Sentencia Penal Nº 51/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 35/2010 de 19 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00051/2010

Rúa. Capitán Juan Varela.

Edef. Audiencia 2ª Planta

( 981-18.20.74-, 75 ou 36

6 981-18.20.73

N./Refª.: Rollo de Procedimiento Abreviado Núm.35/10 C

ORGANO DE PROCEDENCIA.: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE A CORUÑA

PROCEDIMIENTO.: PA 3482/08

ACUSADO.: Inocencio

Procurador.: Fara Aguiar Boudín

Letrado.: Mario Páez Álvarez

ACUSACION.: EL MINISTERIO FISCAL

ACUSACION PARTICULAR.: Roman

Procurador.: Luis Ángel Painceira Cortizo

Letrado.: Marta Pato Diéguez

ILMA. Sra. PRESIDENTA

DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON GUSTAVO A. MARTÍN CASTAÑEDA-Ponente

DON CARLOS SUÁREZ MIRA RODRÍGUEZ

En A Coruña, a diecinueve de octubre de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA Nº 51

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 35/2010, instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 6 por Procedimiento Abreviado, de A Coruña, por un delito de Apropiación Indebida, figurando como Acusador El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Luis Vázquez Seco; por la Acusación Particular el Procurador Sr. D. Luis Ángel Painceira Cortizo en nombre y representación de D. Roman con la Letrada Dña. Marta Pato Diéguez, contra el Acusado D. Inocencio con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Val do Dubra el día 05/03/1949, hijo de José y de Consuelo, con domicilio en A Coruña en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Fara Aguiar Boudín, asistido del letrado D. Mario Páez Álvarez.

Siendo Ponente en esta causa el Ilmo. Sr. DON GUSTAVO A. MARTÍN CASTAÑEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento de referencia que se incoó por Auto de fecha 23/07/2008, dictado por el instructor, fue declarado concluso y elevado a este tribunal habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 13/10/2010, en que se celebró con la asistencia de las partes y del acusado Inocencio , habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y que consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, según modificación formulada en el acto del juicio oral calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 , en relación con el artículo 250 apartado 1 nº6 del Código Penal , del que es autor el acusado Inocencio según previene el artículo 28 apartado 1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer al acusado la pena de prisión de tres años y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de nueve meses con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas. El Acusado con la responsabilidad subsidiaria de "Javialex, S.L." indemnizará a Roman en 72.121'45 euros con aplicación de los artículos 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 , en relación con el artículo 250.1 6º y 7º del Código Penal del que es autor el acusado Inocencio conforme disponen los artículos 27 y 28 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado la pena de seis meses de prisión y multa de doce meses a razón de ciento ochenta euros día, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal y deberá indemnizar a Roman en la cantidad de ciento veintiún mil ochocientos veinte euros con ochenta y cinco céntimos (121.820'85 euros) correspondientes a las cantidades apropiadas indebidamente por el querellado y que corresponden a mi patrocinado, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 109 y siguiente 116 del Código Penal , más los intereses correspondientes hasta su pago.

CUARTO.- La defensa del acusado Inocencio , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su representado.

QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

El acusado Inocencio , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, actuando por cuenta de la Sociedad Mercantil "Javialex, S.L." de la que era administrador único, y Roman en régimen de comunidad concertaron con los hermanos Felisa , Rocío y Mariano , propietarios del inmueble sito en la calle DIRECCION001 nº NUM003 de A Coruña, la rehabilitación de este edificio, acordando que la contraprestación correspondiente a Felisa estaría constituida por la cesión de la planta cuarta y un trastero.

Mediante contrato privado de 27 de septiembre de 2004, el acusado Inocencio y Roman , haciendo constar que actuaban en representación de la referida Sociedad Mercantil firmaron un contrato privado en que vendían la planta y el trastero a Arsenio y a Lourdes , reflejando en dicho contrato que habían percibido previamente una parte del precio y que posponían la otra parte (144.242'91) al momento de la firma de la Escritura Pública y siendo que ésta última fue otorgada en fecha de 4 de abril de 2005 exclusivamente por el acusado Inocencio que percibió el resto del precio que ascendía a la mencionada cantidad y sin que conste que la mitad tuviera que ser entregada a Roman , habida cuenta de las relaciones de negocios que venían manteniendo.

Fundamentos

PRIMERO.- Para sancionar penalmente una conducta se requiere que la misma sea constitutiva de un delito o falta tipificado en el Código Penal y que resulte imputable a persona o personas determinadas en el curso del procedimiento. Extremos que por imperativo de la presunción de inocencia, que consagra el artículo 24 de la Constitución Española, han de ser debidamente acreditados por una actividad probatoria de cargo, lo que así reitera la jurisprudencia constitucional al establecer que ha de dictarse sentencia apreciando las pruebas que se han practicado en el acto de juicio oral, las razones expuestas por las Acusaciones Pública y Particular, así como la defensa e incluso lo manifestado por el Acusado, pero esta apreciación ha de efectuarse en base a una actividad probatoria que puede llegar a estimarse de cargo, no siendo suficiente que se hubiera practicado alguna prueba y con gran amplitud, sino que es necesario que el resultado de la misma puede considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulta de la prueba practicada y acrediten la culpabilidad del acusado Inocencio .

SEGUNDO.- Que los hechos relatados y declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de Apropiación Indebida de los artículos 252 en relación con el 250 apartado 1, números 6 y 7 del Código Penal cuya autoría directa venían imputando las Acusaciones Pública y Particular al acusado Inocencio , toda vez que en el presente supuesto enjuiciado no concurren los elementos normativos que configuran el referido tipo penal y que son los siguientes: A) el recibimiento del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; B) que exista un acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido y C) el nexo de culpabilidad integrado por el deseo de incorporarlos al patrimonio con un ánimo de lucro.

En efecto, de las actuaciones deviene, así como del conjunto de las pruebas que se practicaron y constan en los Autos, y en concreto la prueba testifical bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración, contradicción y publicidad, de las mismas se desprende que en modo alguno puede llegar a incardinarse la conducta del acusado Inocencio en el delito de Apropiación Indebida como así pretenden las Acusaciones Pública y Particular, debiendo significarse los testimonios que en el acto del juicio oral emitieron los testigos, así Roman manifestó que adelantó dinero y le consta que el acusado algo tuvo que poner, que los treinta y seis mil euros se los llevó Inocencio , que no recuerda con exactitud las cantidades percibidas y que lo percibido no llegó a lo que había adelantado, que se iba poniendo dinero según lo iban entregando los hermanos Mariano Felisa Rocío , que se hizo una ampliación, convirtieron un trastero en un ático y lo pagaron aparte.

Mariano declaró que contrataron con los dos y que no tuvieron problema con la obra, que los pagos se efectuaban en presencia de los dos y que hubo una ampliación. Felisa manifestó que eran los dos los constructores, que prepararon todo, iban ejecutando la obra e iban pagando y la ganancia era el ático, y en los pagos siempre estaban presentes los dos.

Arsenio manifestó que siempre trató con los dos y se les entregó la cantidad estando presentes el Sr. Roman y el Sr. Inocencio , se les entregaron los talones bancarios conformados, que siempre trató con los dos, después de la venta hubo deficiencias en el piso de las que se hizo cargo el Sr. Inocencio . Gumersindo manifestó que sus honorarios se los abonó Roman . Evelio manifestó que el proyecto de obra se lo encargaron los dos y los honorarios los percibió a través de una Sociedad.

TERCERO.- Que un análisis exhaustivo y pormenorizado de la referida prueba testifical practicada con todas las garantías procesales y con constancia en los autos, se deduce que el acusado Inocencio y Roman según los testimonios que emitieron los referidos testigos en el acto del juicio son coincidentes en su contenido al indicar expresamente que contrataron la rehabilitación y la construcción del edificio sito en la DIRECCION001 nº NUM003 de A Coruña, en concreto la NUM004 planta con el Sr. Inocencio y el Sr. Roman , habiendo reconocido expresamente los testigos Mariano y su hermana Felisa que a medida que iban ejecutando la obra, les entregaban dinero siempre en presencia del Sr. Inocencio y el Sr. Roman , lo que así efectuaron repetidamente hasta el completo abono de la obra ejecutada. Así también Arsenio , indicó que las cantidades que entregó y los talones bancarios estaban presentes el Sr. Inocencio y el Sr. Roman y que siempre trató con los dos, lo que también refirió Evelio , ya que el proyecto de la obra se lo encargaron el Sr. Inocencio y el Sr. Roman . Es por tanto, que de los referidos contenidos testimoniales se evidencia la existencia entre el acusado Inocencio y Roman una relación de la que se derivan obligaciones, teniendo en cuenta que ambos, según reconocieron, tuvieron que adelantar dinero para la financiación de la obra, pues Roman lo indicó expresamente en el acto del juicio e incluso manifestó que el acusado también adelantó dinero y éste por su parte, manifestó que Roman era intermediario y que los beneficios se los repartían a medias y que la operación dio ganancias y se las repartieron, y siendo que ambos intervinieron de forma directa en todos aquellos actos en los que se efectuaron entregas parciales de dinero pero sin que concretasen la forma y modo en que se hubiera realizado la percepción de los correspondientes beneficios para cada uno de ellos. Pues no obstante, la abundante documentación aportada a las actuaciones, de la misma se deduce que no se ha podido determinar con claridad y precisión las ganancias que pudieron haber obtenido tanto el acusado Inocencio y Roman , toda vez que ninguno de ellos ha aportado justificación que pudiera acreditar las cantidades que venían cobrando, los ingresos, así como la aplicación y destino de los mismos en orden a la financiación de la obra dada la inexistencia de contabilidad, de ahí que Roman en el acto del juicio, solamente hizo referencia a las cantidades de dinero que adelantó pero sin concretar su importe, ni la justificación del mismo, y por tanto la suma que dice le adeuda el acusado.

Por otra parte, consta documentalmente, folio 23 de los autos, mediante contrato privado de fecha 23 de septiembre de 2004, que en concepto de vendedores Roman y Inocencio de una vivienda y un trastero sito en la DIRECCION001 nº NUM003 de A Coruña, y como compradores D. Arsenio y Dña. Lourdes han percibido la cantidad de treinta y seis mil sesenta euros con setenta y tres céntimos, y siendo que posteriormente en fecha de 4 de abril de 2005, según Escritura Pública, en folio 77 de los autos y siguientes, se hace constar que el acusado Inocencio actuando como Administrador único de Construcciones Javialex, S.L. ha percibido con motivo de la venta referida la cantidad de 144.242'91 euros, pero se ha de significar que a lo largo del procedimiento no consta debidamente justificado que de la expresada suma el acusado tuviera que entregarle la mitad a Roman dada la forma en que llevaban los negocios, pues no había control de ingresos, gastos e incluso entrega anticipada de importes dinerarios, que en ningún momento fueron concretados con claridad hasta el extremo de que Roman desconocía los importes que tuvo que adelantar, así como los ingresos y gastos, y ello no obstante, estar siempre presente con el acusado en las entregas dinerarias que los propietarios del edificio ya referido les venían haciendo, así como en la entrega parcial del dinero con motivo de la venta de la vivienda, lo cierto es que llegado el momento de la formalización de la Escritura pública solamente compareció el acusado en calidad de Administrador de la empresa de Construcciones Javialex, S.L. sin que Roman justificara la ausencia, y ni siquiera en el acto del juicio oral hiciera referencia alguna.

CUARTO.- De la referida actividad probatoria, tanto testifical como documental, no puede llegar a deducirse, bien sea en forma directa o indirecta, un juicio de culpabilidad, tanto en una vertiente objetiva de antijuridicidad como en la subjetiva propiamente de culpabilidad, al no ser suficiente para que se dé el delito de apropiación indebida, y sí en cambio, puede constituir base de responsabilidad civil y es precisamente en este ámbito y jurisdicción donde puede acudir la parte perjudicada para reclamar el importe que dice le adeuda el acusado Inocencio por la venta de la vivienda ya mencionada.

Por lo que, en definitiva, debe dictarse una Sentencia absolutoria.

QUINTO.- Que de conformidad con lo prevenido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 123 del Código Penal , es procedente declarar de oficio las costas causadas en el curso del presente procedimiento.

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Inocencio , del delito de Apropiación Indebida, cuya autoría le imputaba la Acusación Pública y la Particular, que se seguía contra él en el presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en el curso del mismo.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.