Sentencia Penal Nº 51/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 3/2010 de 18 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 3/10 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 410/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 MÓSTOLES

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. Manuela Carmena Castrillo

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. Rosa Brobia Varona

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha

dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 51/10

En la Villa de Madrid, dieciocho de enero de dos mil diez.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Manuela Carmena Castrillo, don Ramiro Ventura Faci y doña Rosa Brobia Varona, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Beatriz Salmerón Blanco en nombre y representación de don Raimundo , contra la sentencia dictada con fecha veintidós de septiembre de dos mil nueve, en procedimiento abreviado 410/09 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Móstoles; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. La Ilustrísima Sra. Magistrada doña Manuela Carmena Castrillo actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha veintidós de septiembre de dos mil nueve, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 410/09, del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Móstoles .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Son hechos probados y así se declaran qie sobre las 22:30 horas del día 19 de abril de 2008, el acusado Raimundo , mayor de edad y con antecedente penales computables a efectos de reincidencia, en compañía de otras persona no identificada, puestos de común acuerdo y con la obtención de obtener un ilícito beneficio económico, entraron en el establecimiento "frutería Lesli", sito en el nº 1 de la calle Navalcarnero de Alcorcón, en cuyo interior se hallaba su propietario, Luis Miguel , y dirigiéndose a él el acusado le pidió un kilo de plátanos y cuando éste se lo entrega le refiere que también un litro de leche y súbitamente y aprovechando que éste se había girado para atenderle, encontrándose de espaldas al acusado, le agarró del cuello. En ese momento el acusado avisa a la otra persona no identificada quien entra en el establecimiento y le registra los bolsillos del pantalón de la víctima, impidiéndolo el testigo en la medida de lo posible, el acusado le agarra por el cuello apretándole más fuertemente, estando a punto de hacerle perder la conciencia, lo que aprovecharon él y su compañero para apoderarse de la cartera y de un teléfono móvil marca Siemens, documentación personal y tres tarjetas de crédito de Caja Madrid, la Caixa y BBVA a nombre del testigo y 450 euros en metálico que portaba en su interior.

Al día siguiente, el acusado, con el mismo ánimo de ilícito enriquecimiento y haciendo uso de una de las tarjetas de crédito emitida por al entidad La Caixa que sustrajo a Luis Miguel y de la que era titular se dirigió a la entidad La Caixa y procedió a hacer uso de ella para extraer de un cajero automático la cantidad de 590 euros.

La entidad La Caixa ha abonado a Luis Miguel los 590 € sustraídos. "

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Raimundo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas y un delito de robo con fuerza en las cosas, ya definidos, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de alevosía y reincidencia, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, al abono de las costas causadas en este procedimiento y a que indemnice a Luis Miguel en la suma de 450 euros y a la suma que se determinará en ejecución de sentencia por el valor del móvil una vez sea tasado pericialmente, cantidades que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde eta fecha hasta su total pago."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Beatriz Salmeron Blanco en nombre y representación procesal de don Raimundo ..

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Raimundo fórmula recurso de apelación que redacta y firma el letrado señor Ortega Ruiz. Basa este letrado su recurso de apelación en la vulneración de la presunción de inocencia de su cliente y en la ausencia en la sentencia de instancia de una correcta individualización de la pena. Emplea el letrado recurrente unos términos tan absolutamente genéricos en la redacción de sus dos motivos de recurso que resulta difícil responder debidamente. Este hecho nos ha sorprendido. Cuando visualizamos la grabación del acta del Juicio Oral escuchamos el informe de la defensa del letrado recurrente. Fue concreto y preciso. Hasta tal punto es distinto el estilo de aquel informe del de este escrito de recurso que llegamos a pensar que había un error y que no se debían ambos alegatos de defensa al mismo letrado. No es así, hemos comprobado que en el acto del juicio también estuvo el letrado señor Ortega Ruiz. Por supuesto que el letrado que recurre una sentencia hace bien en no repetir los mismos argumentos que mantuvo en el juicio cuando efectivamente la sentencia los haya rechazado convenientemente y el letrado haya quedado convencido por la argumentación de la sentencia.

Sin embargo nos resulta difícil de entender que cuando la sentencia de instancia no ha rebatido algún aspecto del informa de defensa del Juicio Oral reforma el letrado recurrente ni tan siquiera apunte, en su recurso de apelación lo que argumentó en el acto del Juicio Oral.

SEGUNDO.- Las alegaciones que ha efectuado el letrado recurrente en este recurso de apelación para exponer la pretendida vulneración de la presunción de inocencia de su cliente, como ya hemos dicho antes, son genéricas, inconcretas y vagas. La sentencia de instancia por el contrario mantiene en su fundamento de derecho segundo una clara y detallada explicación de porque considera que el autor de los hechos objeto de la acusación fue el acusado Raimundo , rebatiendo de forma concreta alguno de los argumentos de defensa que efectuó el letrado recurrente en el acto del Juicio Oral. Pues bien, a pesar de la claridad de la sentencia, el letrado recurrente dice que se vulneró la presunción de inocencia de su cliente porque contra él no ha habido nada más que la declaración de cargo del testigo perjudicado, la que no ha tenido constatación objetiva de ninguna índole

TERCERO.- Pues bien, hemos podido ver, al visionar el acta del Juicio Oral, como el perjudicado Luis Miguel no sólo relató de una manera extraordinariamente precisa y convincente el robo que había sufrido, sino que además vimos y escuchamos como identificó sin lugar a ninguna duda a Raimundo como la persona que había entrado en su tienda, le había pedido un kilo de plátanos y posteriormente 1 litro de leche y que después le había cogido por detrás del cuello. La forma en la que Luis Miguel relato el comienzo del suceso fue un elemento claro para acreditar objetivamente el reconocimiento que efectuó. Él nos explicó como vio de frente a Raimundo y por eso le identificó perfectamente en la rueda de reconocimiento que se llevó a cabo en el Juzgado de Instrucción y también en el acto del juicio cuando se le exhibió el fotograma que figura en el folio 13 de las actuaciones.

CUARTO.- Es precisamente este fotograma que aparece en el folio 13 de las actuaciones el hecho más claro de la constatación objetiva de la que dice el letrado recurrente que carece la prueba de cargo de esta sentencia. ¿Cómo se puede decir en este caso que no hay ninguna constatación objetiva del reconocimiento efectuado por Luis Miguel cuando precisamente se encuentra en estas actuaciones una prueba documental de tal entidad como la que figura en el folio 13 de las actuaciones?.

Veámoslo. Aparece en este folio 13 de las actuaciones dos fotogramas de una grabación de seguridad de la oficina bancaria de" La Caixa" número 4261 sita en la calle Hungría nº 3 de Fuenlabrada en la que aparece Raimundo y otra persona utilizando el cajero automático. Esto sucede el mismo día en el que ,efectivamente, se acreditó por esta sucursal de "La Caixa" que se había dispuesto por medio del cajero automático de la tarjeta de crédito de Luis Miguel que le había sido sustraída horas antes.

Fue precisamente la sucursal de esta entidad bancaria la que facilitó las grabaciones del cajero de ese día 23 de abril de 2008. Se puede observar perfectamente de frente el rostro de Raimundo . Es decir existe la constatación objetiva de que el día 23 de abril de 2008 la tarjeta de crédito de Luis Miguel de "La Caixa" que le había sido sustraída fue utilizada por Raimundo .

QUINTO.- como segundo motivo de apelación el letrado recurrente habla en su escrito de recurso de la ausencia de individualización de la pena que se le impone a su cliente. Esto no es así.

La sentencia de instancia efectúa un detallado proceso de aplicación de la pena. La magistrada declara en su fundamento jurídico que los hechos constituyen un delito de robo con violencia y otro de robo con fuerza en las cosas y sobre las penas básicas de estos delitos ha aplicado las circunstancias agravantes de alevosía y reincidencia prevista en los números 1 y 8 del artículo 22. del Código Penal . Es decir el proceso de aplicación de la pena al caso concreto existe y se hizo en base a las circunstancias que concurren en el hecho que se enjuicia. Otra cosa es que entendamos que no es correcto, en nuestro criterio, aplicar a los hechos que declaramos como probados de robo con violencia la agravante de alevosía prevista en el número 22.1 del Código Penal.

El letrado recurrente nos dijo en el acto del Juicio Oral en su informe que no procedía la aplicación de la agravante de alevosía en el robo con violencia por entender que ya la esencia de la utilización de la violencia resultaba en sí mismo alevosa y por tanto incluida en el tipo delictivo. La Magistrada de instancia que de forma ejemplar rebatió los otros argumentos de defensa que expuso el letrado recurrente, nada sin embargo argumentó respecto a esta posición.

SEXTO.- Pues bien, aunque no exactamente por las razones que argumentó el recurrente si coincidimos con él en que, en este caso concreto, no se puede aplicar la agravante de alevosía. La sentencia de instancia nos dijo que concurrían en el acusado la circunstancia agravante de alevosía "en cuanto que entendió la Magistrada que el acusado llamó la atención de la víctima para que le atendiera pidiéndole primero los plátanos y después la leche y que una vez que se hubo girado le agarró fuertemente del cuello " y que este acto por la sorpresa que tuvo que producir en la víctima facilitó la ejecución del delito de robo y evitó la reacción de la víctima lo que determinó ,en su criterio, la procedencia de la aplicación de esta agravante de alevosía.

No consideramos por el contrario que proceda agravar este delito de robo con violencia cometido por el acusado con el de la agravante de alevosía. Esta agravante, por su propia definición legal , solamente resulta aplicable a los delitos contra las personas. El delito de robo con intimidación no es un delito contra las personas y de ahí, que entendamos que no puede aplicarse a este delito la agravante de alevosía.

Es cierto que hay ocasiones en las que en hechos que constituyen un robo con violencia y lesiones se aplica la alevosía a las lesiones que ha producido el robo con violencia, pero lo que no puede ser es aplicar la alevosía al delito de robo con violencia, cuando la violencia ejercida no haya causado lesiones a la víctima y por tanto cuando el delito de robo con violencia no vaya acompañado de una falta o de un delito de lesiones. Esto es lo que sucedió en ese caso.

SEPTIMO.- El Ministerio Fiscal pidió la aplicación de esta agravante de alevosía. Hemos reflexionado porque lo hizo, a pesar de que desde un primer momento en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no se acusaba ni por delito ni por falta de lesiones. Creemos entender el motivo por el que el Ministerio Fiscal efectuó esta calificación. Este tipo de violencia ( el casi ahogamiento ) utilizado en el delito de robo con violencia ,desgraciadamente con una relativa frecuencia, tiene unas características muy peculiares. La fuerte presión en el cuello de una persona para causarle una pérdida de conciencia parcial o total produciéndole un principio de ahogamiento exterioriza una cruel y muy peligrosa violencia por quien la ejerce; sin embargo habitualmente los médicos forenses no diagnostican esta agresión que produce ese sofocamiento como una lesión que resulte como tal en el Código Penal.

Nos encontramos que en este caso en el que Luis Miguel sufrió efectivamente esta violencia no aparece sin embargo en las actuaciones parte alguna de lesión. De ahí que al no haber habido lesiones no se pueda aplicar la agravante de alevosía. En ese sentido hemos encontrado, en la base de datos, una sentencia, de la Audiencia Provincial de Girona de 24 de enero del año 2002 que confirma nuestro criterio. Dce esta sentencia lo siguiente;"... habiendo suprimido el nuevo Código Penal los tipos delictivos complejos en el delito de robo con violencia y estableciendo la existencia de un concurso de delitos entre el robo y los actos físicos de violencia ejercidos para su comisión, entendemos que si esos actos de violencia se cristalizan o constituyen una infracción penal independiente sería de aplicación la agravante de alevosía, pero no al delito de robo individualmente considerado de forma que no produciéndose esa infracción penal independiente contra la integridad de las personas, la alevosía por la especialidad de los tipos delictivos a los que resulta de aplicación -delitos contra las personas en su interpretación de delitos contra la vida e integridad física que las personas-no puede aplicarse..".

OCTAVO.- En lo que se refiere a la agravante de reincidencia entendemos que esta aplicada de forma correcta, pues consta que Raimundo fue condenado ejecutoriamente por un delito de robo con intimidación por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona que resultó firme en 23 de septiembre de 2003 . Es así pues que entendemos que la pena que le corresponde a Raimundo será la siguiente: por el primer delito de robo con violencia aplicamos la pena en el grado superior y le mantenemos la pena de cuatro años de prisión que le había impuesto la instancia. por el segundo de los delitos , el de robo con fuerza le imponemos la pena de dos años y seis meses. Hemos decido imponer estas penas, algo más altas que las mínimas que le corresponden con la aplicación estricta de los tipos, por las características de la violencia ejercida ,en los términos a la que nos hemos referido más arriba y por la actitud que el mismo explico y asumió en el acto del Juicio oral de quien ha regresado en varias ocasiones después de haber sido expulsado de España, sin haber evidenciado ningún atisbo de que estos nuevos ingresos en el país persiguieron la búsqueda de un trabajo honesto.

NOVENO.- .La estimación parcial de este recurso hace que las costas de esta apelación sean declaradas de oficio.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Salmerón Blanco, en nombre y representación procesal de don Raimundo , contra la sentencia nº 347 dictada, con fecha veintidós de septiembre de dos mil nueve , en procedimiento abreviado número 410/09, del Juzgado de lo Penal número 3 de los de Móstoles, debemos revocar, y, en consecuencia, revocamos, dicha sentencia, en el sentido de reducir la pena impuesta a Raimundo por el delito de robo con fuerza a la pena de dos años y seis meses de prisión, manteniéndose la pena de cuatro años de prisión por el delito de robo con intimidación, así como el resto de las declaraciones efectuadas en la sentencia recurrida y, sin imposición de las costas de esta instancia, si las hubiere.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.