Sentencia Penal Nº 51/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 17/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

P.A. nº 17/09

Diligencias Previas nº 3546/06.

Procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 51/10

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. JESÚS ANGEL GUIJARRO LÓPEZ

Magistrados

Dª PAZ REDONDO GIL

Dª CELIA SAINZ DE ROBLES SANTA CECILIA

En Madrid, a catorce de mayo de 2010.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.A. nº 17/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, seguida por un delito de Apropiación Indebida, contra Nazario , nacido en Madrid, el día 11/11/52, hijo de José y de María, con D.N.I. nº NUM000 , y con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 (Soto del Real), sin antecedentes penales, en libertad provisional; en la que han sido partes: el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular en nombre de Grupo Mediación Asesoría y Organización S.L. y otros (MAYO), representada por la Procuradora Dª Pilar Moline López y el Letrado D. Angel Luis Aparicio Fernández, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Montes Balandrón y defendido por el Letrado D. Ramiro Pérez Alvarez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS ANGEL GUIJARRO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de APROPACIÓN INDEBIDA de los artículos 252, 248, 249, 257 y del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas de 2 años de prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y pago de las costas procesales causadas. Así como el pago de una indemnización para el Grupo MAYO de 19.693 euros.

SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 250-1,7 y 74 del Código penal , o, alternativamente, de un delito societario continuado del artículo 295 y 74 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo, en ambos casos, de 4 años de prisión, multa en la petición principal de 12 meses, con cuota diaria de 20 ?, y accesoria en ambos casos de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y costas. El acusado deberá indemnizar al grupo MAYO en la cantidad de 49.293 euros. De la cantidad de 29.600 euros, deberá responder civilmente la entidad MATEOS RONCERO S.L.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, en su primer apartado, son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, tipificado en los artículos 252 y 250.7 del Código Penal , que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular han imputado al acusado.

Las razones que han llevado a esta convicción al Tribunal derivan de la valoración del conjunto de la prueba practicada en el plenario, testifical y documental, a más de las declaraciones del propio acusado, que debe estimarse suficiente para destruir la presunción constitucional de inocencia que lo ampara y debe exponerse de la forma que sigue.

La prueba de las acusaciones ha estado basada no sólo por varias declaraciones testificales, a más del interrogatorio del acusado, sino también, y de forma relevante por razón de la naturaleza del delito considerado, por la documental y pericial al respecto.

El conjunto de esta prueba ha establecido que, al tiempo de ocurrir los hechos, el acusado Nazario era Consejero Delegado del Grupo MAYO S.L. con amplio poder de representación y funciones ejecutivas, como el mismo explicó durante la vista oral, lo que le daba acceso a las cuentas y poder de disposición, para gastos de representación, de la tarjeta VISA BUSINESS PLATA a cargo de la cuenta que el citado Grupo MAYO S.L. tenía abierta en la entidad bancaria La Caixa, y en la cual podía cargar los gastos realizados como consecuencia de la gestión integral de las actividades propias del Grupo -que no eran otras que correduría de seguros.

Todo ello debidamente documentado en autos y explicado por el propio acusado, tanto en fase de instrucción (folios 197-199), como en el acto del juicio oral (folios 2 y s.s. acta del juicio oral día 29/4/10 ). Situación que ha sido corroborada por el conjunto de socios de dicho Grupo que han depuesto en el acto del juicio oral (folios 8 y s.s. acta del juicio oral).

El propio acusado ha admitido que realizó los gastos que se mencionan en locales de alterne, pero siempre manteniendo que los consideraba como incluidos en los gastos de representación de la sociedad porque repercutían en los intereses de la misma (así consta en sus declaraciones ya mencionadas).

El conjunto de las declaraciones testificales coinciden en que los gastos se efectuaron, no se justificaron con factura alguna, sino que sólo se aportó los justificantes del cargo de la tarjeta VISA que la entidad bancaria remitía mensualmente, y no se consideraban como útiles ni de interés para la sociedad, dado el objeto social de la misma, y todo ello en función del resultado de las propias reuniones de la Junta de socios, que pusieron de manifiesto y sacaron a la luz dichas irregularidades, llegándose a firman un "acuerdo de caballeros" en la Junta celebrada el 12/3/06, en donde se guardaría estricta confidencialidad sobre lo en ella pactado y se reconocía la deuda por parte del acusado -originada en ese uso irregular de la tarjeta VISA-, su compromiso a saldarla y su salida del cargo de Consejero Delegado (folios 111 y s.s.).

Con algún matiz al respecto el propio acusado así lo confirma en el acto del juicio oral.

Se ha discutido, en definitiva, si tales gastos se podían considerar propios de la representación del Grupo frente a terceros por razón del negocio. Al respecto se ha mantenido, por un lado, que según lo que se entienda por representación y su repercusión en los posibles beneficios que podían deparar a la sociedad. Las pruebas periciales han puesto de manifiesto que se trataba, más bien, de gastos de tipo personal que no redundaban en beneficio alguno de la sociedad, discutiéndose porque se habían incluido como gastos de representación en las cuentas sociales y se habían aprobado estas sin hacer reparos. La respuesta por parte del resto de socios ha sido clara en el sentido de que la sociedad necesita seguir funcionando en el mercado y así se ejecutaba aquél acuerdo de caballeros, lo que no obsta para que se consideren como gastos propios y personales del acusado, sin repercusión alguna en la actividad de la sociedad, salvo en el perjuicio que se le causó (acta juicio oral folios 5 a 7 día 30/4/10; y folios 299-330 y folios 345 y 346 ratificando informe pericial ante el Juzgado de Instrucción).

No se puede compartir la calificación alternativa mantenida por la Acusación Particular -delito societario del artículo 295 del Código Penal - en lo que respecta al aumento de los emolumentos percibidos por el acusado mensualmente en el periodo comprendido entre enero de 2005 y febrero de 2006, ni aún incardinarles dentro de la apropiación indebida, pues es evidente que existe discrepancia entre los contratos aportados (folios 231 y s.s. y 253 y s.s.) que no han quedado aclarados, al no haberse propuesto, como debía, ni practicada prueba alguna tendente a la acreditación del aumento acordado unilateralmente por el acusado de su remuneración, ni siquiera de si tal aumento se produjo.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.7º , en relación con los artículos 248 y 249, todos del Código Penal .

A) El artículo 252 del Código Penal sanciona como apropiación indebida con las mismas penas que la estafa, la acción de los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

Es decir que se tipifica la conducta de un sujeto activo especial, que, siendo poseedor legítimo de un bien mueble que ha recibido en virtud de alguno de los títulos que el Código Penal enumera a título de ejemplo, sin embargo, decide sobre ese bien, dinero, o efectos, o valores, como si fueran de su propiedad, realizando actos para los que el título por el que posee no le habilitan, porque corresponden sólo al derecho de disposición, al derecho del dueño.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de junio de 2007 (STS 513/2007 ), ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que "el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio , que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS 31.5.93, 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (STS 16.9.03 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98, de 26 de febrero . La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del animus rem sibi habendi sino sólo la del dolo genérico, que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SSTS 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 (SSTS 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97 y otras que conforman una dirección jurisprudencial consolidada, SSTS 7.11.05, 31.1.05, 2.11.04 y las que se citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron" (STS 31.1.05 ).

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada".

La conducta del acusado es subsumible en este tipo penal. La prueba de los hechos ha establecido que, utilizó la tarjeta VISA BUSINESS PLATA propiedad de la sociedad GRUPO MAYO S.L. para efectuar pagos con cargo a ella que no se correspondían con los fines sociales de la misma -correduría de seguros-, sino en gastos propios o personales; distrayendo dichas cantidades del fin que hubiera correspondido dar a las mismas, con conocimiento previo y sobrado de su irregularidad, obrando de esta forma en perjuicio de la sociedad que representaba y en propio beneficio.

El delito de apropiación indebida requiere el dolo, o conocimiento del autor que se extiende a los elementos del tipo, por tanto, de que con su conducta está privando de forma definitiva de las cosas al propietario o utilizándolas, o disponiendo de ellas de hecho, más allá de lo que el título por el que adquirió la posesión le faculta para ello, en perjuicio del propietario al que ha privado de las mismas. Y en el caso presente, el dolo se ha revelado en el comportamiento del acusado, que, fuera de lo pactado en los contratos, se han comportado con respecto del dinero, como si de su propiedad se hubiese tratado.

Por fin, en el número 7º del artículo 250 del Código Penal se establece que el delito de estafa (así como también el de apropiación indebida) será castigado más gravemente cuando se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

La jurisprudencia ha considerado que esta agravación debe apreciarse, en su caso, atendiendo a esa relación personal, sobre todo en casos de aprovechar su credibilidad empresarial o profesional que el Grupo MAYO S.L. había depositado en el acusado y de la que se aprovecha en su propio beneficio, que es lo que ha sucedido en el caso de autos.

En el caso presente, como resulta claro, tomándose cualquiera de los criterios orientativos, es evidente que concurre dicha 7ª circunstancia del artículo 250 del Código Penal .

TERCERO.- Del delito de apropiación indebida es responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado, por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen.

Situación que ha quedado patente por el resultado de las pruebas practicadas, y ya examinadas.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En este caso, habida cuenta de la ausencia de circunstancias, atenuantes o agravantes, atendida la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal , que ordena que la pena sea en tales casos determinada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, se tomarán en cuenta en el caso presente la ausencia de antecedentes penales del acusado, así como, en otro sentido, la cantidad total a la que se eleva el perjuicio causado.

QUINTO.- El artículo 116 del Código Penal dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Así, en el presente caso, procede establecer como responsabilidad civil derivada del delito de apropiación indebida cometido por el acusado, la cantidad de 19.693 euros, solicitada por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular respecto de los hechos declarados probados y que deberá abonar el acusado al Grupo MAYO S.L.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y no se impondrán nunca a los procesados que resultaren absueltos.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Nazario , como autor responsable de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.7º del código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las costas procesales causadas.

Como responsabilidad civil, el acusado indemnizará al GRUPO MAYOS.L. en la cantidad de 19.693 euros, cantidad a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.