Sentencia Penal Nº 51/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 23/2011 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

C A S T E L L O N

Rollo de Apelación nº 23 de 2011

Juicio Oral nº 449 de 2010

Juzgado de lo Penal num. 1 de Castellón

SENTENCIA Nº 51

Ilmos. Señores:

Presidente:

DON CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

Magistrados:

DON PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

DOÑA AURORA DE DIEGO GONZALEZ

En la ciudad de Castellón de la Plana, a diecisiete de febrero de dos mil once.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal nº 23 de 2011, dimanante del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2010 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Sustituto del Juzgado de lo Penal num. 1 de Castellón , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 15 de 2010 del Juzgado de Instrucción num. 2 de Vila-Real.

Han sido partes, como APELANTES, Benedicto , representado por el Procurador D. Vicente- Ramón Breva Sanchís, y defendido por el Letrado D. Santiago Albiol Cabrera, y Justiniano representado por el Procurador D. Pablo Medina Aina, y defendido por el Letrado D. Alberto Lumbreras Jiménez, y como APELADO el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AURORA DE DIEGO GONZALEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente:

" Ha resultado probado y así se declara como consecuencia de la prueba practicada consistente en interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y documental que el acusado Justiniano -mayor de edad, en situación de prisión provisional desde el día 16 de enero de 2010, y ejecutoriamente condenado entre otras por sentencia firme de fecha 26/11/1998 dictada por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA , sección 5 ª en la causa sumario3/96 (ejecutoria 472/08) por un delito de robo con violencia e intimidación (entre otros) a la pena de 3 años y 4 meses de prisión, y Benedicto , mayor de edad, en situación de prisión provisional desde el día 16 de enero de 2010, y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia del JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE VALENCIA firme el 11/02/2008 en la causa163/07 (ejecutoria 618/08) por un delito de robo con fuerza en las cosas a una pena de 3 años y seis meses de prisión, ambos mediante concierto previo sobre las 9 horas del día 14 de enero de 2010 se personaron en la sucursal bancaria LA CAIXA (Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona) sita en la calle Juan Bautista Llorens nº 95 de la localidad de VILLARREAL (CASTELLÓN). Primeramente entró en la sucursal el Sr. Justiniano haciéndose pasar por un cliente (portando una gorra con pequeña visera negra y del estilo "Madrileña", y una peluca canosa de pelo largo) hasta llegar al despacho del Director de la sucursal y tras una consulta sobre una tarjeta bancaria le exhibió y apuntó con una pistola de color negro advirtiéndole que se trataba de un atraco. Dado que las cajas fuertes estaban dotadas del sistema de retardo, el Sr. Justiniano mientras apuntaba al Director y a las otras dos empleadas de la sucursal les conminó a que entregaran todo el dinero que hubiera disponible, revisando cajones y las mesas. Durante estas maniobras ha entrado en la sucursal también el otro acusado, el Sr. Benedicto quien se ocultaba el rostro con una "braga" fijada hasta la altura de la nariz y empuñando a su vez una pistola que disimulaba con un periódico, permaneciendo éste en las proximidades de la puerta de entrada en funciones de vigilancia y ayudando finalmente a cargar y portar todas las monedas que encontraron en los mostradores del banco. El atraco duró aproximadamente diez minutos. Para facilitar la huida, los acusados encerraron a los tres empleados en un cuarto de archivos sito al lado de los aseos, advirtiéndoles que no salieran, si bien no les encerraron con llave ni tampoco fueron maniatados por lo que los tres salieron por sus propios medios transcurridos unos minutos. Los acusados se apoderaron de la cantidad de 3550 euros fraccionado en monedas de uno y dos euros, que se llevaron en bolsas de plástico que ellos portaban en una bandolera. Al personarse agentes de la Policia Nacional al lugar, dado que una de las empleadas al entrar el primer acusado y sospechas de su conducta nerviosa había accionado la alarma silenciosa, mostraron fotogramas (f.30 y 31) de dos personas que habían entrado un mes antes en una sucursal del BANCO DE VALENCIA de la localidad de VILLARREAL (CASTELLON), y quienes mantuvieron una conducta sospechosa pero sin llegar a cometer hecho delictivo alguno. A través de fotogramas fueron reconocidos de forma unánime por los tres empleados como los autores del robo que acababan de padecer. Asimismo los testigos Sr. Carmelo , Sra. Esperanza y Sra. Rita en la rueda de reconocimiento efectuada en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE VILLARREAL (CASTELLON) en fecha 22 de enero de 2010, reconocieron sin ninguna duda a los dos acusados como los autores del robo en la sucursal. Dicha rueda de reconocimiento no fue impugnada ni tampoco se formularon observaciones al respecto. El domicilio del acusado Sr. Justiniano don de no se hallaron ni pistolas ni dinero, pero sí cajas de armas de fuego vacías, diversa munición, así como pelilla y bigotes postizos, y un bota con cabello canoso largo.

Al inicio del juicio se ha aportado la consignación de la cantidad de 1750 euros en concepto de reparación del daño por el acusado Sr. Benedicto . Asimismo consta probado que ambos acusados son o han sido consumidores de drogas y sustancias psicotrópicas, según documental obrante en autos ".

SEGUNDO .- La sentencia recurrida declaró probados los siguientes hechos:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Benedicto como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de drogadicción grave y una atenuante de reparación del daño, a la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de mitad de las costas procesales (incluídas las de la acusación particular)

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Justiniano como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación ya definido con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de drogadicción grave, a la pena de 3 AÑOS Y 9 MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de mitad de las costas procesales (incuídas las de la acusación particular)..

Asimismo condeno a los dos acusados en concepto de responsabilidad civil, a que indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad bancaria LA CAIXA en la cantidad de 3550 euros, de devengará el interés legal del art. 576 LEC .

Se prorroga la situación de prisión provisional de Benedicto y de Justiniano en los términos previstos en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente resolución.

Abónese, las medidas cautelares acordadas privativas de libertad para el cumplimiento de la pena. "

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes las representaciones procesales en autos de D. Justiniano y D. Benedicto interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma que fueron admitidos a trámite con traslado al Ministerio Fiscal que los impugnó, solicitando su desestimación.

CUARTO .- Recibidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose la deliberación y votación del Tribunal.

QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia recurrida; y

PRIMERO .- Persiguen ambos apelantes mediante su recurso de apelación la revocación de la sentencia de primer grado que les condenó como autores responsables de un delito de robo con intimidación cometido en entidad bancaria a las penas expuestas con anterioridad, solicitando de la Sala la revocación de la sentencia de primer grado y que se dicte nueva resolución por la que se les absuelva libremente de responsabilidad por los hechos objeto de este juicio. Subsidiariamente, caso de no ser estimada su petición principal, la defensa de Benedicto interesa la aplicación del subtipo atenuado previsto en el art. 242.3 del CP y que se le imponga una pena que no exceda de un año de prisión.

El Ministerio Fiscal ha impugnado las pretensiones del recurso solicitando su desestimación.

I. RECURSO DE APELACIÓN DE Justiniano

SEGUNDO .- Niega su participación en el robo y centra su impugnación en dos líneas argumentales. En primer lugar, se queja de la inadmisión de las cuestiones previas que planteó al inicio de las sesiones de juicio oral que consistieron en la solicitud de prueba consistente en librar oficio al centro de salud de Burriana para que informara si en la mañana del día de autos el Sr. Justiniano estuvo en el centro, y en la alegación de vulneración de derechos fundamentales en la exhibición de fotografías y en la práctica ulterior de la prueba de reconocimiento que considera viciada. En segundo lugar, discrepa de la valoración de la prueba que contiene el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada.

Comenzando por la denegación del medio de prueba antes mencionado reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo ( STS 17-9-2001 , entre muchas) que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto que pudiera fundamentar la admisión de toda la que soliciten las partes, debiendo admitirse, de acuerdo con lo establecido en el art. 850.1º LECrim ., la que sea pertinente, entendiéndose por tal la que, con referencia a la cuestión enjuiciada, permita aportar datos de utilidad para la resolución del caso y para apoyar las pretensiones de las partes, e incluso cuando sea una prueba pertinente cabrá rechazarla o prescindir de su práctica cuando no tenga capacidad de determinar el sentido del fallo ( STS de 22-4-2000 ). También el Tribunal Constitucional viene reiterando que el derecho fundamental a la prueba no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una prueba ilimitada, por lo que es necesario comprobar si del hecho de que no se practique una prueba se deriva una real y efectiva indefensión para el recurrente, recayendo sobre éste la carga de probar la indefensión material sufrida ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).

En el presente caso fue correctamente inadmitida la solicitud de prueba de la defensa del apelante al inicio de las lesiones del juicio oral, pues en ese momento procesal las facultades de solicitud de prueba aparecen constreñidas por lo dispuesto en el art. 786.2 LECR de modo que se trata de pruebas que se propongan para practicarse en el acto. La solicitud probatoria en cuestión no podía celebrarse en el acto del juicio pues consistía en librar oficio a un centro médico, por tanto debió haberla propuesto la parte, bien en fase de instrucción, bien en trámite de defensa, o finalmente haber solicitado del Centro el informe para aportarlo al inicio de la sesión de juicio. No se vulnera derecho fundamental alguno cuando la propia parte no ejercita sus derechos en tiempo y forma.

Por lo que se refiere a la prueba de reconocimiento fotográfico y ulterior rueda de reconocimiento se quejan ambos apelantes de que la forma concreta en que se realizó la exhibición fotográfica pudo inducir a confusión a los testigos que finalmente habrían reconocido a las personas de las fotos exhibidas en lugar de a los auténticos autores del robo, afirmando por ello que tal prueba vulnera derechos fundamentales y está viciada de nulidad.

La STS de 17 de julio de 2.008 precisamente aborda esta misma problemática en la que afirma: Lo que realmente se cuestiona en el recurso es la fiabilidad del reconocimiento fotográfico por el previo conocimiento de la fotografía del recurrente y la forma, irregular según el recurrente, en la que se produjo, pues sostiene que los testigos estaban sugestionados y condicionados previamente.

Sobre este aspecto, esta Sala viene sosteniendo reiteradamente (como ejemplo cabe citar las SSTS de 31 de enero de 1991 ; 21 de enero de 1993 ; 5 de mayo de 1995 ; 19 de febrero de 1997 ; 7 de marzo de 1997 , o la núm. 994/2007 , de 15 de diciembre) que los reconocimientos fotográficos previos generalmente no afectan negativamente a posteriores reconocimientos en rueda hasta el punto de determinar la imposibilidad de valoración y que la fiabilidad, veracidad y consistencia de un reconocimiento o identificación no queda desvirtuada por el hecho de que a los testigos se les haya exhibido previamente ante la fuerza policial un álbum con fotografías del sospechoso. La exhibición de fotografías es un método de investigación que sirve para orientar las pesquisas que realiza la policía judicial, no tiene otro alcance y en modo alguno invalida ni cuestiona una posible rueda de identificación que se practique con posterioridad. En definitiva, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

Cuestiona el recurrente la validez del reconocimiento cuando viene precedido de la publicación en los medios de la fotografía del sospechoso y cuando una de las fotografías exhibidas coincide con la publicada. Sin duda es un elemento que debe ser tenido en cuenta al valorar el reconocimiento. Pero por sí mismo no invalida la diligencia de investigación consistente en el reconocimiento fotográfico, cuando viene seguido en el tiempo de reconocimientos en rueda en los que el sospechoso se encuentra junto con otras personas, su aspecto no coincide necesariamente con el de la fotografía y el testigo puede observar con mayor amplitud su apariencia física. Es decir, tal circunstancia no afecta a la validez del reconocimiento, aunque pueda afectar, según cada caso, a la fiabilidad del mismo.

En definitiva, el reconocimiento fotográfico es una medida de investigación encaminada a la orientación de la investigación, limitada por la propia naturaleza de la plasmación fotográfica de la imagen. El reconocimiento en rueda permite al testigo el examen directo de la apariencia física del sospechoso con mayor amplitud. De otro lado, una interpretación constitucional de los preceptos que regulan la rueda de reconocimiento junto con los artículos 118, 520 y 767 , todos de la LECrim, conduciría a permitir al letrado del sospechoso el interrogatorio del testigo en ejercicio de la defensa de aquel.

Como también señala el Ministerio Fiscal, todas las circunstancias a las que se ha hecho referencia deben ser valoradas por el Tribunal al decidir acerca del valor probatorio de los reconocimientos. Asimismo, pueden ser introducidas en los interrogatorios por las partes. Y deben ser relacionadas en la valoración con el resto de datos que aporta el material probatorio a disposición del Tribunal.

(...)Pero no cabe considerar, sin más, que la circunstancia de que exista un reconocimiento fotográfico anterior, o el hecho de que se hayan publicado fotografías del sospechoso, sea causa que permita entender que las testigos estaban condicionadas o sugestionadas hasta el punto de no ser fiables sus manifestaciones.

En el caso que analiza no se aprecia influencia negativa alguna de la exhibición de fotografías en las ulteriores ruedas de reconocimiento atendidos varios factores: 1º No es un solo testigo sino tres los que reconocen a los acusados con mucha seguridad. 2º Los términos en que se manifestaron los testigos son muy claros manifestando no tener ningún género de dudas, sin que hubiese sido impugnado o controvertido su resultado en momento procesal oportuno. 3º Son las descripciones físicas y de las vestimentas proporcionadas por los testigos a la Policía las que permiten la identificación de aquellos. Estas descripciones parten del conocimiento personal y directo que los empleados de la entidad bancaria adquirieron de los autores del hecho en el curso de la acción delictiva sin influencia externa alguna distinta a sus propios sentidos y percepción del suceso. 4º El examen de la fotografía sacada de la grabación de la cámara de seguridad de la Caixa días antes no permite compartir el argumento de que no permita identificación alguna, pues aunque el fotograma no es de calidad si ofrece una imagen reconocible. 5º La prueba de reconocimiento en rueda ha sido sometida a las garantías del plenario, dentro de las cuales la contradicción ha permitido preguntar a los testigos sobre la certeza en el reconocimiento efectuado, lo que permite descartar las dudas de las defensas acerca de las influencias de la anterior exhibición fotográfica. 6 º Finalmente en lo relativo a la exhibición de fotografías a los testigos y en el centro penitenciario en el que los recurrentes cumplían condena en régimen semiabierto, hemos de recordar que existe un cuerpo de doctrina consolidado del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre su valor en el proceso penal. En este sentido la STS 18-5-2009 afirma que "...Entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico , que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias". Llano resulta que la convicción condenatoria que fundamenta el fallo no se ha obtenido de la actuación policial sino de la actividad probatoria articulada en el plenario, fundamentalmente del testimonio de los empleados de la entidad bancaria que sufrieron el robo, de los Agentes de Policía y demás testigos. Son los medios de prueba introducidos en el juicio oral los que deben ser sometidos a debate en apelación.

TERCERO.- El segundo frente de divergencia del recurrente con la sentencia apelada se refiere al contenido del fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, cuestionando diversos aspectos concretos del análisis de la prueba. En esta materia hemos de recordar , siguiendo la doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS 1366/2004, de 29-11 ; 1411/2004, de 30-11 ó ATS de 5-10-2006 ) que la revisión sobre la valoración de la prueba viene referida a la comprobación de la existencia de prueba en sentido material, si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y, finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador.

Se dice que la coartada ofrecida por el Sr. Justiniano fundada en su presencia en el Centro de Salud de Burriana en la mañana de autos se vio frustrada por la inadmisión de la prueba documental solicitada en juicio. Esta cuestión ya ha sido abordada antes, por lo que reproducimos ahora nuestras argumentaciones, reiterando la reiterada y conocida doctrina del Tribunal Constitucional que no reconoce vulneración de derechos fundamentales cuando es la propia parte quien no los ejercita por pasividad o negligencia. A mayor abundamiento diremos que la breve duración del robo y la proximidad de las localidades de Burriana y Vila Real hacen compatibles la sustracción con la asistencia al Centro de Salud a lo largo de la misma mañana.

Sobre la diligencia de entrada y registro en su domicilio afirma el recurrente que ni se halló el botín procedente del robo, ni el arma empleada, restando importancia al hecho de que se encontrasen elementos que permiten alterar la imagen tales como pelo postizo y una gorra madrileña, elemento este último con el que fue descrito uno de los autores del atraco, así como dos cajas de armas vacías y munición. Pues bien, en contra de lo que sostiene el recurrente, hemos de considerar que los efectos encontrados en el domicilio fueron correctamente tenidos en cuenta como elementos de convicción para asentar la condena ya que son compatibles con el hecho delictivo. No aparece el arma pero si dos estuches vacíos de armas y munición. Igualmente sugerente es la caja con guantes de látex, perilla y bigote postizos en su interior, pues todos estos elementos son idóneos para el robo, quedando fuera del contexto festivo propio de carnaval los guantes de látex comúnmente empleados para evitar dejar rastros dactilares en el escenario del hecho delictivo. Lo mismo puede decirse de la caja de cartón con tres ganzúas y de otros efectos encontrados (Diligencia de registro de piezas de Convicción folios 119 y 120)

Asimismo, se aduce que ni su voz ni su cojera fueron descritas por los testigos. Tal como apreció la sentencia apelada la escasa duración del hecho hace posible que los testigos no percibiesen tales rasgos, pues es precisa la deambulación continuada, siendo normalmente breve el discurso que acompaña a un robo. Por otra parte, el visionado de la sesión de juicio tampoco evidencia que el recurrente tuviese una voz fuera de lo normal. La afirmación de que no se ha acreditado relación de amistad u otro tipo entre ambos recurrentes no desvirtúa el relato de hechos probados que solo contempla su actuación conjunta en el hecho delictivo, lo permite deducir que alguna relación existía, además de que ambos se conocían por encontrarse simultáneamente en la sección de régimen semiabierto del Centro Penitenciario en la que coincidían a diario desde hacía meses según reconocieron los propios apelantes.

En suma, y por cuanto queda dicho las pretensiones del recurrente no pueden tener favorable respuesta en apelación.

II. RECURSO DE APELACIÓN DE Benedicto

CUARTO .- Son seis los aspectos controvertidos por la defensa del Sr. Benedicto que pasamos a continuación a enunciar. 1º Imposibilidad de comisión del hecho delictivo porque en tal día y hora llevaba a su hija al colegio lo que así atestiguaron su esposa y dos testigos. 2º Vulneración de derechos fundamentales en relación con el art. 369 de la LECR. 3º Inexistencia de prueba de cargo. 4º Indebida aplicación del art. 242.2 del CP. 5º Inaplicación indebida del art. 242.3 del CP. Y 6º Infracción del art. 66 CP en relación a la agravante de reincidencia aplicada.

Comenzaremos abordando los tres primeros aspectos ya que tienen en común la discrepante valoración de la prueba. Por lo que se refiere a la coartada ofrecida por el recurrente que consiste en que en el momento de ocurrir el robo se encontraba llevando a su hija al colegio, hemos de destacar que la prueba en la que se sustenta es el testimonio de la esposa y de dos amigas. Se trata de elementos probatorios de naturaleza personal por lo que el tribunal de apelación no está autorizado a sustituir la valoración de la prueba que realizó el Magistrado que presidió el Juicio con garantía de inmediación. La sentencia apelada no atribuyó credibilidad a la coartada porque no estaba fundada en elementos de prueba objetivos sino en declaraciones de personas afines al acusado, habiendo trascurrido mucho tiempo desde el día del robo hasta el enjuiciamiento, por lo que el recuerdo de las testigos podría encontrarse falto de la necesaria exactitud. Es claro que no se puede sustituir la valoración imparcial y objetiva de tales pruebas por el testimonio subjetivo e interesado del apelante. La línea argumental del recurso en el sentido de que ha de admitirse la veracidad de los testimonios o deducirse testimonio a la vía penal por delito de falso testimonio en causa criminal, no excluye criterios intermedios que permiten valorar tales pruebas atendiendo las circunstancias concurrentes como aquí acontece.

Tampoco ha de prosperar la impugnación fundada en la vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia por nulidad de las manifestaciones testificales que ratificaron los reconocimientos en rueda y de toda la prueba de cargo existente. Sobre este aspecto hemos de reproducir la argumentación mantenida al resolver el anterior recurso. Es cierto que en ocasiones se ha considerado inválida la prueba de reconocimiento en rueda ( STC 1ª 6-2-1995 ) cuando el testigo se limitaba a reconocer a la persona que con anterioridad había identificado por medio de fotografías, pero tal supuesto esta lejos de lo acontecido en el presente caso, ya que fue precisamente la descripción realizada por los testigos del atraco la que permitió que la fuerza pública lograse identificar a los acusados, y no al revés como se mantiene en los recursos. La seguridad mostrada por el Director y la Subdirectora del establecimiento bancario fue total, sin ninguna duda. En todo momento los testigos ratificaron el resultado de la rueda de reconocimiento, y respondieron con precisión y detalle al exhaustivo interrogatorio al que fueron sometidos por acusaciones y defensas. La neutralidad y convicción de los testigos concurre en el presente caso, las ruedas se celebraron pocos días después del robo, sin que se produjese queja o protesta alguna. En suma, cae por tierra el argumento consistente en que se limitaron a identificar a las personas que les habían mostrado fotográficamente los Policías con anterioridad.

Cabe añadir que las sentencias que cita el recurrente abordan casos distintos al ahora enjuiciado, así la SAP de Burgos de 1-6- 2004 contempla un caso en el que se reconoce en rueda a una persona que no estaba imputada y la STS de 1-12-95 tampoco es aplicable pues se refiere a un coimputado que no ratifica en juicio anteriores declaraciones.

Las anteriores consideraciones conducen a la desestimación del motivo que niega que exista prueba de cargo ante la evidencia de lo contrario: 1 . La diligencia de reconocimiento en rueda según reiterada doctrina jurisprudencial es prueba apta para la identificación del hecho delictivo y permite desvirtuar la presunción de inocencia. 2. Los tres empleados del banco describieron pormenorizadamente el hecho delictivo, la actuación de los acusados y sus rasgos físicos con todas las garantías exigidas de verosimilitud, persistencia en la incriminación y ausencia de móviles espúreos. 3. La diligencia de entrada y registro en el domicilio de Justiniano reveló la presencia de efectos compatibles con el hecho delictivo tales como fundas de armas, munición y efectos para disfraz, así como una gorra de similares características a la que portaba uno de los autores del hecho 4. Obra al folio 439 un resguardo de consignación a nombre de Benedicto por importe de 1.750 € en concepto de responsabilidad civil días antes de la celebración del juicio que hizo posible que se le aplicase la atenuante de reparación del daño. 5. Obran igualmente las grabaciones de las cámaras de seguridad bancaria y de los fotogramas de la Caixa. 6. Nos encontramos ante dos personas que en el pasado han cometido hechos delictivos similares con un historial delictivo a sus espaldas.

Forzoso es concluir que concurre actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la interina presunción de inocencia

QUINTO.- Los tres restantes motivos de impugnación vienen referidos a la concreta subsunción jurídica realizada por la sentencia de primera instancia, en concreto, afirman la indebida aplicación del art. 242.2 del CP , la inaplicación indebida del art. 242.3 del CP y la infracción del art. 66 CP en relación a la agravante de reincidencia.

Tiene razón el recurrente, y el Ministerio Fiscal apoya expresamente el primer motivo. El núm. 2 del art. 242 del Código Penal contiene un subtipo agravado del robo con violencia o intimidación para aquellos supuestos en los que "el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare". La jurisprudencia ( SSTS 9-12-99 y 27-5-2005 )viene entendiendo, al aplicar este precepto, que por arma han de entenderse tanto las armas de fuego (esto es, las que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora), como las armas blancas (puñales, cuchillos, navajas, hachas, etc.); precisando que, cuando de armas de fuego se trate, es menester para la aplicación de este subtipo que se puedan disparar proyectiles con ellas, y que, por tanto, no puede agravar el delito de robo el uso de "pistolas simuladas ", si bien, cuando se conocen las características de los materiales con que estén fabricadas pueden llegar a considerarse -a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado- como medio o instrumento peligroso (v., ad exemplum, las ss. de 11 de junio de 1.997 , 13 de febrero , 21 de abril y 22 de octubre de 1.998 ).

En el presente caso, nada consta sobre las características de la pistola utilizada el día de autos. Se desconoce si se trataba de una pistola auténtica, ni, en tal caso, sobre su estado de funcionamiento, o si era meramente simulada , ni, en este supuesto, sobre sus características físicas (material de que estaba fabricada, peso, etc.); por consiguiente no cabe suponer, en perjuicio del reo, que el arma empuñada por el mismo fuese auténtica y en condiciones de disparar proyectiles, o fabricada con materiales susceptibles de permitir calificarla como medio o instrumento peligroso que pudiera aumentar la capacidad agresiva del delincuente y reducir correlativamente la capacidad defensiva de la víctima. Consiguientemente, no puede apreciarse el subtipo de robo agravado del art. 242.2 del Código Penal .

Por el contrario merecen suerte desestimatoria los restantes motivos de impugnación. La alegación de indebida aplicación del art. 242.3 CP no ha de prosperar pues un robo en entidad bancaria con las características descritas en los hechos probados, tales como empleo de arma, pueda ser tildado de menor entidad. El visionado de la sesión de juicio revela el temor narrado por las víctimas que sufrieron la actuación de los apelantes. Se añade a ello las manifestaciones amenazantes que luego vertieron. Así lo ha entendido la doctrina de la sala 2ª del TS que en sentencia de 16 de diciembre de 2010 nos dice: "La tesis de calificar los tres atracos a las entidades bancarias como robos privilegiados de acuerdo con el art. 242-3º Cpenal no puede ser admisible dado el respeto a los hechos probados.

En ellos se narra la entrada de los dos recurrentes con pistolas semejantes a las de verdad, y tras la inmovilización de las personas que se encontraban en el interior de las sucursales bancarias, para lo que habían esperado la hora en la que menos gente había --en los tres casos sobre las 14 horas-- procedieron a inmovilizar a los que estaban en su interior, y tras obtener el botín, y después de volverlos a atar y asegurar su inmovilidad para evitar el posible auxilio, se ausentaron, obteniendo el botín antes repetido.

Estas acciones no tienen encaje en el tipo privilegiado del art. 242-3º Cpenal pues en ese párrafo se describe una "menor entidad de la violencia o intimidación", así como el resto de las circunstancias del hecho.

Ciertamente la jurisprudencia de esta Sala ha delimitado el ámbito de aplicación de este tipo que sin perjuicio de su posible aplicación al os supuestos de robo con armas u otros instrumentos peligrosos --Pleno no Jurisdiccional de 27 de febrero de 1998-- admitió su aplicación solo en casos de una menor antijuridicidad del hecho y menor entidad de la intimidación, y así lo ha aplicado a supuestos tales como cuando el arrebatamiento del dinero tiene menos entidad --quitarle el bolso o monedero-- SSTS 664/1999 de 21 de mayo , 21 de junio y 2 de octubre de 1999 , 255/2001 . Se trata de casos puntuales en los que se ha tratado de establecer una proporcionalidad entre la antijuridicidad del acto y la respuesta punitiva.

Finalmente, en cuanto a la inaplicabilidad de la agravante de reincidencia cabe recordar que el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del TS de 6 de octubre de 2.000 abordó tal problemática con el resultado siguiente: " Se acuerda que podrá apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia entre los delitos de robo con violencia o intimidación y los delitos de robo con fuerza en las cosas, por considerarse ambos de la misma naturaleza delictiva, siempre que concurran además los elementos necesarios para su apreciación " Por tanto, la agravante fue correctamente apreciada en la sentencia apelada.

Las consideraciones anteriores conducen a la estimación parcial del recurso, en el sentido de apreciarse el delito de robo con intimidación del art 242.1 del CP , pronunciamiento extensivo a ambos recurrentes, por lo que la pena a imponer conforme al marco punitivo legal de dos cinco años, lo dispuesto en el art. 66.1.7º CP , y en línea con lo resuelto en la instancia, será para Benedicto de dos años de prisión y a Justiniano la de dos años y tres meses en ambos casos con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECR se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados en ambas instancias y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recursos de apelación promovido por la representación procesal en autos de D. Justiniano y estimando en parte el presentado por D. Benedicto , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal num. 1 de Castellón, en sus autos de Juicio Oral núm. 499 de 2010, revocamos la resolución recurrida en el único sentido de condenar a ambos acusados como autores de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 CP, imponiendo al primero de ellos la pena de de dos años y tres meses de prisión y al segundo la de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en ambos casos.

Se confirma en todo cuanto resta sentencia apelada.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, excepto la Sra. Ponente que votó en Sala y no pudo firmar por razón de enfermedad.