Sentencia Penal Nº 51/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 131/2011 de 13 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00051/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de A CORUÑA

Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70

Fax: 981- 54.04.73

Modelo: SE0200

N.I.G.: 15030 37 2 2011 0600306

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000131 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000231 /2009

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Heraclio , Aquilino , Caridad

Procurador/a: , MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA , AVELINO CALVIÑO GOMEZ , AVELINO CALVIÑO GOMEZ

Letrado/a: , , ,

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

S E N T E N C I A Nº 51/11

Ilmo. Sr. Presidente D.

ANGEL PANTIN REIGADA

Ilmos. Sres. Magistrados D./Dª

LEONOR CASTRO CALVO

JOSÉ GÓMEZ REY

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a 13 de Junio de 2011.

La Audiencia Provincial, Sección 6 de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por delitos contra los derechos de los trabajadores y de homicidio imprudente, siendo partes, como apelante el MINISTERIO FISCAL y como apelantes/apelados Heraclio representado por el Procurador MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA, Aquilino y Caridad , representados por el Procurador AVELINO CALVIÑO GOMEZ, VILLATRES FUTURA y ALLIANZ representados por el Procurador MARIA JESUS FERNANDEZ RIAL LOPEZ, habiendo sido Ponente el Magistrado Dª. LEONOR CASTRO CALVO .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con fecha dictó sentencia en el procedimiento de que dimana que en su parte dispositiva dice así:

"Que debo condenar y condeno al acusado D. Heraclio como responsable en concepto de autor de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte del art. 621.2 del C.P . a la pena de 2 meses de multa con cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago establece el art. 53 del C.P ., y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a D. Aquilino y a Dª Caridad -con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Villatres Futura Promociones, S.L. y, solidariamente con ésta, de Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., a la que será de aplicación el interés del art. 20.4 de la L.C.S .- en la cantidad de 46.403,03 euros más el interés del art. 576 de la LEC ., así como al pago de las costas procesales de un juicio de faltas.

Que debo absolver a las entidades Construnor Estructuras S.L., Mapfre Empresas, S.A y Mutua General de Seguros de las pretensiones relativas a la responsabilidad civil que contra ellas se ejercitaba.

Firme que sea esta resolución, póngase en conocimiento de la Delegación Provincial de la Inspección de Trabajo a los efectos administrativos que correspondan."

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de Heraclio , Aquilino , Caridad , VILLATRES FUTURA y ALLIANZ, que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente:

"Probado y así se declara que sobre las 17 horas del día 10 de agosto de 2005 D. Mauricio realizaba labores de recogida del material sobrante y limpieza de escombros en una obra en construcción cuya fase de estructura había finalizado, sita en la parcela nº 2, S.A.U.-3 en el Pazo de Riaxiño, Rianxo, obra para la que había sido contratado con la categoría de peón encofrador por la empresa Construnor Estructuras, S.L, para la ejecución de la estructura de la obra.

En un momento dado y tras haberse desplazado el trabajador por las escaleras que comunicaban las plantas de la edificación, la rampa de la escalera que daba acceso a la planta segunda desde la primera colapsó al desprenderse en su parte superior de su apoyo con el forjado horizontal que constituía la segunda planta de la edificación, alcanzando los bloques de hormigón al operario y causándole gravísimas lesiones que determinaron su fallecimiento a las 18,30 horas del mismo día por traumatismo torácico cerrado, sección de la aorta torácica y hemorragia interna masiva.

La causa del colapso de las escaleras fue la omisión en el canto del forjado horizontal de la segunda planta de los elementos que permitirían el empalme de los cinco redondos de 20 cm. de longitud en esperas que sobresalían de la rampa de las escaleras los cuales, al no tener las correspondientes esperas en el forjado horizontal para engarzarlos ni existir en este forjado horizontal agujeros que permitieran la penetración de las esperas de la rampa de escaleras, no fueron unidos quedando oculta la inexistencia de anclaje con el vertido de hormigón.

El acusado, D. Heraclio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que había sido contratado por la promotora de la edificación como arquitecto técnico encargado de la dirección de la ejecución de la obra y coordinador de seguridad y salud, omitió verificar la correcta ejecución del engarce de la rampa de las escaleras con el forjado horizontal antes de su hormigonado, sin que conste acreditado que hubiera sido avisado para ello por los operarios de Construnor que realizaron la unión de la rampa al forjado y posterior hormigonado de la unión.

En la fecha de los hechos, D. Mauricio tenía 34 años de edad y convivía con sus padres, D. Aquilino y Dª Caridad , en el Lugar DIRECCION000 nº NUM000 , Xuño, Porto do Son, habiendo éstos sido indemnizados por el fallecimiento de su hijo en la cantidad de 39.000 euros por la entidad Mutua General de Seguros en virtud del seguro de accidentes para convenios suscrito con la entidad Costrunor Estructuras, S.L.

La entidad promotora Villatres Futura Promociones, S.L. tenía cubierta la responsabilidad civil derivada de su actividad empresarial en la fecha de los hechos con la entidad Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. en virtud de póliza nº 018629397."

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no sean modificados.

PRIMERO.- La sentencia apelada condena al acusado D. Heraclio como autor responsable de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte del art. 621.2 del Código Penal , a la pena de 2 meses de multa con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad civil subsidiario del art. 53 del Código Penal y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a D. Aquilino y a Dª Caridad -con responsabilidad subsidiaria de la entidad "Villatres Futura Promociones, S.L." y, solidariamente con esta de "Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.", a la que será de aplicación el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro - en la cantidad de 46.403,03 euros, más el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al pago de las costas procesales.

Razona la juez que el fallecimiento del trabajador es incuestionable y su causa es clara, siendo la que se relata en los hechos probados, por ello califica los hechos como constitutivos de una falta de imprudencia, desestimando la consideración de delito contra la seguridad de los trabajadores del art. 316 del Código Penal . Argumenta al respecto que la única causa del fallecimiento del trabajador fue la mala ejecución de la escalera que ya estaba rematada, por tanto ninguna medida de seguridad pudiera haberse adoptado para evitar el riesgo de que la rampa de la escalera se desprendiera. No obstante, no califica la imprudencia del acusado (en su condición de director técnico de ejecución de la obra) como grave, sino como leve, atendiendo a que en el proceso de construcción y anclaje de la rampa se sucedieron diferentes profesionales que deberían haber advertido la ausencia o insuficiencia de los elementos de anclaje de la rampa en el forjado del piso superior; señalando que esa cadena de responsabilidades en la correcta ejecución de las escaleras, conlleva una degradación de la responsabilidad del arquitecto director de obra.

Recurre en apelación: el Ministerio Fiscal, el acusado, la entidad promotora "Villatres Futura Promociones, S.L." conjuntamente con la compañía de seguros "Allianz" y los padres del fallecido.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal alega en primer lugar que la concurrencia de negligencias de una cadena de profesionales que no fueron llamados a juicio, no puede afectar a la responsabilidad penal, sino en todo caso a la civil. Y solicita que la imprudencia sea calificada como grave atendiendo a que es responsabilidad del aparejador la correcta ejecución de la obra, a que el anclaje de la rampa de la escalera en el forjado es una de las tareas más delicadas en una obra y el arquitecto director de ejecución debería haber comprobado la correcta ejecución antes de que se hormigonase y finalmente porque admitió que no acudía a la obra a no ser que le llamasen.

El acusado denuncia en primer lugar la infracción del principio acusatorio y seguidamente error en la valoración de la prueba; al respecto, discrepa de las conclusiones alcanzadas en la sentencia, afirmando que según manifestación de los testigos ha quedado probado que acudía a la obra con regularidad y cuando era llamado, lo que debe determinar su absolución.

El recurso interpuesto por D. Aquilino y a Dª Caridad , se limita al ámbito de la responsabilidad civil considerando insuficiente la indemnización que se les otorga.

"Villatres Futura Promociones, S.L." recurre conjuntamente con "Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.". Esta última entidad solicita que se modifique el pronunciamiento relativo a la condena al pago de los intereses moratorios del art. 20-4 de la Ley de Contrato de Seguro , argumentando que la misma es condenada como responsable civil subsidiaria, y no como responsable civil directa; de lo que deduce que si el condenado principalmente no se le condena al pago de intereses moratorios, la responsable subsidiaria no puede ser obligada a su pago. Razona que en la sentencia, para intentar solventar el error de no haber llamado a juicio a la aseguradora del aparejador ("Musaat") se presume una supuesta solidaridad entre aseguradoras, pero no es así puesto que de haber llamado a juicio a "Musaat" la responsabilidad de ésta sería directa y nunca subsidiaria.

Se insta seguidamente la absolución de la promotora por entender que no concurren las circunstancias necesarias para proceder a su condena como responsable civil subsidiario dado que no existe una relación de subordinación o jerarquía puesto que la promotora contrató con la constructora y el arquitecto superior, quienes actuaban con autonomía.

TERCERO.- El primer motivo a resolver, por las consecuencias que se derivarían de su estimación, ha de ser el relativo a la vulneración del principio acusatorio.

Lo fundamenta D. Heraclio en la alegación de que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular acusan al apelante tomando en consideración su función de coordinador de seguridad y salud en la obra, sin hacer alusión a su función como director de obra.

Dicho principio, de cuya infracción surgirían como consecuencia ineludible: el quebrantamiento de los derechos fundamentales de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y derecho de defensa, exige que exista correlación entre la acusación y la sentencia, de manera que la Defensa tenga oportunidad de debatir, alegar y probar, para lo cual ha de tener conocimiento de la acusación, con suficiente antelación.

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo es constante en este sentido, como también lo es a la hora de delimitar su ámbito. La sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 2.003 , analiza y condensa la doctrina elaborada en torno al particular y sus posibles vulneraciones, afirmando al respecto la esencia del principio es que "que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio". Más concretamente señala que "fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; y la ya citada 228/2002 , FJ 5). Por lo que se refiere a la calificación jurídica, el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones".

En el presente caso, ambas acusaciones en sus escritos de calificación provisional, señalan que el siniestro se produjo por un fallo constructivo -que describen-, significando la condición de arquitecto director de obra del acusado, calificando alternativamente los hechos como constitutivos bien de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 del Código Penal , o bien como un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142 del mismo cuerpo penal.

Resultando en consecuencia que, en modo alguno se han vulnerado los principios procesales, toda vez que el relato de Hechos Probados de la sentencia es de todo punto congruente y coincidente con los escritos de acusación, sin introducir ningún dato o elemento nuevo. La defensa del acusado conocía perfectamente cuales eran los hechos a los que se enfrentaba y la imputación que se cernía sobre el mismo.

CUARTO.- Seguidamente, como el acusado insta su absolución, ha de procederse a la valoración de la prueba, lo que lleva implícita la revisión de la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Fiscal.

En orden a la resolución del recurso, ha de destacarse que el relato de Hechos Probados es fruto de la apreciación personal de la prueba llevada a cabo por el juez de instrucción, que fue quien dirigió el debate contradictorio, pudiendo apreciar por sí mismo personal y directamente todos los matices.

En los casos como el presente, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante quien se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17-12-85 , 13-5-87 y 2-7-90 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada y, en otras ocasiones, sustituir la valoración de los hechos probados por aquella otra que se ajusta más -de forma real y jurídica- a dichos hechos.

En el presente caso, este tribunal comparte el relato de hechos probados, que entendemos se ajusta a la realidad de lo sucedido; no obstante no se comparte la calificación jurídica que conduce a la juez de lo penal a entender que la conducta del acusado fue constitutiva de una falta de imprudencia. Considerando que los hechos son subsumibles en el art. 142 del Código Penal .

QUINTO.- Así dando respuesta en primer lugar al recurso del acusado, ha de señalarse que la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez de lo penal no adolece de ningún vicio ni defecto. Ésta razona pormenorizadamente sus afirmaciones sin que se aprecie que su juicio de valor adolezca de defecto alguno; siendo lógicas, razonables y coherentes las conclusiones que alcanza.

Sorprende, en el estudio del recurso de apelación interpuesto por el acusado, que el único punto concreto que rebate y sobre el que cuestiona la valoración de la prueba testifical, no se dirija a la modificación de los hechos probados, sino a combatir una afirmación de la fundamentación jurídica, concretamente la relativa al control que el acusado llevaba de la obra y si acudía o no cuando le llamaban.

El tema tiene trascendencia en orden a la calificación jurídica, no obstante, no es capital, pues como se dice en los hechos probados (no rebatidos) "el acusado D. Heraclio , ... ... ... que había sido contratado por la promotora de la edificación como arquitecto técnico encargado de la dirección de la ejecución de la obra y coordinador de seguridad y salud, omitió verificar la correcta ejecución del engarce de la rampa de las escaleras con el forjado horizontal antes de su hormigonado, sin que conste acreditado que hubiera sido avisado para ello por los empleados de "Cosntrunor" que realizaron la unión de la rampa con el forjado y posterior hormigonado de la unión".

Es decir, con independencia de si ese día en cuestión fue llamado o no, lo que aquí se enjuicia es la forma en la que el acusado llevaba a cabo su tarea de dirección de obra; con relación a lo cual en el propio recurso se pone de manifiesto que la función de dirección de obra es discontinua, alegando que el director de obra no tiene que permanecer en la obra de forma continuada sino sólo cuando es requerido.

En el caso que nos ocupa, es obvio que el acusado no se percató de que no se había ejecutado correctamente el engarce entre la rampa y el forjado; siendo verosímil que no fuera llamado para proceder al hormigonado, toda vez que en ese caso debería haber percibido el defecto.

En orden a analizar la responsabilidad del mismo, debe tomarse en consideración el marco normativo que delimita las funciones del aparejador, estableciendo sus obligaciones profesionales. En tal sentido el art. 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece:

"1. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra:

... ... ...

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

Es claro, por tanto, que el acusado como director de ejecución de la obra, siendo además coordinador de seguridad y salud, tenía que haber supervisado personalmente una labor tan delicada e importante como el correcto anclaje de la rampa de las escaleras; la cual indudablemente se subsume en la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos (a la que alude el precepto transcrito). Sin que sea excusa aceptable el hecho de que no le hubiesen llamado, puesto que por imperativo legal era su obligación dirigir la ejecución material no sólo del engarce de la rampa en el forjado, sino también del correcto hormigonado de la unión. El acusado ha hecho dejación de funciones, al menos en dos momentos clave de la obra (a lo largo de un período de tiempo que no se ha acreditado) y de evidente trascendencia, como lo demuestra la fatal consecuencia que se enjuicia.

Tal conducta, merece a criterio de este tribunal la calificación de delito y no de falta, atendiendo a que el acusado ha quebrantado una obligación positiva, un mandato imperativo de la ley, que además afecta a elementos esenciales del proceso constructivo, como lo demuestra el luctuoso resultado.

La reciente sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2.010 establece que "efectivamente, como se ha señalado por esta Sala, la imprudencia requiere "los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta" ( STS núm. 181/2009 ).

La diferencia entre la imprudencia grave y la simple ha sido establecida por esta Sala en alguna ocasión en atención a la entidad del bien jurídico puesto en riesgo por la conducta. Así, en la STS núm. 211/2007 , citando la STS núm. 2235/2001 , se decía que "la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave".

En otros casos, sin embargo, se ha atendido más directamente a la entidad de la infracción del deber de cuidado. En la STS núm. 1111/2004 , se afirmaba que "La imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, o leve, siendo una falta, en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado". En la STS núm. 186/2009 señala, con cita de la STS 665/2004, de 30 de junio "que el criterio fundamental para distinguir ambas clase de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido".

Y en la STS núm. 181/2009 , antes citada, se argumentaba que "la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita ( SS 1082/1999, de 28 de junio ; 1111/2004, de 13 de octubre ). Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades ( SS 413/1999, de 18 de marzo ; 966/2003, de 4 de julio ). Y bien entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solo tiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación de grave o leve es el grado de reproche normativo ( SS 720/2003, de 21 de mayo ; 966/2003, de 4 de julio ; y 665/2004, de 30 de junio )"".

Cita jurisprudencial que no hace sino reforzar el razonamiento antes desarrollado. Siendo evidente que los hechos han de ser calificados como delito de homicidio imprudente del art. 142 del Código Penal , puesto que el acusado ha infringido el deber objetivo de cuidado que le imponía la Ley de Ordenación de la Edificación, lo que incluso podría haber sustentado una calificación como imprudencia profesional.

Finalmente, resta señalar que no se comparte el razonamiento de que la sucesión de diferentes profesionales que deberían haber advertido la ausencia o insuficiencia de los elementos de anclaje de la rampa en el forjado del piso superior, supone una cadena de responsabilidades en la correcta ejecución de las escaleras, que conlleva una degradación de la responsabilidad del arquitecto director de obra.

La responsabilidad penal es individual y no se comparte, sin que la incidencia o la participación de otras personas en los hechos produzca el efecto de mermar el grado de responsabilidad de cada uno de los intervinientes. Esta situación no está prevista como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, ni conlleva una disminución de la antijuridicidad del sujeto activo del delito.

Se impondrá al acusado la pena de un año de prisión que constituye el mínimo previsto.

SEXTO.- El recurso interpuesto por D. Aquilino y a Dª Caridad , se limita al ámbito de la responsabilidad civil, considerando insuficiente la indemnización que se les otorga.

Al respecto en la sentencia se acuerda aplicar por analogía el sistema para la valoración del daño corporal previsto en el Real Decreto Legislativo 8/2004 , para los accidentes de circulación, razonando que es plenamente aplicable al caso porque nos hallamos ante una muerte imprudente. Y en consecuencia, dado que el accidente tuvo lugar en el año 2.005, fija la indemnización aplicando el baremo de dicho año en 85.403,03 euros. Si bien, tomando en consideración que la entidad Mutua General de Seguros en virtud de póliza suscrita con la constructora "Construnor" (que no ha sido llamada a juicio) ya les satisfizo la suma de 39.000 euros, acuerda detraer dicho importe.

Los recurrentes invocan como primer motivo que no procede hacer aplicación analógica del sistema para la valoración del daño personal, razonando que dado que el fallecido convivía con sus padres la cantidad de 85.000 euros es insuficiente, solicitando 180.000. Con carácter subsidiario solicitan que se considere que nos hallamos ante una deuda de valor y que se proceda a la utilización del baremo correspondiente a la fecha de la sentencia, esto es el de 2.011. Y finalmente insta que no se proceda a detraer de la suma fijada en sentencia la cantidad pagada por Mutua General de Seguros, puesto que se trata de un seguro de accidentes establecido en Convenio Colectivo, no de una cantidad satisfecha por persona condenada como responsable civil.

La juez de lo penal, cuantifica la indemnización a satisfacer a los padres de la víctima aplicando por analogía los baremos establecidos en el sistema para la valoración del daño personal y corporal. Solución que es adecuada y seguida ordinariamente por este tribunal. No obstante, ha de tenerse presente que, a diferencia de lo que ocurre en los accidentes de circulación, en el caso que nos ocupa la aplicación de los baremos establecidos en la Real Decreto Legislativo 8/2004 no es imperativa, por lo que el tribunal no está sujeto a las prescripciones de la norma. Además quiere significarse que las circunstancias que rodean los hechos enjuiciados, tampoco son asimilables a las que tienen lugar en los accidentes de tráfico, en los que desde un principio las víctimas pueden dirigir sus reclamaciones a una compañía de seguros o bien al Consorcio de Compensación.

Todo lo cual, conduce a este tribunal a estimar en parte el motivo deducido por los apelantes y acordar que sean indemnizados conforme al baremo vigente al tiempo de dictarse esta resolución. Decisión que obedece a la finalidad de evitar que sus legítimas expectativas de resarcimiento se vean disminuidas por el transcurso del tiempo, lo que supondría un evidente quebranto de la finalidad de la indemnización.

En consecuencia se fija la indemnización que han de percibir los apelantes en la suma de 99.775,96, en virtud de lo establecido en el baremo actualizado para el año 2.011 por Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

El tercer motivo del recurso lo constituye la deducción que se efectúa de la cantidad de 39.000 euros que satisfizo a los recurrentes la Mutua General de Seguros, como consecuencia del seguro de accidentes concertado en virtud de Convenio Colectivo. Cuestión esta sobre la que la Jurisprudencia ha ido evolucionando y modificando sus posturas, operándose un progresivo acercamiento entre la civil y la laboral, que ha cristalizado en las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2.009 y 24 de julio de 2.008 , en las que en consonancia con las dictadas por la Sala 4º de 3 de febrero y 14 de julio de 2.009 consideran compensables las indemnizaciones de distinta procedencia, atendiendo a ambas provienen de un mismo hecho y se dirigen a reparar un mismo daño.

En consecuencia, la cantidad que corresponde percibir a los recurrentes asciende a 60.775,96 euros.

SÉPTIMO.- Resta por resolver el recurso que interponen "Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." y "Villatres Futura Promociones, S.L." conjuntamente.

La aseguradora solicita que se modifique el pronunciamiento relativo a la condena al pago de los intereses moratorios del art. 20-4 de la Ley de Contrato de Seguro . Alega que no procede que se le impongan el abono de intereses moratorios en la medida en que se le condena como responsable civil subsidiaria, y no como responsable civil directa. Señalando que la juez de lo penal para intentar solventar el error de no haber llamado a juicio a la aseguradora del aparejador ("Musaat"), presume una supuesta solidaridad entre aseguradoras.

No se comparte este argumento. A la aseguradora en su condición de tal, le son de aplicación los intereses moratorios del art 20-4 de la Ley de Contrato de Seguro ; no obstante, al haber sido condenada solidariamente con responsable civil subsidiario, el contenido de la prestación a la que viene obligada ha de restringirse al que le corresponde al responsable principal, habida cuenta de la relación de subsidiariedad. De lo que resulta, indudablemente, que el día inicial del devengo de intereses moratorios ha de ser aquel en el que nazca la obligación de satisfacerlos, que es el día en que la obligación se dirija contra los responsables subsidiarios, como consecuencia del impago del responsable directo.

Se insta seguidamente la absolución de la promotora por entender que no concurren las circunstancias necesarias para proceder a su condena como responsable civil subsidiario, alegándose al efecto que no existe una relación de subordinación o jerarquía entre la misma y el acusado, puesto que la promotora contrató con la constructora y el arquitecto superior, y todos actuaban con autonomía.

El motivo no puede prosperar, toda vez que el art. 120 del Código Penal en su apartado 4º dispone que: "Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

La claridad del precepto exime de mayores justificaciones, puesto que el acusado, desarrollaba su trabajo de dirección de obra para la entidad promotora. No tiene relevancia el hecho de que se trate de una persona contratada para garantizar el éxito de los trabajos de construcción o que desarrollase su función con total autonomía, porque lo que el precepto citado exige es que exista una relación contractual.

OCTAVO.- En consecuencia, se estima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y se estima en parte el recurso interpuesto por D. Aquilino y a Dª Caridad , fijando la cantidad que han de percibir como indemnización por el fallecimiento de su hijo en 60.775,96 euros; con desestimación de los restantes recursos.

En la interposición de los recursos no se observa temeridad ni mala fe, por lo que las costas del mismo deben ser asumidas de oficio.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que estimando en su integridad el recurso de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, estimando en parte el interpuesto por D. Aquilino y a Dª Caridad y desestimando los promovidos por D. Heraclio y conjuntamente por "Villatres Futura Promociones, S.L." y "Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." revocamos la sentencia dictada por el juzgado de lo penal nº 2 de fecha 11 de febrero de 2.011 en el sentido de condenar al acusado D. Heraclio como autor de un delito de homicidio imprudente previsto y penado en el art. 142 del Código Penal a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; fijando en sesenta mil setecientos setenta y cinco euros con noventa y seis céntimos (60.775,96 euros) el importe de la indemnización que corresponde percibir a D. Aquilino y a Dª Caridad . Se confirman los restantes pronunciamientos.

Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.