Sentencia Penal Nº 51/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 54/2010 de 06 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS de GC

SECCIÓN PRIMERA

Rollo no 54/10

Asunto: Procedimiento Abreviado 67/07

Procedencia: Juzgado de Instrucción Tres de los de Puerto del rosario, (Fuerteventura)

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Miquel Angel Parramón i Bregolat

MAGISTRADOS: Don Pedro Joaquín Herrera Puentes (Ponente)

Dona I. Eugenia Cabello Díaz

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 6 de Junio de 2011.

VISTAS por la Sección 1a de esta Audiencia Provincial las actuaciones correspondientes al JUICIO ORAL del que dimana el presente rollo y que tienen su origen en el Procedimiento Abreviado 67/07 , procedente del Juzgado de Instrucción Número Tres de los de Puerto del Rosario, en el que han intervenido las siguientes partes: A) ACUSADOS: Franco , con nie NUM000 , y Alejandro , con nie NUM001 , quienes actúan representados por el Procurador Don Luís León Ramírez y defendidos por el Letrado Don Daniel Nuevo Hidalgo. B) EL MINISTERIO FISCAL, quien actúa en el ejercicio de la función acusadora que la ley le asigna. C) ACUSACIÓN PARTICULAR: Nieves , quien actúa representada por la Procuradora Dona Paloma Guijarro Rubio y asistido por el Letrado Don José María Badia Abad. Ha sido designado ponente el Sr. Magistrado Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por esta Sección se registró y se formó el correspondiente rollo, y una vez se acordó lo procedente en cuanto a la prueba propuesta, se senaló día y hora para el inicio de las sesiones del juicio oral, el cual tuvo lugar el día senalado, en única sesión celebrada que se inició a las 10 horas 53 minutos y concluyó a las 12 horas 49 minutos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas mantuvo las provisionales, considerando que los hechos enjuiciados son constitutivos de un DELITO DE ESTAFA, previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.1 sexto del Código Penal , (conforme a la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de Junio), reputando como autores de los mismos a los acusados, conforme a lo dispuesto en los arts 27 y 28 del C. Penal , no concurriendo en ninguno de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos la imposición de las penas de DOS ANOS y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Asimismo, interesa que les sean impuestas las costas y que abonen solidariamente a la perjudicada la cantidad de 43.000 euros, con aplicación de los intereses legales correspondientes.

TERCERO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas, considera que los hechos enjuiciados son constitutivos DELITO DE ESTAFA, previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.1. 1o, 4o y 6o del Código Penal , (conforme a la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de Junio), reputando como autores de los mismos a los acusados, conforme a lo dispuesto en los arts 27 y 28 del C. Penal , no concurriendo en ninguno de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos la imposición de las penas de CUATRO ANOS DE PRISIÓN. Asimismo, interesa que les sean impuestas las costas y que indemnicen, conjunta y solidariamente, a la perjudicada en 43.000 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo establecido en el art. 576.1 de la LEC .

CUARTO.- La defensa de los acusados, en igual trámite, mostraron su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, interesando la libre absolución de sus patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- Después de conceder la última palabra a los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación, votación y fallo, siendo ponente el Ilmo Sr. Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Primero.- El pasado mes de Noviembre de 2005 Nieves , y los acusados, Franco , de nacionalidad colombiana, y Alejandro , de nacionalidad danesa, (ambos mayores de edad y sin antecedentes penales), deciden poner en común trabajo y patrimonio con el fin de montar un restaurante, acordando que los tres participarían por partes iguales en la explotación del negocio resultante.

Segundo.- A tal fin, mantuvieron varias reuniones y así optan por ubicar el pretendido negocio de restauración en el local donde se encontraba el Bar-Restaurante "Antiguo Café del Puerto", sito en el número 10 de la calle Ballena de Corralejo.

Tercero.- Para conseguir tal objetivo común, tuvieron que hacer frente al pago de 115.000 euros en concepto de traspaso.

La negociación para el traspaso fue llevada a cabo únicamente por Franco , quien, el pasado 16 de enero de 2006, suscribió un documento privado, que se denominó "traspaso de comercial y venta de maquinaria", con las personas que hasta entonces se venían haciendo cargo del negocio allí existente. En tal documento se acordó como precio de la operación el antes referido, el cual se abonaría en los siguientes plazos: a) previamente al día de la suscripción del documento, en concreto el 7 de enero de 2006 se entregaron 3.000 euros en efectivo en concepto de reserva del local; b) el día de la suscripción se entregaron 40.000 euros; c) el día 10 de Abril de 2006 otros 40.000 euros; d) el día 10 de junio 20006 un total de 8.666 euros; e) el día de 10 de agosto de 2006 la cantidad de 11.666 euros; y f) el día 10 de octubre de 2006 otros 11.666 euros.

Cuarto.- Para afrontar el importe de la reserva, (3.000 euros), y de la primera entrega de 40.000 euros, la Sra. Nieves entregó 6.000 euros en efectivo y 37.000 euros mediante un cheque expedido con cargo a una cuenta bancaria de la que era titular y que tenía abierta en la entidad SOLBANK.

Quinto.- Las tres personas referidas, sin llegar a formalizar en documento contrato de sociedad alguno, comenzaron la explotación del negocio en la semana que iba del 16 al 22 de enero de 2006.

Sexto.- Al poco de iniciarse la explotación surgieron importantes desavenencias entre los acusados y la otra partícipe, debido a la falta de entendimiento entre ambas partes en lo concerniente al modo de gestionar y administrar el negocio. Esta situación dio lugar a que el pasado 18 de Abril de 2006, cuando apenas habían transcurrido tres meses, suscribiese y firmasen los tres de común acuerdo un documento privado redactado en inglés.

En este último documento se recoge lo que sigue:

En primer lugar, se detallan las sumas de dinero entregadas por la Sra. Nieves y que ascendieron a un total de 43.000 euros, (3.00 euros en concepto de reserva por el traspaso y 40.000 euros correspondientes a la primera entrega).

En segundo lugar, se alude a un pago de 40.000 euros con cargo también al traspaso y a cuenta de la acusada, fechado el 16 de Abril de 2006.

En tercer lugar, se recoge el compromiso asumido por el acusado para abonar las cantidades dinerarias pendientes de abono en concepto de traspaso y plazos en las que debían ser entregadas a los anteriores arrendatarios.

Finalmente, se hace constar las consecuencias derivadas de la salida consensuada del negocio de la Sra. Nieves , en concreto se precisa la obligación asumida por los acusados de devolverle los 43.000 euros por aquella entregados, a cuenta de su participación y como parte del precio del traspaso del local. Reembolso que se haría mediante pagos parciales a efectuar antes del día 15 de cada mes, a razón de 1.200 euros cada uno ellos, prolongándose dicha obligación hasta completar el total aportado.

Sexto.- Los acusados no han hecho efectivo ninguno de los pagos mensuales a los que venían obligados, lo único que consta es un ingreso de 8.000 euros efectuado en la cuenta de consignación judicial y que se anotó el pasado 23 de marzo de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- En el caso presente resulta evidente que la prueba de cargo practicada no determina la concurrencia de los elementos típicos que integran el delito de estafa, en especial el relativo al engano bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

SEGUNDO.- A tal efecto, tal y como nos recuerda la reciente STS, Sala de lo Penal, Sección Primera, de 1 de Febrero de 2011 , la jurisprudencia viene declarando de manera reiterada que el engano, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo y subjetivo desempenarán una función determinante.

Conviene también hacer un serie de precisiones sobre lo que se denomina por la jurisprudencia negocio jurídico criminalizado. En tal sentido, la no lejana en el tiempo Sentencia del TS, Sala de lo Penal, Sección Primera, de 10 de Diciembre de 2008, (rec. 319/08 ), nos identifica tal contrato con aquel negocio civil o mercantil que se utiliza como instrumento para la defraudación, identificando éste con aquel en el que el sujeto activo, con dolo antecedente y simulando una voluntad seria de cumplimiento, lo que pretende es hacerse con los bienes de los terceros de los que estos se desprenden en cumplimiento de las cláusulas contractuales que les obligan, sin el menor propósito de cumplir las que afectan al sujeto agente. Complementando la anterior definición la STS, de la misma Sala y Sección, de 26 de Noviembre de 2008, (rec. 228/08 ), destaca que en este tipo de contratos lo que existe desde el principio es una disimulada voluntad de incumplimiento que se camufla dentro de la apariencia de corrección de la que se reviste el negocio civil o mercantil celebrado. Por su parte, la STS, de la reiterada Sala y Sección, de 30 de Mayo de 2008, (rec. 1582/07 ), en un análisis pormenorizado que en ella se hace sobre la distinción entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa se cifra está en la tipificación del elemento del engano como nuclear del delito de estafa, lo que en un principio se hacía corresponder con el dolo antecedente, siendo así que el dolo subsequens neutralizaba cualquier posibilidad delictiva. Este planteamiento, como así nos lo indica la última de las sentencias mentadas, dejo de ser asumido a partir del acuerdo plenario del TS de fecha 28 de Febrero de 2006, en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó que el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de estafa si la ideación defraudatoria surge en un momento posterior durante la ejecución del contrato. Así, tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engano.

TERCERO.- Sentado lo anterior, se ha de tener presente que en el caso enjuiciado lo único que cabe deducir es que los acusados y la Sra. Nieves mantuvieron una relación contractual con una finalidad común, la de asociarse para la explotación de un negocio de restauración, aportando cada uno de los partícipes esfuerzo personal y patrimonio con el fin de alcanzar su objetivo. La prueba practicada, en especial la testifical de la Sra. Nieves y la documental privada obrante en autos, (la cual se ha especificado en el relato de hechos probados y no ha resultado cuestionada en modo alguno), solo pone de relieve que esa pretensión común no termina de cuajar y resulta fallida por la falta del necesario entendimiento, lo que da lugar a que la unión en principio existente se rompa de manera casi inmediata y se acuerde por consenso de todos los implicados en la misma la salida de uno de sus partícipes, (Sra Nieves ), continuando los otros dos, (los acusados), con la explotación del negocio. A cambio, se pacta que estos últimos han de reembolsar a la otra el dinero que había entregado a tal fin, acordando que la entrega dineraria se haga mediante abonos parciales y mensuales que se concretan en cuotas de 1.200 euros. Cierto es que los obligados a ese pago mensual no cumplen con el compromiso pactado y asumido, pero ello no implica sin más la concurrencia del elemento esencial de la estafa que es el engano, ni menos aún que el negocio jurídico que nos ocupa, con todas sus variantes, se hubiese ideado con el fin de obtener los acusados un beneficio patrimonial a costa de la partícipe que finalmente opta, eso sí de manera consensuada, por dejar la sociedad.

No cabe, por tanto, considerar que la falta de pago de las cuotas mensuales pactadas, las cuales tienen como finalidad devolver al partícipe saliente la aportación patrimonial que en su día hizo, sea fruto de una ideación defraudatoria, preexistente o generada a posteriori con el fin de conseguir sin reembolso alguno su salida del negocio, pues nada de esto se colige, ni si quiera se vislumbra, de la declaración testifical de quien ejerce la acusación particular y se considera como consecuencia de ello perjudicado. Ese impago lo más que evidencia es un mero incumplimiento contractual que no traspasa la frontera del ilícito civil.

Por consiguiente, no es posible concluir que se esté en presencia de un delito de estafa, (art. 248 del C. Penal ), pues lo que resulta de la valoración conjunta de la prueba no es suficiente para acreditar la concurrencia de los elementos típicos necesarios y que carecterizan tal figura delicitiva, ni por ende desvirtua la verdad interina de la que esta revestida la presunción iuris tantum de inocencia, que se configura en nuestra constitución con el rango de derecho fundamental, (art. 24 ).

CUARTO.- Todo cuanto antecede determina sin más la libre absolución de Franco y de Alejandro del delito de estafa por el que han sido acusados, con los pronunciamientos favorables que derivan, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hubieran adoptado, devolviendo a quien la ingresó la suma de 8.000 euros consignada y declarando de oficio las costas procesales causadas (artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Franco y Alejandro del delito de Estafa por el que han sido acusados, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a esta decisión, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hubieran adoptado, devolviendo a quien la ingresó la cantidad de 8.000 euros consignada y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, y de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.