Sentencia Penal Nº 51/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 729/2012 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 729/2012 -N

JUICIO ORAL. núm.:55/2009 del Juzgado Penal nº 1 de Tortosa

S E N T E N C I A NÚM. 51 /13

Tribunal.

Magistrados,

José Francisco Revuelta Muñoz (Presidente)

Jorge Mora Amante

Maria Joana Valldepérez Machí

En Tarragona, a 29 de enero de 2013.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Demetrio , representado por la Procuradora Sra. García Solsona y defendido por el Letrado Sr. Panisello Palomo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Tortosa con fecha 23 de septiembre de 2009 en el Juicio Oral nº 55/2009 , dimanante de las Diligencias Urgentes 23/09, seguido por un delito de quebrantamiento de condena contra el acusado Estanislao , y por un delito de quebrantamiento de medida cautelar contra el acusado Demetrio . El Ministerio Fiscal impugna el recuso formulado y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

Ha sido ponente la Magistrada Suplente Maria Joana Valldepérez Machí.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Se declara probado: que en fecha 14 de noviembre de 2008 fue dictado Auto firme por el Juzgado de Instrucción nº2 de Amposta, en las Diligencias Urgentes 95/08 , por el que se impuso al acusado Sr. Demetrio la prohibición de comunicarse por cualquier medio y de acercarse a su expareja sentimental, la Sra. Amelia , a una distancia inferior de 300 metros, siendo requerido personalmente en la misma fecha para el cumplimiento de dicha medida cautelar. Que el acusado Sr. Estanislao es el padre de aquella y a su vez tenía impuesta la pena de prohibición de comunicarse y acercarse a su ex mujer, la Sra. Carla , al acusado Sr. Demetrio y a sus nietas, hijas del Sr. Demetrio y su hija Amelia . Que en la actualidad el acusado Sr. Demetrio y la Sra. Carla son pareja sentimental. Que el 28 de febrero de 2009, encontrándose vigente aquella medida cautelar de alejamiento, el acusado Sr. Demetrio llamó a su ex mujer, Doña. Amelia y estuvo merodeando a menos de 300 metros de la casa de aquella, sita en las inmediaciones de la CALLE000 de la localidad de San Carlos de la Rápita.'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno Don. Demetrio , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad penal, a la penas de: SEIS MESES DE PRISIÓN y a la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, debiendo satisfacer las costas de este proceso.

Que debo absolver y absuelvo Don. Estanislao del delito que se le imputaba.'.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Demetrio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

ÚNICO.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretende el recurrente la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra resolución en esta alzada por la que se acuerde la absolución de su defendido como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar al considerar que el Juzgador ' a quo'erró en la apreciación de la prueba practicada. Señala el apelante que la sentencia condena al acusado en base a que ha llamado por teléfono a la Sra. Amelia sin que se haya tomado en consideración la declaración testifical prestada por la propia Sra. Amelia , en la que reconoce que ella misma autorizaba esas llamadas y que el acusado le llamaba porque tenían ese acuerdo y que ella le pasaba el teléfono a las hijas.

De acuerdo con lo anterior, considera que ninguna infracción penal se puede imputar a su defendido por llamar a Doña. Amelia cuando ha sido la propia Sra. Amelia la que ha dicho que consentía y autorizaba dichas llamadas e incluso que se acercare a la misma.

Impugna el recurso de apelación el Ministerio Fiscal e interesa la confirmación de la resolución recurrida al estimar que la sentencia dictada resulta ajustada a derecho y hace una correcta valoración de las pruebas practicadas en el juicio.

SEGUNDO.-No se discute aquí la existencia de la prohibición de comunicación y acercamiento impuesta por Auto firme de fecha 14 de noviembre de 2008 y del conocimiento que de la misma tenía el acusado hacia su compañera sentimental, lo que se discute es que el consentimiento de ésta impide que se pueda hablar de delito.

Centrado el objeto devolutivo, debemos exponer, en primer lugar, que examinada la sentencia dictada en la instancia, se observa que el Juzgador a quoha tomado en cuenta, tal y como el recurrente reconoce, la existencia de una previa resolución judicial que imponía al recurrente la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, debidamente notificada para su cumplimiento y que se encontraba vigente al tiempo de los hechos al no constar que aquélla se hubiera dejado sin efecto, reconociendo expresamente el acusado en el acto de juicio oral que sabía que tenía una orden de alejamiento de Amelia . Reconoce además el recurrente la realidad del acercamiento y de la llamada que se detallan en la declaración de hechos probados, por lo que consideramos acreditado la realidad del quebranto objetivo de las prohibiciones de acercamiento y comunicación impuestas en la orden de protección acordada por auto de fecha 14 de noviembre de 2008 , y por tanto en este aspecto no se observa ningún tipo de error en la valoración de la prueba, compartiendo esta Sala la valoración de la prueba que realiza el Juzgador a quo.

TERCERO.-Sentado lo anterior, tampoco puede prosperar la pretensión de la parte apelante respecto de la atipicidad de la conducta, por el consentimiento de la víctima.

A tal efecto, debemos precisar que el bien jurídico que protege el artículo 468 del Código Penal viene constituido por la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales. De ahí que numerosos pronunciamientos dictados por el Alto Tribunal ( STS 19.1.07 ) establezcan que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empañada por el consentimiento de la mujer, al considerar que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que, establece dicha sentencia, tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquella- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que protege el precepto.

A este respecto, la STS 39/2009, de 29 de Enero dispone: ' Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre ( JUR 2009 34004 , en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé'.

Pues bien, de acuerdo con lo acordado en el pleno no jurisdiccional celebrado en fecha 25 de Noviembre de 2008, se estima irrelevante el consentimiento de la víctima en orden a excluir la punibilidad de la conducta prevista en el art. 468 CP , tanto en los casos de medida cautelar como en los supuestos de pena de prohibición de aproximación, en tanto, que el perdón del ofendido sólo tiene virtualidad en el ámbito de los delitos privados y, cuando la ley expresamente lo prevé.

Por lo tanto, de lo expuesto anteriormente, se desprende que, en el caso que nos ocupa, el consentimiento de la Sra. Amelia no tendría la virtualidad que le anuda el recurrente ante la existencia de una orden de protección en vigor, en tanto tal consentimiento no puede dejar sin efecto el cumplimiento de la medida cautelar acordada, de modo que, consideramos que existe prueba de cargo suficiente en la que asentar la condena que recoge la resolución recurrida; pues, reiteramos el hecho de que la denunciante consintiera el contacto con el acusado, a su instancia, carece de relevancia alguna, en tanto que, como ya hemos manifestado, el consentimiento de la víctima, no convierte en atípica la conducta, siendo, en estas circunstancias, de común conocimiento que la existencia de una medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación, resulta de obligado cumplimiento.

De acuerdo con todo ello, puede concluirse de modo lógico y racional, que el acusado realizó el hecho ilícito por el que se le acusa y, por lo tanto, el motivo invocado, no puede prosperar.

CUARTO.--En materia de costas, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , atendida la desestimación del recurso, procede imponer las costas al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Demetrio .

b) CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa en el Juicio Oral nº 55/2009 .

c) IMPONER AL APELANTE las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.