Sentencia Penal Nº 51/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 1/2013 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00051/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

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Domicilio: C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Telf: 968.32.62.92.

Fax: 968.32.62.82.

Modelo:213100

N.I.G.:30016 37 2 2013 0501962

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000001 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CARTAGENA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000125 /2012

RECURRENTE: Jose Miguel

Procurador/a: JUANA PEREZ MARTINEZ

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº. 51

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando J. Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a diecinueve de Febrero de dos mil trece.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Uno de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral número 125 de 2012, antes Procedimiento Abreviado número 110/2010 del Juzgado de Instrucción Número Tres de Cartagena -Rollo número 1/2013-, por el delito de impago de pensiones, contra Jose Miguel , representado por la Procuradora Doña Juana Pérez Martínez y defendido por el Letrado Don Miguel Pouget Bastida, siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena, con fecha 28 de septiembre de 2012, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'El acusado Jose Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, venía obligado por sentencia de 28-12-2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Cartagena a abonar la cantidad de 440 euros mensuales, más IPC y gastos extraordinarios por mitad, en concepto de alimentos para sus hijos, a su esposa Rosaura y pese a contar con medios económicos para ello no ha abonado la cantidad íntegra a la que venía obligado desde el mes de julio de 2009 hasta octubre de 2009 época en que la empresa donde trabajaba dejó de abonarle la nómina. A partir de este momento el acusado empeoró su situación económica y no ha abonado cantidad alguna hasta la fecha. La perjudicada Rosaura presentó denuncia por estos hechos el 4-11-2009'.

SEGUNDO.-En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: 'Que debo condenar y condeno a Jose Miguel como autor de un delito de impago de pensiones previsto y penado en el artículo 227 y 228 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas, debiendo indemnizar a Rosaura en la cantidad de 17.160 euros, más las actualizaciones correspondientes y mitad de los gastos extraordinarios que se determinen en ejecución de sentencia'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la Procuradora Doña Juana Pérez Martínez, en nombre y representación de Jose Miguel , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 1/2013, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras su votación y fallo en el día de la fecha.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

UNICO.-Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena al acusado, Jose Miguel , como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en los artículos 227 y 228 del Código Penal , el mismo, disconforme con el mencionado pronunciamiento judicial, interpone recurso de apelación interesando el dictado de una nueva sentencia por la que se le absuelva libremente, alegando falta de fundamentación de la condena impuesta y error en la apreciación de las pruebas practicadas, por estimar, en síntesis, que el impago de las pensiones no es injustificado, sino debido a su incapacidad económica, careciendo de medios materiales necesarios para hacer frente al pago de la pensión, lo que incluso, incurriendo en una 'grave contradicción', reconoce dicha resolución al reconocer que en el primer periodo de incumplimiento de pago la empresa dejó de abonarle la nómina y que con posterioridad su situación empeoró.

SEGUNDO.-Pues bien, el recurso no puede prosperar, ya que, abundando en los acertado fundamentos de la resolución apelada, si bien es cierto que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1999 (número 1148/1999 ) -también citada en la resolución impugnada- el artículo 227 del vigente Código Penal obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla; y, como ha recordado esta Sección en otras sentencias, esta misma Audiencia Provincial de Murcia tiene dicho en sentencia de 24 de diciembre de 1999 que 'el tipo penal concurrirá cuando exista un incumplimiento reiterado debido a una actitud rebelde que sobrepase los dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos previstos en el Código Penal, y ello siempre que no concurra un estado de necesidad que excluya la antijuridicidad, lo que tendrá lugar cuando carezca de medios para hacer frente a la obligación impuesta de modo que se acredite la imposibilidad absoluta de hacer frente a los pagos establecidos'; sin embargo, como también viene recordando esta misma Sección en numerosas sentencias, entre las más recientes la de fecha 21 de diciembre de 2012 (rec. 571/2012 , núm. 322/2012 ), la presunción de la inocencia o verdad interina de inculpabilidad no puede cubrir hechos impeditivos una vez demostrada la existencia inicial del comportamiento típico o posiblemente típico, de manera que cuando se trate de hechos excluyentes de la antijuridicidad o de la capacidad de culpabilidad, no bastara su mera alegación por la defensa para que la acusación se vea obligada a acreditar que no son ciertos; y si se trata de datos que sólo tiene a su disposición la defensa, es claro que sólo ésta podrá probarlos, es decir, acreditado un comportamiento antijurídico corresponde a la parte que trata de justificar su existencia la prueba correspondiente al hecho impeditivo introducido en el hecho penal como justificante de aquel.

Y en este caso, no yerra la Juzgadora 'a quo' cuando en su razonada sentencia, declara probado que el ahora apelante ' pese a contar con medios económicos para ello no ha abonado la cantidad íntegra a la que venía obligado desde el mes de julio de 2009 hasta octubre de 2009', y, aunque inmediatamente, sin solución de continuidad, se añade ' época en que la empresa donde trabajaba dejó de abonarle la nómina', es claro que, en contra de lo que se sostiene en el recurso, pretendiendo abarcar todo el periodo de julio a octubre, esta consideración va referida a ese mes de octubre de 2009, a partir de cuyo momento ' el acusado empeoró su situación económica y no ha abonado cantidad alguna hasta la fecha', como se sigue diciendo en el factum.

Tanto es así que en la misma sentencia, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, saliendo al paso de los alegatos que se reiteran en el recurso, se indica que ' no queda acreditado que no cobrara su nómina los meses de julio, agosto y septiembre de 2009, pues de la propia documentación aportada por la defensa en el acto del juicio queda acreditado que los salarios que reclamó a su empresa eran los devengados a partir de octubre de 2009, no las mensualidades anteriores...'; y destaca dos datos más: a) que ' no queda acreditado que el acusado no haya podido pagar su préstamo hipotecario, en el año 2009 o incluso en el año 2010 siendo en el 2011 cuando comienza a adeudar intereses por impago de las cuotas', no estando de más recordar que los hijos gozan de un derecho primario a prestación de alimentos por parte de sus progenitores, cuya obligación en modo alguno puede estar supeditada a sus posibles deudas, pues los alimentos son objeto de mayor protección en nuestro ordenamiento jurídico, como lo acredita el artículo 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que, en cuanto a la ejecución por condena a prestación alimenticia, con la especificidad que el mismo contempla, declara inaplicable el artículo 607 de la misma Ley en cuanto a la inembargabilidad del salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional; y b) que ' en el año 2009 era titular no sólo de la vivienda que ya se ha subastado, sino también de una nave industrial y de un vehículo, por lo que no queda acreditado que durante el año 2009 el acusado no pudiera hacer frente a sus obligaciones'. Es por todo ello que en el mismo fundamento se recuerda que ' el tipo penal se consume con el impago de dos cuotas consecutivas o cuatro no consecutivas, pudiendo hacerlo, lo que sucede en este caso como mínimo durante los meses de julio a septiembre de 2009, ambos incluidos'.

TERCERO.-Procede por ello, junto con lo razonado por la Juzgadora 'a quo', la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuestos por la Procuradora Doña Juana Pérez Martínez, en nombre y representación de Jose Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena en el Juicio Oral número 125 de 2012, antes Procedimiento Abreviado número 110/2010 del Juzgado de Instrucción Número Tres de Cartagena, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 28 de septiembre de 2012, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.