Sentencia Penal Nº 51/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 10/2013 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 1ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/029549

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.020.43.2-2012/0029549

Rollo penal abreviado 10/2013

Atestado nº./ Atestatu zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ABUSOS SEXUALES A MENOR

O.Judicial origen / Jatorriko epaitegia: Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao) / Zigor-arloko 5 Epait. (Bilbo)

Procedimiento / Prozedura: Proced.abreviado 401/2012

Contra / Noren aurka: Luis

Procurador/a / Prokuradorea: GUILLERMO SMITH APALATEGUI

Abogado/a / Abokatua: BENITO GONZALEZ FUENTE

Acusación particular / Akusazio partikularra:' Modesta

Procurador/a / Prokuradorea: JASONE ELORDUY SIMON

Abogado/a / Abokatua : JOSU ARTETA PUJANA

SENTENCIA Nº 51/13

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D/Dña. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D/Dña. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de mayo de dos mil trece.

Visto el juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa seguida por los trámites de Procedimiento Abreviado nº 10/13 procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao por un delito de agresión sexual contra Casimiro , cuyas circustancias personales obran en autos, representado por el Procurador D. Guillermo Smith Apalategui y defendido por el Letrado D. Benito Gonzalez Fuente, comparciendo como acusación particular Doña Modesta , representada por la Procuradora Sra. Jasone Elorduy Simón y defendida por el Letrado Don Josu Arteta Pujana así compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por Doña Ana Sola.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de la denuncia presentada por Doña Modesta como representante legal de su hija menor , contra Don Luis por un delito de agresión sexual, se intruyó por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao el presente procedimiento de Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado.

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se señaló la vista oral, iniciándose las sesiones el día 24.04.13.

TERCERO.-En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal modifica en la 5ª: añade: prohibición a acercarse a la menor a menos de 500 metros y de comunicarse con la misma por un periodo de 5 años, le indemnice en 6000 euros a Casimiro y con lo establecido en el art. 576 de la Lec .

Por parte de la Acusación Particular se añade orden de alejamiento y por la Defensa se elevan a definitivas las conclusiones provisionales.

ÚNICO.-El acusado Luis , nacido en Asturias el día NUM001 1945, mayor de edad, con DNI NUM002 , y sin antecedentes penales, movido por la intención de obtener satisfacción sexual, sobre las 17 horas del día 22 julio 2012, encontrándose en el parque Bizcochalde de la localidad de Basauri ,se acercó a la menor Casimiro , que contaba con nueve años de edad y le pidió insistentemente que le acompañara al coche de su propiedad que tenía aparcado en las inmediaciones, agarrándole de la mano y diciéndole que le daría unos euros, a pesar de que la menor le decía que no quería ir. Una vez en el lugar entraron al interior del turismo,el acusado lo arranco y se dirigieron a otro lugar,donde detuvo el mismo y en la parte trasera el acusado sometió a la menor a tocamientos, reiterados,por encima de la ropa, en la zona genital y pectoral,saco su pene y le pidió a la menor que lo tocara. Posteriormente el acusado regresó con la menor en el vehiculo al parque de juegos antes mencionado y la dejó en el lugar.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos relatados como probados son constitutivos de un delito de agresion sexual, a una menor de trece años , tipificado en el art. 183.1 CP , del que es autor el acusado Luis , art. 28 CP , si bien respecto del delito de detencion ilegal procedera el dictado de una sentencia absolutoria.

El delito de agresion sexual se halla compuesto de los siguientes elementos tipicos:

1-La accion requiere la ejecucion de actos que atenten contra la libertad e indemnidad sexual de otra persona,( bien juridico protegido ),que en caso de que conlleven acceso carnal o introduccion de objetos determina una agravacion de la pena.

2-Los sujetos activo y pasivo pueden ser personas de uno y otro sexo,si bien el tipo del art. 183 requiere que sea la victima con edad inferior a 13 años.

3-El medio o mecanismo comisivo ,que lo diferencia del simple abuso, es la violencia como acto contrario a la integridad fisica de la victima y /o la intimidacion ,como manifestacion expresa o tacita de causacion de un mal que persigue un menoscabo en la capacidad para consentir,ambos deben encontrarse en relacion causal a fin de permitir el resultado de atacar la libre determinacion del comportamiento sexual de la victima ,contradiciendo o menospreciando su libre capacidad y voluntad personal en este ambito.

4-En el plano del tipo subjetivo ,basta con el conocimiento y voluntad de la realizacion de los actos , sobre un menor de 13 años,sin necesidad de que concurra un especifico elemento subjetivo del injusto ,como el animo libidinoso o lubrico ,que en definitiva ,nada añade al dolo referido a los precedentes elementos objetivos del injusto ,si bien la jurisprudencia continua utilizando estos terminos de modo constante.

SEGUNDO : VALORACION DE LA PRUEBA

'La valoración en conciencia de los diversos medios de prueba practicados y o reproducidos válidamente en el acto del juicio oral, conforme a los principios de concentración, unidad de acto e inmediación, art. 741 de la LECRIM , conducen a la sala a tener por probados los hechos objeto del escrito de acusación del ministerio fiscal, con desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, art. 24.2 de la Constitución , conclusión que transita a través de las siguientes premisas probatorias:

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que la declaracion de la victima directa de delitos de esta naturaleza cuente con credito suficiente para alcanzar relevancia a tal fin , son los siguientes :

' A)-....La inexistencia de móviles espuriosque pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes ; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

B) Por lo que a la verosimilitud del testimoniose refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeadade corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 199 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante;etcétera.

c) Por último, en lo que se refiere a la persistenciaen la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaraciónque ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima '. ( STS 775/2012 , ROJ 6498/2012 DE 17 DE OCTUBRE ) .

La declaracion de la menor cumple con suficiencia estos parametros,en particular la prueba preconstituida cumple con los requisitos exigidos por el TS ( ROJ STS 6498/2012 y ROJ STS 6815/ 2012):

1- No se aprecian en ella ni en la denunciante, su madre, circunstancias de relación personal con el acusado que puedan afectar a sus condiciones de incredibilidad subjetiva; el hecho de que ,en ejercicio legítimo de la acusación particular ,se reclame una cantidad en concepto de responsabilidad civil, más que considerable, que resulta una consecuencia y no una causa del hecho, no se considera ,dada la naturaleza y circunstancias de los hechos, un móvil espurio que afecte a la credibilidad de la menor,mas si se aprecia la actuación de la madre y de la menor tras los hechos ,denunciando rápidamente y acudiendo de nuevo a la policía una vez localizado el autor de los hechos.

2- Respecto de la persistencia en la incriminación, se aprecia en lo relatado por la madre al interponer la denuncia, lo referido por la perito en su informe obrante a los folios 108 a 110, y por lo relatado por la menor en la única declaración que ha realizado en presencia judicial en la prueba preconstituida con todos los requisitos legales y asistencia de las partes, un mantenimiento sustancial de los hechos, y una serie de circunstancias de exposición, detalle e incluso, reticencia y distanciamiento, apreciadas por la perito ,que le dotan de credibilidad.

Así declara que el acusado se acercó a ella encontrándose en el parque y le dijo que si quería ir con el, que a pesar de que no quería la llevó cogida de la mano a su vehículo y en el interior del mismo le estuvo tocando las tetas y todo eso, especificando y escenificando que todo eso se refiere a la 'pocha', por fuera de la ropa, que en su vehículo la llevó lejos y que a la vuelta la dejó con el coche donde estaba antes (en el parque de los patos) que fue corriendo hacia su madre y le contó lo ocurrido, que en el coche puso música que le dijo que no se lo dijera a su madre, a preguntas del educador interviniente en la prueba preconstituida, ha manifestado que si que le dio dinero y que su madre se lo contó a la policía, lo cual encaja con que la madre Modesta haya relatado que cuando volvío a ver a su hija después de haberla perdido esta venía con un billete y unas monedas en la mano. La menor declara que no conocía al acusado, que este le decía insistentemente ven,ven, que ella le decía que no quería que él insistía, que le cogió de la mano y le llevaba, mientras ella se encontraba con sus amigas.

Es cierto que la menor relató que el acusado se encontraba en el parque con su nieto, que él lo llevó a su casa rápido en el coche y luego se fue con ella al coche, y que más adelante ha manifestado que el nieto se quedó solo en el parque, contradicción sobre un aspecto colateral que no afecta a la credibilidad general del relato de hechos.

Ya en el interior del vehículo le llevó a varios sitios paro en uno, que recuerda que se encontraba al lado de un supermercado LIDL, que él se desnudó, que sacó el pene, se lo colocó entre las piernas y le dijo que no se escapará su nunca, que era una furgoneta pequeña y se encontraban en la parte trasera. Añade que el acusado le agarró la mano y se la puso en el pene, si bien este hecho no ha sido objeto de acusación expresa por ninguna de las partes.

3- Independientemente de que la sala ha podido apreciar en el relato realizado por la menor , suficientes elementos de detalle, de coherencia, etc. otorga una considerable credibilidad periférica el informe pericial elaborado por la psicóloga integrante de la unidad forense de valoración integral ,obrante a los folios 108 a 110 de la causa ( que, conforme a la STS 6815/2012 ,ya citada ,puede ser admisible como herramienta complementaria de valoracion de estas declaraciones testificales ) señala que 'expone tocamientos en zona pectoral y genital estando en el coche del imputado con indicación de no comentar a nadie y darle dinero. En su declaración se observa elaboración inestructurada y lógica, detalles, interacciones, algunas conversaciones, dudas respecto al lugar donde fueron cuando estuvo en el coche que termina por concretar y expresa emoción acorde al relato (miedo pensando en su madre).

Respecto a los criterios que aportan validez a la narración, se aprecia afectación emocional con reticencia a profundizar en los hechos observando cansancio y deseos de finalizarla así como consistencia con otra declaración (prueba preconstituida).

En el acto del juicio ha relatado que la menor tenía una situación previa de estrés social que ha sido agravado tras el hecho, que hay una descompensación psicológica compatible con el hecho y ,en cuanto al estudio de validez de la declaración, considera que el relato es probablemente creíble ,teniendo en cuenta el detalle, el modo del relato, la coherencia, la integración con otros factores, la situación detallada del lugar donde se produjo el hecho; que la existencia de dudas en algunos aspectos por parte de la menor le dota de más de credibilidad así como su actitud distante retraída y evitativa en el relato del hecho, y ha aclarado que si bien hay compañeros que a la hora de realizar este tipo de informes en ocasiones utilizan expresiones de total credibilidad ella es más partidaria de otorgarle el criterio de probabilidad de la credibilidad. No constan en dicho informe elemento alguno del que deducir, intuir o inferir a algún elemento o situación de simulación o disimulación de los hechos.

Estos datos coinciden con el informe psiquiatrico ,obrante al folio 160 del psiquiatra de la unidad de psiquiatria infanto-juvenil del hospital de Galdacano , de fecha 9 de noviembre de 2012,que señala : 'que la viene tratando desde el 3 de agosto de 2012 ,presentando un importante estado de ansiedad , retraimiento , conducta de apego a la madre ,insomnio y pesadillas recurrentes en relacion al episodio, todo ello compatible con una reaccion de ansiedad aguda y stress postraumático ;se instauro tratamiento farmacologico y seguimiento individual, mejorando parte de la clinica descrita , presentandose en las ultimas semanas mas tranquila, estable animicamente. Persisten en la acualidad pesadillas y sueños recurrentes , segun refiere ,en relacion al citado episodio. '

A pesar del evidente vínculo familiar existente con la menor, la denunciante Modesta , aporta algunos elementos de credibilidad secundaria que fortifican la declaración de la menor; en este sentido declara que se encontraba en el parque junto con sus cuatro hijos y con otros familiares ,concretamente dando de comer a un bebé de pocos meses y, en un momento determinado, un primo suyo le alertó de que un señor mayor se había llevado a Casimiro agarrada de la mano, por lo que la buscaron durante un buen rato y transcurrida una hora,aproximadamente, volvió la niña toda nerviosa con la cara amoratada y el pelo alborotado, con dinero en las manos, le pregunto lo ocurrido y ella le contó que el acusado le había tocado todo el cuerpo mientras chillaba y lloraba, en concreto sobre los abusos comentó que le había tocado las tetas los genitales y todo, y que por todo ello sigue de tratamiento médico en el hospital de Galdacano, habiendo tenido cambios en su comportamiento, con dificultades para dormir por las noches muy nerviosa en el colegio etcétera.; añade que después de denunciar los hechos al verle sentado, tranquilamente, en un banco del parque y ser identificado por su hija acudieron a manifestarlo a la policía, lo cual asi corroboran los agentes de la Policía Autónoma Vasca con números profesionales NUM003 y NUM004 , que también añaden que el acusado les manifestó perplejo que estaba interesado en aclarar los hechos y en acudir a comisaría como asi ocurrio.

No se oculta que ,al interponer la denuncia, la señora Modesta manifestó que su hija le había indicado que los tocamientos se habían realizado levantándole la camisa, sin que podamos descartar que, respecto de este extremo, en medio de un episodio y de una situación de tanto nerviosismo por parte de la niña de nueve años de edad, víctima de una agresión sexual pudiera existir una inadecuada comunicación ,que es secundaria con respecto al relato que realiza la victima como testigo directo y no de referencia , como la madre.

Con respecto a la declaración del acusado, ratificándose lo manifestado en instrucción, niega todos los hechos, pero como se vera a continuacion reconoce todas la circuntancias sobre lugar/momento /dinamica del encuentro y entrega del dinero tal y como lo relata la menor,si bien con su subjetiva relato .Indica que conocía a la menor con anterioridad por coincidir en el parque con su nieto, que era habitual que se le arrimaran a él la menor y sus hermanos para que les diera dinero, que les había prometido en una ocasión delante de su padre comprarles un kebab y ese día le pidieron el dinero y se vio obligado, por lo que fue al coche a por el y la niña le siguió ' porque pensaría que se podía ir sin darle el dinero', lo cual desde el principio ya sorprende que si debía el dinero a varios niños, precisamente acudiera con él al vehículo únicamente una niña de nueve años de edad; llegó a su vehículo cogió la cartera le dio €10 y calderilla que era para todos, el tiempo justo en coger y darle el dinero, lo cual no coincide con el relato de la madre de la menor de que entre el momento en que la niña se fue y volvió transcurrio, aproximadamente, una hora, y sobre este aspecto las manifestaciones del acusado sobre el tiempo que tardaron han sido dubitativas y evitativas ; más adelante el acusado niega haberla tocado indica que la niña salió normal sin tener el pelo alborotado ni la cara enrojecida .

Indica que su vehículo se encontraba aparcado a una distancia aproximada de 500 m del parque, y que volvió en el vehículo porque la niña le dijo que le diera una vuelta y así lo hizo, con respecto a la pregunta de por qué razón se acerco, manifiesta que porque tenía la cartera en su vehículo , que no sabía si ese día llevaba o no una bolsita o riñonera en su vehículo donde suele tener su cartera, y que al ser detenido si llevaba la cartera consigo porque la había cogido con anterioridad. No es inverosímil, pero resulta un tanto extraño el dejar la cartera en el vehículo, y sobre todo dudar sobre si la razón por la cual se le había quedado en el mismo, así como esa duda sobre si la bolsa grande en la que solía guardar la cartera la llevaba o no en el vehículo y que sin embargo posteriormente al ser detenido si la llevará consigo; tampoco se entiende muy bien que si lo que pretendía era abonar una deuda varios menores, lo cual hacía a regañadientes como ha manifestado, accediera a darle una vuelta a una niña de nueve años en su vehículo a pesar de que ésta se lo indicara.

Algunas de las alegaciones de carácter exculpatorio realizadas por el letrado de la defensa, carecen de convicción exculpatoria para el tribunal:

1- No está claro si la menor conocía o no conocía al acusado, pero lo que es evidente es que no constan motivos relacionales con aquel para hacer dudar de su declaración.

2- La deducción de la defensa de que el acusado no se encontraba con su nieto porque al ser identificado por los agentes estaba solo, carece de relevancia y, en todo caso, se explica por el hecho de que hubo un período intermedio entre la interposición de la denuncia y la identificación y localización del acusado por parte de la menor.Es cierto que en el caso de que según el relato de la menor el acusado hubiera dejado a su nieto en el parque sólo resultaría algo verdaderamente extraño ,pero, en todo caso, este error, sobre un extremo colateral y secundario, no afecta al relato sustancial de los hechos ,mas recordando que el acusado reconoce las circunstancias del encuentro con la menor.

3- La razón aducida por el acusado para llevar únicamente a la niña a su vehículo, la deuda contraída para comprarles un kebab ,resulta poco convincente y no se haya amparada por ningún otro elemento de prueba.

4- En contra de lo manifestado no se aprecia incoherencia en la actuación de la madre, que en un primer momento y durante un espacio de tiempo de aproximadamente una hora intenta junto con todos sus familiares averiguar dónde se encuentra su hija, y, una vez que ésta aparece ,interpone la denuncia, y cuando la niña identifica la acusado vuelven a la comisaría a comunicar tal hallazgo.

5- Ciertamente puede extrañar el hecho de que el autor de una agresión sexual, vuelva a las cercanías o inmediaciones de donde se inició el hecho, pero tampoco es descartable que ,como consecuencia del dinero entregado y de la insistencia en que no se lo dijera a nadie, confiara en que la menor así lo hiciera,de hecho la realidad muestra multiples casos en los que asi ocurre.

En definitiva de la valoración en conciencia del conjunto de medios de prueba practicados, en particular de la declaración de la menor desinteresada ,mantenida, coherente y con elementos de credibilidad apreciados por la psicóloga autora del informe pericial , coincidente ,en cuanto a la clinica psiquica detectada, con el infome psiquiatrico ya citado; corroborada en parte por su madre, e ,incluso por el acusado en cuanto a las principales circunstancias que rodearon el encuentro, y de la ausencia de elementos en la declaración del acusado y en su alambicada tesis exculpatoria, que hagan dudar o socavar el relato detallado, y coherente de la menor, se concluye ,como probado ,que aquél ,con la finalidad de alcanzar satisfacción sexual, llevo a la niña a su vehículo ,se trasladaron a otro lugar y en la parte trasera del mismo, la realizó diversos tocamientos,por fuera de las ropas , en el pecho y en la vagina, y asimismo, extrajo su pene e intentó que ella se lo tocara,cosiguiendolo efectivamente, si bien no siendo objeto de acusación este hecho, no va a incorporarse al relato de hechos , integrándose todos los elementos del tipo delictivo y procediendo el dictado de una sentencia condenatoria.

TERCERO.-Procede acordar la libre absolución del acusado por un delito de detención ilegal previsto en el artículo 163 del código penal , ya que consideramos que la privación de libertad que se produjo, llevando a la menor a su vehículo, y una vez allí, tras llevarla a otro lugar, realizarla diversos tocamientos, se produjo durante el espacio temporal imprescindible para llevar a cabo su lubrica finalidad, sin que se haya acreditado la existencia de una situación relevante de privación de libertad, mediante encierro o detención adicional, a la que se deriva de la coacción o violencia necesarias para la perpetración de los tocamientos.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-En la determinación de la pena, el tipo delictivo aplicable del artículo 183.1º, señala la de prisión de dos a seis años, y si bien el apartado segundo señala una pena superior cuando se produzca con violencia, ninguna de las partes acusadoras en sus escritos de calificación han solicitado la aplicación del mismo, por lo cual, moviéndonos en los límites del tipo básico, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1 regla sexta del código, valorando la utilización de cierta violencia, la repetición de los tocamientos y la exhibición del pene del acusado y la petición de que ella se lo tocara, consideramos ajustada a todas esas circunstancias la pena solicitada por el ministerio fiscal de tres años y seis meses de prisión y accesoria de de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo la condena, ( art. 56 CP ) y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 del código penal , atendiendo a la entidad de los hechos y al peligro que representa la cercanía del condenado con respecto a la menor en caso de encontrarse en libertad, se le impone la prohibición de aproximarse a menos de 500 m. a la menor , a los lugares donde frecuente, a su colegio y a su domicilio, durante un plazo de cuatro años, así como de comunicarse con ella durante el mismo periodo.

SEXTO.De conformidad con lo dispuesto en los arts 109 y 113 y ss CP , la responsabilidad civil derivada de delito abarcara todos los daños y perjuicios de caracter material y moral derivados del mismo,por lo que la sala, a partir de la afectacion sicologica que se desprende del informe medico-forense , informe psiquiatrico ya citado e informe de 26 de febrero de 2013 de la tutora de su colegio ( alusivo a que su rendimiento es parecido a años anteriores , su comportamiento no es adecuado , mostrandose mas nerviosa que lo habitual ,sobre todo por las tardes),valorando la prolongada afectacion a determinados aspectos de su vida cotidiana , el periodo de tratamiento psiquiatrico , que inicio el 3 de agosto de 2012 y persiste en la actualidad , aunque desde el 9 de noviembre de 2012 se ha producido una mejoria,que no curacion completa, considera adecuado establecer la cantidad de 20.000 euros por perjuicios materiales y por daños morales , ante la entidad de los hechos, su caracter intimo , el ambito en que se produjeron y la edad y fragilidad de la menor , 10.000 euros , mas intereses del art. 576 de la LEC .

SEPTIMO.De acuerdo con lo dispuesto en el art. 124 CP y 240 LECrim , procede imponer al condenado las costas causadas en este procedimiento,incluido el 50 % de las de la acusacion particular ,excluido el 50 % restante,ya que se ha absuelto de uno de los delitos por los que acusaba y ademas se ha rebajado considerablemente la cuantia objeto de responsabilidad civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis , como autor responsable de un delito de agresion sexual a menores de 13 años , ya definido, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; prohibicion de acercarse a la menor , domicilio , centro escolar a distancia inferior a 500 m. y de comunicarse con ella por cualquier medio por un plazo de 4 años , y al pago de las costas causadas en esta instancia,excluyendo el 50 % de las de la acusacion particular.

Indemnizara a la menor ,en la persona de sus representantes legales, en la cantidad de 30.000 euros mas intereses del art. 576 de la LEC

Se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.