Sentencia Penal Nº 51/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 10/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 10/10

DILIGENCIAS PREVIAS-PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 1.873/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. CUATRO DE BURGOS.

S E N T E N C I A NUM. 00051/2010

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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En Burgos, a veintidós de Septiembre de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado núm. 1.873/09, Rollo de Sala núm. 10/010, procedente del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Burgos, por un delito de Estafa, contra Juan Antonio , con D.N.I. núm. NUM000 , mayor de edad y con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , NUM001 - NUM002 , de la localidad de Arroyo de la Encomienda (Valladolid), sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa, cuya declaración de insolvencia no queda acreditada, representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendido por el Letrado D. Javier de Uña Velasco; en la que son parte acusadora, el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la Acusación Pública y, en el ejercicio de la Acusación Particular, la entidad mercantil VELCAHOGAR, S.L., representada por Procurador de los Tribunales D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D. Pedro Torres Bueno; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de denuncia formulada por la mercantil Velcahogar S.L., se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Burgos las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada para el delito objeto de acusación.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular personada, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Sala de la Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 17 de Septiembre de 2010, a las 10,15 h, practicándose en la misma las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal , estimando como responsable en concepto de autor al acusado Juan Antonio , sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; interesando se impusiera al mismo la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 8 meses con una cuota diaria de 12 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo indemnizar a la empresa querellante, en concepto de responsabilidad civil, en la suma de 39.065 €, con el interés del art. 576 de la LECv y pago de costas

En igual trámite, La Acusación Particular, modificando sus conclusiones provisionales, interesó la condena del acusado como autor de un delito de Estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6º y 7º del Código Penal , estimando como responsable en concepto de autor al acusado Juan Antonio , sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; interesando se impusiera al mismo la pena de cuatro años de prisión, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 18 €, debiendo indemnizar a la empresa querellante, en concepto de responsabilidad civil, en la suma de 39.065 €, con los intereses legales.

QUINTO.- Por su parte, la defensa del acusado ratificó el escrito de calificación provisional, interesando la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que, el acusado Juan Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 22 de Febrero de 2007 recibió de la mercantil Velcahogar S.L., a través de su representante, D. Leopoldo , un cheque nominativo con nº NUM003 , por valor de 39.065 euros, girado contra la cuenta nº 20180101433000006002 que la citada mercantil tenía abierta en Caja de Burgos.

Dicho efecto fue recibido por el acusado en concepto de aportación por parte de la mercantil para la compra de un solar sito en La Flecha, de la localidad de Arroyo de la Encomienda, C/ Principal esquina con C/ La Cierva (Valladolid), al objeto de llevar a cabo una ulterior construcción de viviendas, promovidas por la querellante, y para que fueran construidas por la mercantil Facasa Olid S.L., representada por D. Rodrigo , como ya habían realizado con anterioridad en la misma urbanización, al construir previamente otras viviendas, cuyo suelo había sido adquirido por la gestión personal del querellado.

En dicho solar había construida una edificación antigua conocida del representante de la mercantil accionante.

El acusado recibió el referido cheque nominativo actuando en todo momento en su propio nombre pero en representación de la mercantil Facasa S.L., al contar con la plena confianza de su representante, en su condición de Jefe de Obra de dicha entidad, y ser la persona que se encargaba de gestionar la compra de suelo.

Finalmente, la compra no pudo llegar a realizarse por haber cambiado las condiciones de compra, por las elevadas pretensiones de los propietarios de la edificación, sin que el querellado devolviera la cantidad entregada al compensarla con otras cantidades debidas por la mercantil querellante a Facasa S.L, y cuyos pagarés no habían sido atendidos por aquella, ingresando el dinero recibido en la cuenta de dicha mercantil a través de la sociedad Cúpula Olid S.L., participada por el acusado y por el Sr. Rodrigo .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que enmarcan la calificación principal del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular personadas, vienen asentados, con carácter exclusivo, en el delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1, 249 y 250. 1,6º y 7º del Código Penal (en este último párrafo solo la acusación particular).

En efecto, el art. 248.1 del CP , establece que, "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno"; disponiendo el art. 250 que, "el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 3º. Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio".

Son requisitos para a existencia del referido delito los que siguen:

1º/ Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º/ Dicho engaño ha de ser bastante es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º/ Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º/ Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º/ Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º/ Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens es decir sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

Son reiteradas las sentencias en las que la Sala 2ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el delito de estafa en relación al contrato de descuento bancario y la conexión con los negocios civiles normalizados y la distinción entre el dolo civil y el dolo penal, bien que lo haya hecho en un doble y opuesto sentido que exigió la celebración de un Pleno para resolver la contradicción.

Como recuerda la STS de 17 de Noviembre de 1997 "....la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles....". En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira --Exposición de Motivos Código Penal 1995 --.

Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes --el sujeto activo-- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, y entre otras muchas, la STS de 20 de Julio de 1998 , afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño --SSTS de 16 de Marzo de 1995 y las en ella citadas, y entre las más recientes, ad exemplum las STS 309/2001 de 26 de Febrero--. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante --SSTS 1946/2000 de 11 de Diciembre y 61/2004 de 20 de Enero .

En relación al contrato de descuento bancario, entendiendo por tal cuando una persona obtiene de una entidad bancaria o de ahorro, una línea de descuento de letras con o sin fijación tope cuantitativo y a consecuencia del cual el banco le anticipa el importe de los títulos mercantiles, cheques, pagarés o letras de cambio al titular del contrato se plantea la cuestión de qué ocurre si los títulos mercantiles descontados son falsos, no existiendo negocio causal subyacente justificador de su emisión, ni siquiera conocimiento por el supuesto librado de tales efectos en el marco de un contrato de descuento que inicialmente ha sido cumplido correctamente.

Ciertamente que todo descuento bancario lleva inscrita la cláusula "salvo buen fin" reveladora de que el anticipo del importe --el descuento--, lo es a condición de que el cheque o la cambial sea abonada a su vencimiento, pero interesa distinguir cuando se está en un supuesto de mero incumplimiento contractual a reclamar civilmente, y cuando se está en una modalidad de estafa, y por tanto de dolo penal.

Algunas sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo han situado el límite del dolo penal y por tanto la legitimidad de la respuesta penal sólo en aquellos casos en que se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento, es decir la existencia de un engaño antecedente por parte del contratante del descuento bancario, quedando extramuros del sistema penal los incumplimientos de las obligaciones pactadas por los contratantes --STS 210/2001 de 17 de Febrero --.

Esta ha venido a ser la respuesta dada por la Sala 2ª a situaciones muy semejantes a las ahora estudiadas, y en tal sentido se pueden citar las siguientes sentencias:

1- STS 1839/2000 de 27 de Noviembre .

En el marco de un contrato de descuento bancario, se descuentan diversas letras que no respondían a negocio alguno. En casación se revoca la sentencia y se absuelve al recurrente por no estar acreditada la existencia de engaño antecedente en la entidad bancaria.

2- STS 1092/2000 de 19 de Junio .

Empresario que ante la precaria situación económica que padece urde un plan para poner en circulación letras de cambio con cargo a un librado con el que no tenía relación mercantil alguna, obteniendo el descuento de las cambiales en el marco del contrato de descuento que tenía suscrito.

En este caso sí se estimó la existencia de estafa, dice al respecto la sentencia "....uno de los medios con más frecuencia utilizados por los defraudadores es el que proporciona el contrato de descuento bancario, el cliente consigue del banco una línea de descuento y emite letras vacías o de colusión con librados imaginarios o reales pero no deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan, se ha hecho insolvente o simplemente no paga....", en base a que el plan defraudatorio estaba urdido desde el principio.

3- STS 2056/2001 de 31 de Octubre de 2001 .

Sentencia absolutoria en la instancia, confirmada en casación rechazando el recurso del Ministerio Fiscal. No hubo ánimo defraudatorio inicial en la suscripción del contrato de descuento bancario. Fue posteriormente cuando se presentaron, a sabiendas de su falsedad determinadas cambiales. Se estimó que hubo un dolo subsequens, que no es apto para el delito de estafa. Se mantuvo la condena por falsedad documental respecto de la que se afirma "....cubre suficientemente la condena típicamente antijurídica del acusado....". Hay que retener el dato del factum de que el contrato de descuento se formalizó en Noviembre de 1995, efectuándose desde entonces diversos descuentos de cambiales con toda normalidad, hasta que en el periodo comprendido entre el 12 de Febrero al 21 de Abril, ambos de 1997 se descontaron diecisiete cambiales falsas, estimándose que existió un dolo subsequens inidóneo para el delito de estafa.

4- STS nº 1302/2002 de 11 de Julio de 2002 .

También aquí existió un engaño penal en el marco de un contrato de descuento bancario, la peculiaridad del caso estriba en que el tenedor descontante de las cambiales falsas y el director de la sucursal bancaria estaban coaligados para defraudar al banco. En casación se condenó a ambos por el delito de estafa.

5- Auto de Inadmisión de 19 de Junio de 2003 .

Recurrente condenado por estafa. Se inadmitió el recurso en aplicación de la doctrina de que cuando el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato que no podrá o no querrá cumplimentar su prestación, se está en presencia del dolo penal propio de la estafa.

6- STS 814/2005 de 14 de Junio de 2005 .

En el marco de un contrato de descuento bancario que inicialmente se desarrolló con total normalidad, once meses después, se presentó un pagaré falso que no respondía a negocio causal subyacente alguno, el cual fue descontado por el banco, sin que a su vencimiento fuese atendido por el librado, ajeno a toda la actuación llevada a cabo por el condenado. En la instancia se condenó por estafa y falsificación de documento mercantil. Esta Sala absolvió por estafa por estimar que no se había acreditado el dolo antecedente bastante y causante por parte del recurrente en el banco al contratar el descuento dada la normalidad con la que se desarrolló dicho contrato durante esos once meses. Obviamente se mantuvo la condena por el delito de falsedad en documento mercantil.

La jurisprudencia de la Sala 2ª reseñada ha coexistido con otra que, en sentido contrario al expuesto anteriormente, ha estimado que también en esta situación se estaba ante un engaño antecedente y no subsequens porque la normalidad en la ejecución del contrato de descuento que haya podido existir, constituiría, precisamente, el engaño antecedente cuando el contratante expide letras falsas confiando en que la normalidad anterior en el cumplimiento del contrato sirva de engaño previo que permita consumar la estafa, doctrina que es la que sigue la sentencia sometida al presente control casacional, pudiéndose citar las sentencias de esta Sala de 10 de Julio de 1991, 16 de Octubre de 1991, 1302/2002de 11 de Julio, 1632/2003 de 5 de Diciembre, 181/2005 de 15 de Febrero y 1523/2005 de 20 de Diciembre .

Con el fin de superar esta doble jurisprudencia y contradictoria e incompatible con la función casacional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, consolidando el principio de seguridad jurídica y de igualdad ante la Ley --arts. 9-3º y 15 de la Constitución--, en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 28 de Febrero de 2006 se tomó el acuerdo de estimar que: "El contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato...".

SEGUNDO.- Por otro lado, es Doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, recogida en múltiples resoluciones, la que establece que el derecho a ser presumido inocente, que sanciona y consagra el apartado 2º del art. 24 de nuestra Carta Magna, es un derecho subjetivo-público que opera en el campo del procedimiento penal con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba, viniendo a significar, que toda conducta debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas del sometido al reproche penal (S.T.C 109/86, de 24 de septiembre ).

De esta forma, la presunción de inocencia exige, para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que pueda deducirse razonada, proporcional e individualmente la culpabilidad del inculpado, debiendo, en principio, realizarse con plenitud tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal en el acto del juicio oral (S.T.C. 31/81, 101/85, 80/86, 254/88, 3/90, entre otras ).

En efecto, en relación a la presunción de inocencia, establece el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias como la de 16 de Enero de 2006 que, "según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure" (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 8 ).

De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria. Pues si bien "el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho" (STC 51/1985, de 10 de abril, FJ 9 ), y la presunción de inocencia "es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba" (SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b; 120/1998, de 15 de junio, FJ 6 ), y no sobre su calificación jurídica (STC 273/1993, de 27 de septiembre, FJ 3 ), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los "elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad" (SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2; 87/2001, de 2 de abril, FJ 8 ).

De manera, que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" (SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4; 171/2000, de 26 de junio, FJ 3 ); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando "el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas" (STC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 4 ).

Así mismo, establece el Alto Tribunal, en Sentencias como la de 24 de Octubre de 2005 que, "Centrados ya en el examen del derecho fundamental ala presunción de inocencia, cuya lesión es alegada por el solicitante de amparo, este Tribunal ha sostenido en reiteradas ocasiones que el núcleo esencial de ese derecho fundamental, "como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos ... Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia" (STC 56/2003, de 24 de marzo, FJ 5 , inter allia)".

Además, sabido es, así mismo, que el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 de la LECr ., supone que los distintos elementos de prueba pueden ser libremente ponderados por el tribunal de instancia, a quien corresponde, en consecuencia, valorar su significado y transcendencia en orden a la motivada fundamentación del fallo a emitir en fase de sentencia. Pero, para ello, va a ser preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que, de alguna forma, pueda entenderse de cargo y de la que pueda deducirse por tanto la culpabilidad del/los inculpado/s.

TERCERO.- En el caso de autos, tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada conforme a la reglas de la sana crítica, y en la forma que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala llega a la íntima convicción de que no ha quedado suficientemente probado en el acusado ni un concierto previo para obtener un ilícito beneficio patrimonial -como sostienen las Acusaciones-, ni el ánimo de lucro o intención de enriquecerse ilícitamente en perjuicio de la mercantil querellante, ni tampoco la existencia de un engaño idóneo con virtualidad eficiente como para viciar la voluntad de la misma.

En efecto, si nos atenemos a la prueba practicada en el acto del juicio oral, se obtiene la certeza en la ausencia total de prueba de cargo con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, en relación con el delito de estafa, objeto de acusación por las Acusaciones personadas, en el acto del juicio oral.

Para llegar a tal conclusión, hay que partir del contenido inicial que conforma nuclearmente la imputación material que centra el objeto procesal de esta causa, para, tras ello, y en clave de interpretación del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, valorar si existe prueba de cargo con entidad suficiente como para dictar una sentencia condenatoria en los términos interesados en el plenario.

A este respecto, y a modo de referencia básica, debe partirse del dato básico suministrado en la querella, la cual, en si misma considerada, y a la vista de los documentos adjuntados, claramente incidía en un supuesto de incumplimiento contractual, algo que también debió tener en cuenta dicha mercantil querellante por cuanto tardó más de dos años y medio, desde la fecha del cheque nominativo, en intentar regularizar tal situación de impago acudiendo finalmente a la interposición de una querella penal, cuando lo lógico hubiera sido acudir a la Jurisdicción Civil.

Y es que, "ab initio" tal querella, y las manifestaciones posteriores efectuadas en la fase instructora de esta causa, no hubieran tenido otro valor probatorio que el de constituir una mera declaración de voluntad susceptible de valoración preliminar, salvo que, como ocurre en el presente caso, "ex post facto", exista una prueba documental, en respuesta a la prueba solicitada en el escrito de querella, en la que el Arquitecto Técnico del Ayuntamiento de Arroyo de la Encomienda (Valladolid) informó "que no existe solar alguno en la confluencia de la C/ Principal con la C/ La Cierva, de la localidad de Arroyo de la Encomienda (Valladolid)", acompañando Cartografía Urbana obrante en el catastro Inmobiliario y fotografías tomadas en el día de la emisión del referido informe.

Ello llevó a un claro equívoco al Ministerio Fiscal quien, en el escrito de acusación provisional, y a la vista de dicho informe, residenció la pervivencia del delito de estafa en el hecho de que en el lugar señalado no existe solar alguno.

Sin embargo, la prueba practicada en el plenario ha demostrado de forma inequívoca, que en la parcela señalada sí existía una edificación, susceptible de convalidar a efectos urbanísticos, mediante su oportuna legalización para la ulterior promoción de viviendas.

Ello queda perfectamente delimitado a través de la esclarecedora testifical prestada por el Sr. Leopoldo , como representante de la mercantil accionante -y que, al amparo del art. 311 de la LECr ., hacía innecesaria la testifical solicitada por el Ministerio Fiscal-, al reconocer, a la vista de la fotografía obrante al folio 24, que si conocía el local existente en dicha parcela por haberlo visto personalmente, ya que previamente había construido otras viviendas en esa misma urbanización.

De ello, claramente se colige que el término consignado en el documento que recoge el recibo por parte del querellado del talón entregado por la sociedad querellante (folio 11), no utiliza el concepto "solar" en el técnico a que se ha venido refiriendo tradicionalmente la legislación urbanística "como superficie de suelo urbano apto para la edificación", sino en el sentido vulgar de "terreno o espacio en el que se puede construir", pues resulta impensable que la querellante -pese a lo que manifestó su representante legal, de que conoció el solar después de entregar el talón-, no conociera el terreno señalado por el acusado, cuando ya había intervenido en el mismo municipio, y mantenía relaciones comerciales con la empresa para la que trabajaba el querellado, por haber participado anteriormente en construcciones promovidas por la querellante, en cuyo amplio marco de relaciones mercantiles nace la operación ahora criminalizada.

Además, hay que tener en cuenta que el juicio de certeza que se predica en esta resolución, ninguna duda queda a través de las declaraciones del querellado, así como del Sr. Rodrigo , y las documentales bancarias compendiadas a los folios 184 y siguientes (comprensivos del certificado emitido por Caja Cantabría), en cuanto a que, el acusado recibió el referido cheque nominativo actuando en todo momento en su propio nombre pero en representación de la mercantil Facasa S.L., al contar con la plena confianza de su representante, en su condición de Jefe de Obra de dicha entidad, y ser la persona que, pese a no tener facxultades de apoderamiento- se encargaba de gestionar la compra de suelo, y también que la compra no pudo llegar a realizarse por haber cambiado las condiciones de compra, por las elevadas pretensiones de los propietarios de la edificación (de lo que el Sr. Leopoldo manifestó estar enterado), hasta el punto de responder, a preguntas de este Presidente, que no se sintió estafado porque finalmente no llegara a realizarse la operación.

Es lo cierto que el querellado no devolvió la cantidad entregada al compensarla con otras cantidades debidas por la mercantil querellante a Facasa S.L, y cuyos pagarés no habían sido atendidos por aquella, ingresando el dinero recibido en la cuenta de dicha mercantil a través de la sociedad Cúpula Olid S.L., participada por el acusado y por el Sr. Rodrigo , tal y como consta en la referida documental bancaria, que fue glosada en el plenario por D. Hipolito .

A lo que cabe añadir, que de la prueba practicada a instancia de la acusación particular, en la persona del testigo D. Jon , por tratarse de una operación ajena a la ahora enjuiciada, no prueba que haya existido un engaño previo, sino que la falta de devolución de la cantidades debidas a la empresa querellante, haya que enmarcarla en el amplio marco de relaciones mercantiles existentes entre las mercantiles implicadas

En efecto, con tales antecedentes mercantiles entre las referidas empresas, para valorar la verosimilitud y relevancia penal del hecho denunciado, son dos las cuestiones que deben resolverse para dar respuesta a la virtualidad o no de la imputación sostenida por las acusaciones personadas en relación con el delito de estafa objeto de acusación:

1º- En primer lugar, determinar si realmente ha quedado consolidada una certeza plena de la existencia de dolo penal en la conducta del acusado.

2º- En segundo lugar, debe resolverse si de las pruebas practicadas en la causa podrían inferirse una concatenación de indicios con virtualidad eficiente como para mantener una sentencia condenatoria contra el acusado por el delito de estafa objeto de acusación.

Pues bien, entrando en el análisis de la primera de las cuestiones debe analizarse si existe una certeza plena que permita encuadrar la conducta del inculpado en los llamados "negocios jurídicos criminalizados", figura que aparece cuando el autor formula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido.

En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

La distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisadamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil. Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 mayo 1997 , 26 mayo 1998 y 17 septiembre 1999 , entre otras.

Para determinar la eventual tipicidad penal de los hechos criminalizados debe analizarse el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

El engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

Desde dicha portada básica, prima facie y de plano, debe descartarse la existencia del delito de estafa por el que se viene manteniendo la acusación, al considerar que no ha quedado acreditado que concurran los presupuestos legales para la subsunción de los hechos en el referido tipo penal, y ello por las razones ya anunciadas.

Precisamente, si el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, es evidente que ello no se advera en el caso ahora examinado, pues no puede obviarse que se trata de una operación de compra de suelo para promocionar la compra de viviendas, que finalmente no pudo llevarse a cabo por causas independientes de la voluntad del acusado, observando al efecto esta Sala un déficit probatorio en la prueba practicada a instancia de las acusaciones que muy bien pudieron solicitar la presencia en el juicio como testigo del propietario de la edificación que pretendió comprar el querellado.

Así que la Sala considera que no ha resultado probado que la intención inicial del acusado citado, al solicitar el dinero solicitado para la compra del solar (edificación), fuese la de engañar a la mercantil querellante, sino que por las propias manifestaciones del representante legal de la querellante se desprende que el acusado si realizó las gestiones oportunas para la adquisición de la finca, produciéndose posteriormente el impago por la compensación operada cuya virtualidad deberá extrapolarse a la jurisdicción civil.

En un caso análogo al ahora examinado, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 17 de Febrero de 2005, en el recurso del TS nº 1369/03 , resolvió en la idea de que no queda acreditado el engaño antecedente, puesto que "si bien objetivamente puede afirmarse que la conducta desarrollada por el imputado ocasionó un perjuicio a la recurrente, sin embargo, no queda suficientemente acreditado que la verdadera intención fuera la de incumplir el contrato...".

La recta interpretación de todo ello llevan a entender a la Sala, que lo actuado únicamente pone de manifiesto un incumplimiento civil, que malicioso o no, no viene determinado por engaño antecedente alguno, por lo que no nos encontramos ante una estafa, sino ante un incumplimiento civil que dará lugar en su caso a reclamar en la vía civil la reparación de los daños y perjuicios que de tal incumplimiento se hubieran derivado.

Por tanto, no acreditada por prueba alguna la existencia de tal engaño antecedente y, por tanto la participación del acusado en el delito de estafa objeto de acusación, debe concluirse, que al no haberse aportado a la causa elementos probatorios con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la Constitución, procede dictar sentencia absolutoria en relación con el delito de estafa objeto de acusación.

En consecuencia, procede absolver libremente al referido acusado del delito por el que venía siendo inculpado en esta causa, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr ., se declaran de oficio las costas procesales de este procedimiento.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente al acusado Leopoldo , del delito de Estafa por el que venía siendo acusado en esta causa, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.