determinaron lo que cada uno de ellos había aportado a la sociedad y que les hicieron a él y a Aida pagarés por la misma cantidad. En cuanto al resto de títulos, afirmó que tampoco los falsificó, sino que fueron emitidos antes de que Aida se fuera a América, para pagos a proveedores, empleados, etc.

Sin embargo, las pruebas practicadas que a continuación se exponen, no solo no respaldan, sino que contradicen esta versión del acusado permitiendo a esta Sala llegar a la conclusión de que falsificó la firma de Aida en varios de esos cheques y que rellenó dos de ellos aprovechando que habían sido firmados en blanco por la querellante, para interponer posteriormente demanda de juicio cambiario en reclamación de su importe.

En primer lugar son de destacar las conclusiones de los informes periciales caligráficos de doña Eugenia . Consta en autos el informe pericial caligráfico realizado por el perito don Carlos y aportado con la querella (folios 49 a 77). Este concluye que las firmas de los títulos objeto de su estudio no fueron hechas por Aida .

No obstante, adolece de ciertas limitaciones importantes que llevan a esta Sala a tomar más en consideración la pericial caligráfica realizada de oficio y a la que aludiremos en el párrafo siguiente. La primera traba es que analiza 6 títulos, pero 5 de ellos son de los enumerados del 1º al 6º del párrafo cuarto del hecho probado segundo que sí corresponden a operaciones verdaderas del tráfico mercantil; el 6º es el NUM004 , pero el perito no dispuso para su análisis del original, sino de una fotocopia; por último, el perito tuvo documentos indubitados con la letra y firma de la querellante, pero no contó con un cuerpo de escritura del acusado.

En cambio, los informes periciales realizados por la perito judicial analizan la totalidad de los títulos - documentos originales- y los coteja con los cuerpos de escritura de querellante y acusado. El informe pericial caligráfico (folios 238 a 260) de la perito Eugenia analiza, entre otros, el cheque nº NUM004 de la entidad CajaCanarias, de fecha 26 de noviembre de 2010, por importe de 3.000 euros (folio 165); el pagaré nº NUM005 de la entidad CajaCanarias, de fecha 30 de noviembre de 2010, por importe de 5.500 euros (folio 170); el cheque nº NUM006 de la entidad CajaCanarias, de fecha 14 de septiembre de 2010, por importe de 4.000 euros (folio 165); y el cheque nº NUM007 de la entidad CajaCanarias, de fecha 30 de septiembre de 2010, por importe de 1.700 euros (folio 165) -todos ellos relacionados en el párrafo segundo del hecho probado segundo-. El informe, en el que la perito se afirmó y ratificó, concluye que la firma dubitada que figura en el cheque nº NUM004 no fue realizada por Aida y que las firmas dubitadas del otro cheque y de los otros dos pagarés mencionados fueron hechas por Bernardino . Respecto del pagaré NUM016 por importe de 250.000 euros determina que la firma dubitada no fue realizada por el acusado, pero que sí fue rellenado o escrito por él. A esta misma conclusión llega en el informe obrante a los folios 468 a 500 en el que analiza el pagaré NUM017 por importe de 598.450 euros. La conclusión de la perito respecto de estos dos últimos cheques respalda la afirmación de Aida de que, antes de emprender su viaje a América, donde estuvo entre el 10 de agosto y el 15 de septiembre de 2010 (documento nº 2 unido al rollo), dejó en previsión cheques en blanco firmados en la oficina y que Bernardino estaba presente cuando extendió esas firmas, puesto que evidencia que el acusado, sabiendo de la existencia de esos títulos y dónde estaban, los rellenó para reclamar su importe en los dos juicios cambiarios posteriores. También da certeza de ello la testifical de Rebeca , quien trabajó como administrativa en OMM durante el año 2010, ya que negó que se llevaran los cheques a casa de Aida para que ella los firmara allí y confirmó que era frecuente que Aida dejara en la caja fuerte cheques en blanco porque viajaba mucho y que esos cheques eran, sobre todo, para afrontar los pagos a proveedores durante sus ausencias; afirmó que las personas que tenían acceso a la caja fuerte eran ella misma, otra empleada llamada María Luisa , Bernardino y Aida , por lo que queda claro que Bernardino tenía acceso a esos documentos, cuya existencia conocía. Por otro lado, estas pruebas desmontan totalmente la versión de Bernardino porque dijo que él normalmente no rellenaba los cheques, sino que se limitaba a firmarlos y que en el caso de los pagarés por importe de 598.450 y 250.000 euros 'se le hizo a cada uno' -aludiendo a Aida y a él mismo- un pagaré por la misma cantidad en atención a lo que habían aportado previamente. Las pruebas demuestran que esos pagarés no son el resultado de una reunión en la que llegaran a un acuerdo, como él trato de hacer ver, y en las que una persona, que por otra parte no identificó, puesto que dijo 'se le hizo', sin especificar si fue él, Aida o un tercero, los rellenara, ya que la letra que figura en ellos es la suya. Pero es que además, el testigo y letrado Luis Angel confirmó que, como dijo Aida , el propio acusado les anunció, en la reunión que tuvieron en el despacho del mencionado abogado el día 27 de diciembre de 2010, que iba a proceder de esa manera, puesto que, en esa ocasión y después de que Aida le comentara a Bernardino que había detectado irregularidades en las cuentas y que le había cesado como administrador, este la insultó y le dijo que la iba a desgraciar y a cobrarle todo lo que le debía, usando para ello unos cheques que tenía.

Los pagarés por importe de 250.000 y de 598.450 euros que Bernardino rellenó abusando de la firma puesta previamente por Aida , los usó posteriormente para interponer sendas demandas de juicio cambiario. Una fue interpuesta directamente por la entidad Monoi Bay SL, de la que él es administrador único, en reclamación de 598.450 euros, dando lugar al juicio cambiario nº 166/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arona (folios 128 y siguientes), en el que se dictó auto despachando ejecución el 14 de marzo de 2011.

En el caso del pagaré por importe de 250.000 euros la demanda fue interpuesta por Rosendo , persona a la que Bernardino le había endosado el pagaré. Esta demanda dio lugar al juicio cambiario nº 93/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arona, en el que se dictó auto despachando ejecución el 2 de marzo de 2011 (folios 94 a 99 y 104 a 106). El testigo Juan Pablo , que era empleado de Rosendo dijo, al igual que el acusado, que el endoso traía causa de un préstamo que su jefe le había hecho a Bernardino . Sin embargo, pese a que el acusado y el testigo aluden a un préstamo mercantil en los que lo normal es que se documenten, siendo además de un importe muy elevado, no se ha acreditado su existencia mediante la aportación de un contrato o cualquier otro documento o de otro tipo de prueba que deje constancia del mismo, siendo absolutamente insuficientes al respecto las meras manifestaciones del acusado y del testigo.

Pese a lo dicho por Bernardino , los títulos de importes más pequeños no fueron dejados firmados por Aida para que, durante su ausencia, se atendieran los pagos corrientes de la sociedad, no solo porque la firma no es la de Aida , sino porque estos cheques y pagarés no se corresponden con ninguna operación verdadera de la sociedad en el tráfico mercantil. Don Edemiro , auditor que llevó a cabo una auditoria de la entidad OMM TENERIFE SLU y realizó el informe del folio 557, dijo que para hacer este trabajo pidió a la entidad Contabo y Asociados, que llevaba la contabilidad de OMM, toda la documentación necesaria. Pese a ello, el cheque NUM004 de la entidad CajaCanarias, de fecha 26 de noviembre de 2010, por importe de 3.000 euros (folio 165); el pagaré nº NUM005 de la entidad CajaCanarias, de fecha 30 de noviembre de 2010, por importe de 5.500 euros (folio 170); el cheque nº NUM006 de la entidad CajaCanarias, de fecha 14 de septiembre de 2010, por importe de 4.000 euros (folio 165); y el cheque nº NUM007 de la entidad CajaCanarias, de fecha 30 de septiembre de 2010, por importe de 1.700 euros (folio 165), en los que ya hemos dicho que la firma dubitada no había sido hecha por Aida o había sido puesta por Bernardino , carecían de evidencia documental que justificase su emisión. A este respecto, el perito explicó que había facturas que no reunían los requisitos fiscales y mercantiles para poder ser contabilizadas. Incidió en que no existía el contraste entre entidades, es decir, que si una empresa la tiene declarada, la otra también debe de tenerla; estaban emitidas sin documentación que las justificara; tampoco había acuerdos de la junta de la sociedad acordando anticipar pagos a acreedores; y concretó respecto a las facturas nº NUM018 , NUM002 , NUM003 y NUM019 (folios 606 vuelto, 607 vuelto, 608 y 608 vuelto) referidas a obras o reformas que el acusado dice realizadas por Monoi Bay SL y Gervasi Productions SL, entidades de las que él era administrador (documento nº 6 del rollo), que son irregulares porque el concepto ('trabajos realizados') no reúne los requisitos necesarios, ya que no se especifica cuáles son esos trabajos, no se acompañan de documentos o albaranes que indiquen que trabajos se hicieron, las facturas no tienen ni firma ni sello y hay otras con la misma numeración aunque por conceptos distintos -en el caso de las números 2 y 3 (documentos nº 3 y 4 del rollo)-. Por todo ello, el auditor determinó que determinadas facturas debían ser excluidas de la contabilidad, puesto que carecen de respaldo documental y no se corresponden con operaciones reales del tráfico mercantil. Esta conclusión no resulta contradicha por el informe de los folios 605 a 609 realizado por el perito-testigo Alvaro para Contabo & Asociados SL a petición de Bernardino , puesto que el objeto de ese informe era certificar si a la fecha de cese del acusado como administrador, esas facturas de Monoi Bay SL y de Gervasi Productions SL figuraban reflejadas en la cuenta de socios y administradores en la contabilidad de OMM TENERIFE SL, pero Alvaro dijo que no valoró si las facturas eran o no válidas ni si se correspondían con servicios reales.

El auditor de cuentas señaló que el resto de pagarés, enumerados del 1º al 6º en el párrafo cuarto del hecho probado segundo, sí se corresponden con operaciones verdaderas del tráfico mercantil, por lo que, aunque el informe pericial caligráfico concluye que la firma dubitada no es la de Aida , en estos casos la falsedad ha de considerarse inocua.

También resulta destacable que las cantidades reflejadas en los 4 títulos cobrados por Bernardino y en los 2 que se usaron para interponer demanda de juicio cambiario son siempre cifras redondas, y ello es un factor más que indica que no se corresponden con operaciones reales. En cambio, entre los 6 que sí son por operaciones reales, solo hay uno de cifra redonda.

Algunas de las pruebas practicadas estaban orientadas a determinar si Bernardino había hecho aportaciones económicas a la sociedad o había asumido el pago del alquiler del local en determinados meses y de las obras realizadas hasta que se constituyó la sociedad OMM TENERIFE SL, si aportó a esta bienes de su propiedad y si esas aportaciones justificaban o daban respaldo a esos cheques y pagarés y, más en concreto, al de 250.000 y al de 598.450 euros. A este respecto hay que concluir que ello no ha quedado acreditado en modo alguno.

Respecto de esta cuestión, como ya se dijo anteriormente, el informe del auditor determina que las facturas correspondientes a obras o reformas que se dicen realizadas por las entidades del acusado Monoi Bay y Gervasi no son facturas válidas porque los conceptos que recogen son genéricos, no especifican los trabajos realizados, no hay documentación, como albaranes o certificaciones, que las respalde, carecen de firma y de sello e incluso hay facturas duplicadas con la misma numeración, pero con conceptos diferentes.

Y todo esto, pese a lo elevado de sus importes (178.500, 75.000, 36.750 y 60.900) El informe pericial realizado por el arquitecto técnico Marcelino , aportado por la acusación en la vista oral (documento nº1 del rollo), tasa las obras realizadas en el local por la entidad del acusado Gervasi SL en 10.513,38 euros, es decir, una cantidad muy alejada de la que se refleja en las facturas. Las testificales de Elisabeth y de Brigida , ambos empleados del acusado, poco o nada aportan sobre este particular, más allá de expresar los testigos que el local era grande, aunque no lo midieron y que ignoraban cuánto se había invertido en las obras.

Bernardino también trató de justificar que había aportado a la sociedad OMM TENERIFE el restaurante Dante Alighieri. No obstante, también en este punto las pruebas contradicen su versión. El informe del auditor Edemiro (folio 221) indica que los pagarés por importe de 250.000 euros y de 598.450 euros, que según el acusado se corresponden a pagos o aportaciones hechos por él, carecen de respaldo documental alguno. No obra en la causa ningún documento que justifique la factura nº NUM018 obrante al folio 607 por importe de 299.260 euros por el concepto de traspaso del fondo de comercio del restaurante Dante Alighieri La testifical de Carlos Antonio , administrador único de la mercantil Living Outsources y de Monoi Bay junto con el acusado, tampoco acredita que el Bernardino haya hecho esta aportación. El testigo dijo que en relación con este local había realizado a Bernardino un contrato de opción a alquiler aplazado a 6 meses o un contrato de opción de compra de la industria; en 6 meses el acusado tenía que pagar lo pactado que ascendía a más de 400.000 euros, cantidad que abonó en su totalidad: 180.000 euros en los 6 primeros meses y lo demás en pagarés que no se negociaron y se llevaron al cobro mensualmente y se hizo el finiquito, la rescisión del contrato que ellos tenían y el cambio de titularidad a favor de Aida . Sin embargo, nada de ello consta documentado, ni el contrato, pese a que el testigo dijo tenerlo, ni los pagos, pese a lo elevado de su importe, ni el finiquito.



SEGUNDO.- Calificación jurídica.- Los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 , 390.1.1 º y 3 º y 74 del Código Penal en concurso ideal -medial- con un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1. 2 ª, 5 ª y 7ª del Código Penal .

Respecto a los elementos integrantes del delito de falsedad la STS de 1 de febrero de 2017 ROJ: STS 318/2017 -ECLI:ES:TS:2017:318 señala que: ' Esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 279/2010, de 22-3 ; 888/2010, de 27-10 ; 312/2011, de 29-4 ; 309/2012, de 12-4 ; y 476/2016, de 2-6 , entre otras) los siguientes: a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal .

b) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

En cuanto al delito de estafa, la misma sentencia dice que: 'Tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que lo estructuran, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva; esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro . 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

Bernardino era administrador mancomunado de la entidad OMM TENERIFE SL y como tal tenía un deber de lealtad o de cumplimiento del encargo que no verificó porque se quedó con el importe de algunos de esos títulos cambiarios en su propio y exclusivo beneficio y disponiendo de él en un sentido contrario al que como administrador le obligaba y presentó, por sí mismo en una ocasión y con la colaboración de un tercero en otra, dos demandas de juicio cambiario para reclamar el importe de dos pagarés que había rellenado abusando de la firma de su socia mancomunada. Pero, como se ha expuesto al realizar la valoración de la prueba, Bernardino falsificó la firma de Aida en varios de los cheques y los presentó al cobro en el banco y uso dos de los pagarés para interponer sendas demandas de juicio cambiario. Es por ello que esta Sala considera preponderante el engaño dirigido en el primer caso a los empleados de la entidad bancaria y en el segundo al órgano judicial y ello determina que se opte por el tipo de la estafa, en lugar de la apropiación indebida o la administración desleal por los que acusó el Ministerio Público.

En el caso de los títulos relacionados en el párrafo segundo del hecho probado segundo (cheque nº NUM004 por importe de 3.000 euros, pagaré nº NUM005 por importe de 5.500 euros, cheque nº NUM006 por importe de 4.000 euros, cheque nº NUM007 por importe de 1.700 euros) la engañada es la entidad bancaria a la que se presentaron al cobro unos títulos en los que se había falsificado la firma de la administradora mancomunada, documentos que, como se ha expresado, no se correspondían con operaciones reales de OMM TENERIFE SL, consiguiendo de esta manera que la entidad hiciera el pago de las cantidades que en ellos se reflejaba y que ascendía a un total de 14.200 euros.

En cuanto a los pagarés nº NUM014 por importe de 250.000 euros y nº NUM015 de CajaCanarias de fecha 30 de noviembre de 2010 por importe de 598.450 euros, que tampoco correspondían a ninguna prestación real, el acusado los rellenó abusando de la firma previamente puesta en ellos por la administradora mancomunada Aida con la finalidad de que esos títulos pudieran ser usados para los pagos corrientes de OMM TENERIFE SL las semanas que ella estuvo en Chicago, entre agosto y septiembre de 2010, por lo que concurren los tipos agravados del 250.1. 2º y 5º. Y ello lo hizo Bernardino cuando ya sabía que el día 22 de diciembre de 2010 había sido cesado en su cargo de administrador de OMM, porque así se lo comunicó Aida en la reunión que tuvieron el día 27 de diciembre de 2010 en el despacho del abogado Luis Angel , reunión en la que incluso no tuvo ningún reparo en anunciarle a Aida que tenía esos pagarés y que los iba a usar para perjudicarla.

También se verifica en relación con estos dos títulos el tipo agravado del artículo 250.1.7ª, debiendo ponerse de relieve que los hechos son posteriores a la reforma del año 2010, puesto que el auto despachando ejecución, en ambos casos es de marzo de 2011. Dice al respecto la STS de 26 de enero de 2015 (ROJ: STS 268/2015 ) que: 'Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido, y no en poca medida, en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y , por otro, ampliándolo. La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un nomen propio, por 'la estafa procesal' que aparece en el reformado artículo 250.1.7ª. Incurren en estafa procesal - se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal, llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero'.

Continúa esta sentencia señalando que 'se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas.

Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño. Pero, por otra parte, se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero'.

El acusado, abusando de la firma de Aida , rellenó los dos pagarés, títulos que no se corresponden con prestaciones u operaciones reales en el tráfico jurídico. En un caso, en nombre y representación de la entidad Monoi Bay SL, de la que es administrador, presentó demanda de juicio cambiario, consiguiendo que se dictara auto despachando ejecución. En el otro supuesto, en connivencia con un tercero llamado Rosendo (hoy fallecido, según dijo el testigo Juan Pablo ), le endosó a este el pagaré y Rosendo interpuso la demanda de juicio cambiario para reclamar su importe, dictándose en el mes de marzo de 2011 el auto despachando ejecución. En ambas resoluciones se acordaba requerir al deudor para el pago de las cantidades reclamadas y el inmediato embargo preventivo de sus bienes si no atendía el requerimiento. Posteriormente se acordó la suspensión de ambos procedimientos judiciales como consecuencia de la interposición de la querella.



TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad.- No se han alegado y no concurren.



CUARTO.- Participación.- Es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por su actuación directa, personal y voluntaria en la comisión de los hechos, tal y como se expresa en el fundamento primero, puesto que ha quedado acreditado que falsificó la firma de Aida en varios cheques y los presentó al cobró en la entidad bancaria, llevando a esta a engaño y consiguiendo de esta forma cobrar su importe. Además, sabiendo que había sido cesado como administrador, rellenó otros dos pagarés abusando de la firma que había estampado en ellos la otra administradora mancomunada y, por sí mismo en un caso y en connivencia con un tercero al que endosó el titulo en el otro, se interpusieron sendas demandas de juicio cambiario para reclamar sus importes.



QUINTO.- Individualización de la pena.- Se condena a Bernardino como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 , 390.1.1 º y 3º, en concurso ideal -medial- con un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1. 2 ª, 5 ª y 7ª, en relación con los artículos 74 y 77 del Código Penal .

Respecto al delito continuado, hay que tener presente que el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 octubre 2007, acordó: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla prevenida, art. 74.1 del CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración'.

Este acuerdo lleva a la aplicación del artículo 250. 1.5º incluso cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien en esos casos, no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP .

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. En este caso, para la determinación de la pena resulta de aplicación la regla 1º del artículo 74, puesto el importe de cada uno de los pagarés que el acusado usó posteriormente para interponer demanda de juicio cambiario supera por sí solo el límite mínimo de 50.000 euros, si bien para la determinación de la pena se tendrá en cuenta que el acusado no llegó a hacerse con la suma total de esos dos títulos cambiarios que ascendía 848.450 euros, aunque fuera por una causa ajena a su voluntad y, en concreto, por la suspensión acordada en ambos procedimientos como consecuencia de la interposición de la querella. Además, para la aplicación de la regla 1º del artículo 74 se tiene en cuenta también que concurre el abuso de firma en blanco y el fraude procesal.

Tratándose de un delito de falsedad continuado en concurso medial con un delito de estafa agravada hay que poner de relieve, además, la doctrina jurisprudencial sobre el nuevo régimen punitivo del concurso medial que se deriva del artículo 77 del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

La STS de 17 de febrero de 2106 (ROJ: STS 605/2016) establece: 'Si se aplica la norma hoy vigente, tras la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, que discrimina el trato penal del concurso medial respecto del denominado ideal, la conclusión es que la pena única de los delitos en concurso medial en este caso también es inferior a la suma de las que les correspondería, en su mínima extensión, de penarse por separado.

El hoy vigente artículo 77 del Código Penal , en efecto, ha distinguido el supuesto de doble delito derivado de un hecho, de aquel en que un delito sea medio para cometer otro y da a uno y otro respuesta diversa, siendo más favorable al reo la solución de este segundo supuesto en esa nueva norma.

Se dice ahora que « 1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro .

2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

3. En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.» Como ha señalado ya esta Sala en su STS nº28/2016 de 28 de enero , recordando lo establecido en la STS nº863/2015, de 30 de diciembre , el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.

El límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado' de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave.

...El límite máximo de la pena procedente para el concurso medial no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito'. Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes.

...Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP , pero, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, en ese momento ya no debemos tener en cuenta las 'reglas dosimétricas' del artículo 66 CP , porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un 'bis in idem' prohibido en el art. 67 CP . Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo'.

Así pues, conforme al nuevo artículo 77.3 del Código Penal (vigente desde el 1 de julio de 2015) la pena a imponer por el delito más grave (estafa agravada continuada) iría desde la mínima de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión hasta la de 6 años de prisión; teniendo en cuenta que concurren tres agravaciones por la cantidad, el abuso de firma en blanco y el fraude procesal, la pena correspondiente sería la de 5 años; respecto a la falsedad, al ser continuada, correspondería la pena de 1 año y 9 meses de prisión a 3 años, estimando proporcionado fijarla en 1 año y nueve meses de prisión. Por tanto, la pena del concurso iría desde los 5 años hasta la suma de esta con la del delito menos grave, es decir, 1 año y 9 meses, lo que daría 6 años y 9 meses como pena máxima. Aplicando la regulación anterior a la reforma, la pena mínima a imponer sería la de 4 años y 9 meses de prisión. De ahí que, la aplicación de la nueva regulación resulta perjudicial para el condenado porque conforme a la regulación anterior, que preveía aplicar la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, se podría aplicar una pena inferior a la mínima de 5 años resultante de la nueva regulación.

La estafa está conformada por las cuatro estafas individuales por los 4 cheques que presentó al cobro en el banco y las 2 estafas agravadas por los pagarés que después usó para interponer demanda de juicio cambiario. Por este motivo, es parecer de la Sala que los hechos podrían haber sido calificados como constitutivos de un delito de falsedad de los artículos 392.1 , 390.1.1 º y 3º en concurso medial con un delito continuado de estafa del artículo 248 del Código Penal , ambos en concurso real con un delito de estafa agravada de los artículos 248 en relación con el artículo 250.1. 2 ª, 5 ª y 7ª del Código Penal , lo que hubiera permitido una exacerbación de la pena por encima de la solicitada por las acusaciones, sin embargo, el principio acusatorio exige que nos ajustemos a las conclusiones definitivas de las partes y a la calificación jurídica establecida en el fundamento jurídico segundo. Teniendo en cuenta todo lo expuesto y que la Sala está limitada por la pena máxima pedida por las acusaciones, se considera procedente imponer al acusado la pena de 5 añosde prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros, sin responsabilidad personal subsidiara en aplicación del artículo 53.3 del Código Penal . Estas penas se imponen en atención a las circunstancias concurrentes que se indican en los fundamentos anteriores, fundamentalmente porque Bernardino , aprovechándose de su condición de administrador de la entidad OMM TENERIFE SL, así como de que sabía dónde se guardaban los cheques y pagarés en la oficina, tenía acceso a ellos y además tenía conocimiento de que Aida había dejado algunos firmados para que se pudieran hacer los pagos a proveedores mientras ella estaba de viaje, falsificó la firma de la administradora en algunos de ellos y los cobró en el banco.

En otros dos pagarés, cuando ya había sido informado de su cese como administrador y previo anuncio a la perjudicada de que los tenía y de que los iba a usar para perjudicarla, abusó de la firma puesta en blanco por Aida y los rellenó, interponiendo posteriormente demanda de juicio cambiario en un caso y endosándolo a un tercero en el otro. Sin embargo, ninguno de estos títulos se correspondía con operaciones reales del tráfico jurídico. La suma total de estos dos pagarés supera sobremanera el límite mínimo de 50.000 euros que se tiene en cuenta para aplicar la agravación, puesto que ascendía a 848.450 euros, con lo que podría haber causado un enorme perjuicio a la entidad OMM y a su administradora. No obstante, el acusado no llegó a hacer efectivo su cobro, pero ello fue por circunstancias ajenas a su voluntad y en concreto por la suspensión acordada en ambos procedimientos como consecuencia de la interposición de la querella.

También se considera proporcionada la cuota de la multa, puesto que Bernardino es empresario y no consta que esté en una situación de precariedad económica.



SEXTO.- Responsabilidad civil.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es civilmente parra restituir, reparar o indemnizar los perjuicios que con ello causa.

De los títulos falsificados, el acusado presentó al cobro y consiguió cobrar los relacionados en el párrafo segundo del hecho probado segundo (cheque nº NUM004 por importe de 3.000 euros, pagaré nº NUM005 por importe de 5.500 euros, cheque nº NUM006 por importe de 4.000 euros, cheque nº NUM007 por importe de 1.700 euros), que suponen un total de 14.200 euros, cantidad en la que deberá indemnizar a la entidad OMM TENERIFE SLU, en la persona de su representante legal, y que devengará los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Costas.- De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se le condena a las costas de este procedimiento, incluyendo las de la acusación particular también solicitadas.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Bernardino como autor de un delito continuado de falsedad de los artículos 392.1 , 390.1.1 º y 3 º y 74 del Código Penal en concurso ideal -medial- con un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1. 2 ª, 5 ª y 7ª en relación con los artículos 74 y 77 del Código Penal a las penas de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros, sin responsabilidad personal subsidiara en aplicación del artículo 53.3 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la entidad OMM TENERIFE SLU en la suma de 14.200 euros, cantidad que devengará los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo se le imponen las costas del procedimiento, incluyendo las de la acusación particular.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al rollo, con inclusión de la literal en el libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.