Sentencia Penal Nº 51/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 47/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 47/2014.

SENTENCIA Nº : 51 / 2015.

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

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En Santander, a once de Febrero de dos mil quince.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número de Rollo 47/2014, tramitada por el procedimiento Abreviado, por delitos de robo con violencia e intimidación en las personas en casa habitada, detención ilegal, amenazas y daños y faltas de lesiones, contra Pedro Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales, hijo de Constancio y de Cristina , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1975 en Santander y vecino de ésta, cuya solvencia o insolvencia no consta, incapacitado parcialmente por sentencia judicial y en situación de libertad por esta causa, en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Carlos Rodríguez Ramírez, la Acusación Particular en representación de Jose Ignacio , Berta y Lidia , representados por el Procurador Sr. Esteban Fernández y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Sierra Torre, y el acusado, representado por la Procuradora Sra. Mirapeix Eckert y dirigido por la Letrada Sra. Díaz Pozueta.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado de la Ley 7/1.988 de 28 de Diciembre, y se remitió a los Juzgados de lo Penal, recayendo en el Nº 3 de esta capital, que dictó Auto declarándose incompetente por razón de los delitos y penas objeto de acusación, remitiendo la causa a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día quince de Diciembre de dos mil catorce, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO : El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada en grado de tentativa de los artículos 242.1 , 2 y 3 , 16 y 62 del Código Penal , y de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , y reputando autor al acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas por el delito de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del Código Penal ) y prohibición de aproximarse a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Jose Ignacio , Berta y Lidia a una distancia de 300 metros y de comunicar con los mismos por cualquier procedimiento durante cinco años ( artículo 57.1 del Código Penal ); y por la falta de lesiones, la pena de multa de dos meses, con cuota diaria de quince euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( artículo 53 del Código Penal ), con las prohibiciones establecidas para el delito durante seis meses ( artículo 57.3 del Código Penal ). Igualmente satisfará las costas procesales, suprimiéndose el pedimento sobre responsabilidades civiles. Solicitó se abonara el tiempo de medida cautelar cumplido en la presente causa y que se prorrogaran las mismas hasta tanto la sentencia no cobre firmeza y se inicie su ejecución.

En igual trámite, la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de tres delitos de detención ilegal del artículo 163 del Código Penal , un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1 , 2 y 3 del mismo cuerpo legal , tres delitos de amenazas del artículo 169 del Código Penal, un delito de daños del artículo 263 del mismo cuerpo legal y una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , y reputando autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las siguientes penas: a) Por cada delito de detención ilegal, cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del Código Penal ) y prohibición de aproximarse a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Jose Ignacio , Berta y Lidia a una distancia de 300 metros y de comunicar con los mismos por cualquier procedimiento durante diez años ( artículo 57.1 del Código Penal ); b) Por el delito de robo, cuatro años de prisión; c) Por cada delito de amenazas, tres años de prisión, y prohibición de aproximarse a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Jose Ignacio , Berta y Lidia a una distancia de 300 metros y de comunicar con los mismos por cualquier procedimiento durante diez años ( artículo 57.1 del Código Penal ); d) Por el delito de daños, multa de doce meses a razón de doce euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( artículo 53 del Código Penal ); e) Y por la falta de lesiones, la misma pena que solicita el Ministerio Fiscal. Todo ello con condena en costas. El acusado indemnizará a los Srs. Jose Ignacio , Berta y Lidia en la suma total de 11.424'83 euros, desglosada de la siguiente forma: a) A D. Jose Ignacio , a Dª Lidia y a Dª Berta , 500 euros a cada uno por los días no impeditivos; b) A cada uno de ellos, por secuelas, 3.000 euros; c) A D. Jose Ignacio , por los daños causados en el mobiliario, 453 euros, y por los causados en el inmueble, 471'83 euros. Incrementándose todas esas cantidades con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello sin perjuicio de los gastos y facturas que pudieran devengarse a favor del Hospital Universitario 'Marqués de Valdecilla'.

TERCERO : En igual trámite, la defensa del acusado consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y que aquél no era autor de ningún ilícito penal, procediendo su libre absolución sin declaración de responsabilidad civil. Subsidiariamente consideró que concurría en el mismo la eximente incompleta de debilidad mental y trastorno de la personalidad de los artículos 21-1º en relación con el 20-1º del Código Penal , y también de forma subsidiaria caso de no apreciarse la anterior eximente, consideró que concurría la atenuante muy cualificada de trastorno mental, solicitando que se rebajaran en dos grados las penas.

CUARTO : En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia, que se ha alargado unos días por existencia de otros asuntos de preferente tramitación.

PRIMERO : Ha resultado probado y así se declara que el día 4 de Marzo de 2013, sobre las 19:00 horas aproximadamente, el acusado Pedro Miguel , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de fecha 21-11-2005 por un delito de agresión sexual a la pena de seis meses de prisión que le fue suspendida, acudió al domicilio de la familia Berta Jose Ignacio Lidia sito en la localidad de Guarnizo, CALLE000 , chalet Nº NUM002 , con el pretexto de visitarles y pasar un rato con ellos. Dado que conocían al acusado por ser hermano de un amigo de la familia le invitaron a pasar a la cocina a tomar un café.

Una vez en el interior del domicilio y tras constatar el acusado que la hija del matrimonio, Lidia , se encontraba en la habitación de la planta superior, cogió un cuchillo jamonero de grandes dimensiones que se hallaba en la cocina y dijo que le dieran todo el dinero que hubiera en la casa porque si no mataría primero a la mujer, luego a la hija y finalmente a Jose Ignacio , obligando a Jose Ignacio y a su mujer, Berta , a ir al salón y a tumbarse en el suelo.

Atemorizados, D. Jose Ignacio y Dª Berta cumplieron sus órdenes entregando el primero al acusado todo el dinero metálico que tenía en ese momento, en concreto la suma de 200 euros. Al no parecerle al acusado suficiente cantidad, Pedro Miguel , sabiendo que D. Jose Ignacio trabajaba en una entidad bancaria, de forma muy agresiva le puso el cuchillo en la espalda y le pidió más dinero, acudiendo aquél al bolso de su esposa y entregando al acusado 50 euros más que ésta tenía. No contento con ello, Pedro Miguel conminó a D. Jose Ignacio a que hiciera bajar a su hija al salón, obligándola a tumbarse en el suelo junto a sus padres, cerrando a continuación la puerta del domicilio por dentro y obligando a la hija a echar todos los pestillos.

Tras ello volvió a pedirles más dinero, y tras discutir con D. Jose Ignacio respecto de la posibilidad de ir a extraer más de un cajero usando la tarjeta, lo que fue desechado por el acusado por miedo a que pidieran auxilio, Pedro Miguel les dijo que no les podía dejar vivos, y que les tenía que matar porque le conocían y no estaba dispuesto ni a ir a la cárcel, ni al psiquiátrico .Seguidamente el acusado pidió cinta aislante para amordazarles, pero cuando D. Jose Ignacio le dijo que la tenía en el garaje y trató de incorporarse, el acusado le obligó a tumbarse y a que no se moviera, al tiempo que cogió una silla del salón para sentarse frente a ellos, fumándose un cigarrillo y diciéndoles que les iba a matar, pero que a ellas antes las iba a violar, haciendo énfasis sobre lo mucho que le gustaría cortarle una vena del cuello a D. Jose Ignacio .

En un momento dado, y tras comprobar que las persianas del salón estaban abiertas, ordenó a Dª Berta que se levantase para bajar las persianas del salón, a lo que ésta contestó que necesitaba ayuda porque la persiana de la puerta del jardín se trababa y debía bajarse desde el exterior. Dado que el acusado pretendía que nadie pudiera verle desde fuera, accedió a la petición de Dª Berta y ordenó a Dª Lidia que la ayudase, momento en el que D. Jose Ignacio se interpuso entre ellas y el acusado al tiempo que las gritaba que huyeran, lo que hicieron las dos mujeres precipitadamente por el jardín, saltando la valla de la finca colindante para, presas del pánico pedir ayuda a gritos, cayendo las dos al suelo en la huida y causándose diversas heridas en las piernas.

Mientras, en el interior de la vivienda, D. Jose Ignacio , queriendo dar una oportunidad a su esposa y a su hija de escapar, y para evitar que el acusado pudiera perseguirlas, cerró la puerta del jardín. Al comprobar que las dos mujeres estaban huyendo por la intervención de Don Jose Ignacio , el acusado intentó evitarlo, interponiéndose D. Jose Ignacio , que sujetó con la mano la hoja del cuchillo que esgrimía el acusado, hoja que se rompió. Ante esto, el acusado se abalanzó sobre D. Jose Ignacio , comenzando a darle golpes y a lanzarle contra el mobiliario de la casa aprovechando su gran fortaleza física, hasta que le tiró por las escaleras del garaje, momento en el que D. Jose Ignacio , magullado, pudo abandonar la vivienda por la puerta de dicho garaje, llegando en seguida los agentes de la Guardia Civil.

El acusado mantuvo encerrados en la casa a D. Jose Ignacio , Dª Berta y Dª Lidia una hora aproximadamente, y ocasionó daños en el mobiliario, gafas de D. Jose Ignacio y otros objetos tasados pericialmente en 453 euros, IVA incluido. Los desperfectos en el inmueble (dos puertas y un cañizo) se tasaron en 389'95 euros, sin IVA -con IVA, 471'83 euros-. De los 250 euros sustraídos, la Guardia Civil devolvió al Sr. Jose Ignacio 200 euros, habiéndose quedado el acusado con los 50 euros restantes, creyendo erróneamente la Guardia Civil que esos 50 euros no procedían del robo.

SEGUNDO : Como consecuencia de los hechos, Jose Ignacio sufrió policontusiones y múltiples heridas superficiales que precisaron de una sola asistencia y que tardaron en curar quince días no impeditivos, sin que se haya acreditado la persistencia de alguna secuela que haya permanecido en el tiempo.

Berta y Lidia se ocasionaron lesiones al huir precipitadamente, al saltar la valla y aterrizar al otro lado de forma violenta, tardando las lesiones de cada una quince días en curar, sin impedimento para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, sin que se haya acreditado la persistencia de alguna secuela que haya permanecido en el tiempo.

TERCERO : Pedro Miguel padece retraso mental leve con coeficiente intelectual de 66, con características de personalidad sociopática, manteniendo incólumes las bases psicopatológicas de la imputabilidad (inteligencia y voluntad) en el momento de los hechos. No presentaba ninguna enfermedad psicótica y comprende la trascendencia y alcance de lo que hace.

Pedro Miguel fue incapacitado parcialmente por sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santander de fecha 6-2-2003 . La incapacidad fue parcial y el Sr. Pedro Miguel quedó inhabilitado para la práctica de todo acto o negocio jurídico de carácter gratuito, por un lado, u oneroso cuando la prestación personal o pecuniaria superare los mil euros, por otro. Además en lo personal se le incapacitó para decidir por sí un cambio de residencia definitivo o temporal. Por Auto del Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Santander de fecha 2-7-2013 se acordó el nombramiento de la 'Fundación Marqués de Valdecilla' como tutora del Sr. Pedro Miguel .

CUARTO : En fecha 2 de Abril de 2013 el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Santander dictó Auto en virtud del cual imponía al acusado como medida cautelar la prohibición de acercarse a menos de 200 metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo de Don Jose Ignacio , Dª Berta y Dª Lidia y de comunicarse con ellos a través de cualquier procedimiento, auto que fue debidamente notificado al acusado con los apercibimientos oportunos.

Fundamentos

PRIMERO : Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y especialmente las propias declaraciones del acusado, en las que reconoció a su manera los hechos, y sobre todo las manifestaciones de las víctimas directas de los mismos, los señores Jose Ignacio , Berta y Lidia , abundadas por la testifical del Agente de la Guardia Civil TIP NUM003 , que constató tanto los aspectos puramente objetivos por él observados al hacer acto de presencia en la casa (acusado dentro de ésta, negativa a salir, existencia del cuchillo jamonero roto, restos de sangre, casa revuelta con muebles dañados, existencia de lesiones en D. Jose Ignacio ) como la situación anímica del acusado, elementos todos ellos que corroboran no solo periféricamente sino de forma directa las manifestaciones de las víctimas, revelan que los hechos que se han declarado probados son constitutivos legalmente de los siguientes ilícitos penales: A) Un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS EN CASA HABITADA CON USO DE ARMA BLANCA en grado de TENTATIVA, tipificado en los artículos 237 y 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , en concurso realcon TRES DELITOS DE DETENCIÓN ILEGAL, tipificados en el artículo 163.1 del Código Penal ; y B) Una falta de LESIONEStipificada en el artículo 617.1 del Código Penal .

No consideramos cometidos los tres delitos de amenazasdel artículo 169 del Código Penal por los que también acusa la Acusación Particular, pues aunque el acusado efectivamente las profirió, tanto de muerte a todos ellos y en especial a D. Jose Ignacio , como de violación a las dos mujeres, lo cierto y real es que salvo el hecho de esgrimir el cuchillo jamonero, más con intención de intimidar para la comisión del delito de robo que con intención real de matar a los sujetos pasivos del mismo, el acusado no realizó acto alguno tendente a dar inicio al cumplimiento de sus amenazas, bien intentando clavar el cuchillo a alguien (el forcejeo final con D. Jose Ignacio se debió al intento de éste de lograr que su mujer e hija huyeran, sin que se haya probado que el acusado intentara clavar el cuchillo a D. Jose Ignacio con cualquier tipo de animus necandi), bien intentando realizar algún acto sexual con las dos mujeres, madre o hija. Tales amenazas han de considerarse absorbidaso consumidasen o por los delitos de robo y detención ilegal ( artículo 8-3º del Código Penal ), pues en la intimidación propia del robo siempre van ínsitas amenazas, y en el mantenimiento en el tiempo de la detención ilegal también suelen proferirse amenazas, generalmente para tratar de asegurarse el sujeto activo que el sujeto pasivo no va a intentar huir.

Lo mismo debemos decir respecto del delito de dañosdel artículo 263 del Código Penal , pues aunque efectivamente se produjeron daños tanto en el mobiliario de la casa como en algunas partes del inmueble, acreditados tanto por las declaraciones de los testigos víctimas y Guardia Civil como por la pericial practicada durante la instrucción, lo cierto es que tales daños se produjeron bien en el fragor del forcejeo habido con el Sr. Jose Ignacio al final del encierro, bien en la huida de las mujeres, por lo que habrán de entenderse absorbidos por los delitos objeto de condena y consumidos en éstos, si bien los perjuicios derivados del daño efectivo producido deberán ser resarcidos en concepto de responsabilidad civil dimanante de la criminal declarada por mor de su autoría de los delitos de robo y detención ilegal.

SEGUNDO : De dichos delitos y falta es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que los constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas, y en especial, como ya se ha dicho, de las propias declaraciones del acusado, en las que a su modo viene a reconocer los hechos básicos, tanto el robo -' sólo quería dinero', 'les pidió dinero, 150 euros, ni uno más', 'les dije que si no me daban el dinero me iba a suicidar'- como las detenciones ilegales -' puse una silla para que no entrara nadie hasta que me convenció la Guardia Civil', 'forcejeé con Jose Ignacio ', 'la Guardia Civil le convenció para que saliera', 'salieron ellos (refiriéndose a las mujeres) por la ventana porque les dejé salir', 'no se acuerda de lo que dijo e hizo, pero sí recuerda que les amenazó' ).

Por si ello no fuera suficiente, las declaraciones de las tres víctimas fueron más que reveladoras, pues contaron con todo lujo de detalles y sin la más mínima contradicción entre ellas todo lo que aconteció en la hora larga que duró el secuestro domiciliario al que les sometió el acusado, cuya inicial intención expoliadora mutó en una privación de libertad efectiva acompañada de amenazas sin sentido. Tras acceder al interior de la vivienda sin problemas, al ser conocido de sus víctimas, y tras ser invitado a un café, de repente cogió un cuchillo jamonero y les obligó a ir al salón, bajo amenazas de muerte, momento en el que sus víctimas comprobaron que lo que estaba pasando no era una broma, sino un robo en toda regla. Los testigos Srs. Jose Ignacio Lidia hicieron hincapié en que el acusado no estaba ni eufórico, ni excitado, sino tranquilo y calmado. Tras obligarles a tumbarse en el suelo, les pidió dinero entre amenazas, cogiendo primero 200 euros y luego 50 más de un bolso de la mujer. Tras quitarles los teléfonos móviles, que rompió, les obligó a llamar a la hija, que estaba en la planta superior, a la que también obligó a ir al salón y tirarse al suelo. En medio de nuevas amenazas a D. Jose Ignacio (' me gusta tu vena'), les pidió cinta aislante para atarles e inmovilizarles, cerrando la puerta con los cerrojos, hecho que obligó hacer a la hija. Insistiendo en sus peticiones de más dinero, incluso el Sr. Jose Ignacio se ofreció para ir a un cajero automático, a lo que el acusado se negó.

Tras estar una horaen esa situación, con el acusado esgrimiendo el cuchillo jamonero, las víctimas tumbadas en el suelo, las puertas cerradas a cal y canto desde el interior y aquél mascullando amenazas diversas (' os tengo que matar, no tengo más remedio, a ellas las voy a violar'), el acusado ordenó a la Sra. Berta cerrar las persianas, para evitar que alguien les viera desde fuera, y al indicar ésta que necesitaba ayuda al tratarse de persianas pesadas, la hija va a ayudarla con permiso del acusado, salen fuera de la casa al jardín y en ese momento el Sr. Jose Ignacio forcejea con el acusado para darlas tiempo a huir, cosa que ellas hacen, rompiéndose el cuchillo en el forcejeo, llegando el acusado a tirar por las escaleras del garaje a D. Jose Ignacio , momento en el que éste, tras comprobar que su mujer e hija estaban a salvo, salió del garaje, y con ellas esperó la llegada de la Guardia Civil, mientras el acusado se encastillaba en la vivienda, de la que sólo salió a instancias de la Guardia Civil, tras hacer un leve amago de cortarse las venas.

En el forcejeo se rompieron varios muebles y objetos de la casa, además de las gafas del Sr. Jose Ignacio , y al salir las mujeres hubo pequeños daños en el inmueble, causados por éstas en su precipitación tratando de huir.

A)Que hubo un delito de roboestá fuera de toda duda. El acusado entró para robar. Luego en el Centro de Rehabilitación Psiquiátrica de Parayas incluso se lo llegó a confesar a los médicos (véase nota final en el documento obrante al folio 16: ' El Sr. Pedro Miguel refiere tener planificada desde hace meses esta actuación' ). Y a sus víctimas les dijo que quería el dinero para irse a Nueva York. El robo fue en casa habitada, precisamente en la vivienda de los Srs. Lidia , a quienes el acusado conocía previamente y con los que tenía cierta confianza, y la entrada en la casa no fue episódica o coyuntural, sino que el acusado se paseó por toda la vivienda y parte de sus dependencias (recibidor, cocina, salón, escalera del garaje). En dicho robo se hizo uso de un cuchillo jamonero,es decir, de un arma blancasusceptible de constituir un peligro para la salud, vida e integridad física de cualquiera que pudiera ser herido con el mismo. Concurren, en consecuencia, todos los elementos descritos en los tipos penales previstos en el artículo 237 y en los números 1, 2 y 3 del artículo 242 del Código Penal . El botín del robo no pudo ser más exiguo: 250 euros, 200 que obtuvo directamente de la intimidación y 50 más que sacó del bolso de la mujer al parecerle poco el metálico hallado, pero ello no devalúa ni degrada el delito cometido. El grado de ejecución del delito fue el de tentativa, y en concreto el de tentativa acabada, pues los 250 euros sustraídos entraron en el patrimonio del acusado, al serle entregados 200 por el Sr. Jose Ignacio y apoderarse él de 50 más que estaban en el bolso de la Sra. Berta . No puede considerarse consumadopor el hecho de que la Guardia Civil devolviera al Sr. Jose Ignacio sólo 200 euros, quedándose el acusado con los 50 restantes, porque de haber sabido la Guardia Civil que el acusado se había apoderado además de los 200 euros que el Sr. Jose Ignacio indicó a los Agentes que le había entregado al acusado, que éste se había apoderado además de 50 euros del bolso de la mujer, también habrían entregado a D. Jose Ignacio esos 50 euros que sin embargo no le entregaron, al no haberles dicho D. Jose Ignacio nada respecto de esos 50 euros del bolso. Así se trasluce de lo que dijo D. Jose Ignacio en el Juzgado de Instrucción (folios 24 y 25) y en el acto del juicio oral. Por consiguiente, el hecho de que por un error de apreciación la Guardia Civil no le hiciera devolver al acusado esos 50 euros, en cuyo caso nadie cuestionaría que el delito no pasaría del grado de tentativa, no tiene entidad suficiente para considerar consumado el delito. Por consiguiente el delito de robo habrá de reputarse en grado de tentativa, acabada, pero tentativa en todo caso. Los 50 euros que la Guardia Civil olvidó devolver al propietario se computarán en la responsabilidad civil.

B)También los hechos constituyen tresdelitos de detención ilegaldel artículo 163.1 del Código Penal . Como dicen las recientes SsTS de 12-5-2014 y 3-6-2014 , constituye doctrina inveterada distinguir tres supuestos en los casos de robo con violencia e intimidación en los que se produce una concurrente detención ilegal (ínsita en el delito, medio necesario para cometerlo, o en desconexión con el fin apoderativo). La situación de absorción o concurso de delitos -real o medial- en relación a aquellos delitos cuya dinámica comisiva exige la inmovilización de la víctima y por tanto su privación de la libertad deambulatoria, se ha presentado con frecuencia y al respecto pueden establecerse tres supuestos:

1º) Concurso real: Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En tal caso, es patente que se está ante un concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo. Serían supuestos de este concurso real una detención cuya duración excediera, y con mucho, el tiempo necesario para el acto depredatorio, o llevada a cabo después de éste para facilitar la impunidad.

2º) Concurso medial o instrumental: Una detención ilegal, arbitraria es instrumentalizada como medio para perpetrar el robo, pero cuyo tiempo excede del necesario para ejecutarlo, como por ejemplo conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos cajeros automáticos. Se estaría ante un concurso medial/instrumental, también llamado por la doctrina concurso ideal impropio bien que sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio, entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente, en el concurso medial/instrumental, hay dos delitos el principal y aquél que es el facilitador del primero, solo que, como se dice en la STS 590/2004 de 6 de mayo , está sometido a las reglas punitivas del concurso ideal propio. Pues bien, en este supuesto de exceso en cuanto a la duración de la detención, se estará en la figura del concurso ideal impropio o instrumental a sancionar de acuerdo con las reglas del artículo 77 ya que la sanción solo por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.

3º) Absorción o concurso aparente: La privación de libertad coincide temporal y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal. Son los casos en los que el tiempo de detención se corresponde con el acto depredatorio patrimonial. En tal caso, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio, por lo que solo se sancionaría el delito principal, y dentro de él ya quedaría incluida la detención.

Como se dice en la STS 1539/2005 en relación a la ponderación de si el tiempo de detención coincide o no con el imprescindible para la comisión del otro delito, es preciso un estudio individualizado caso a caso para llegar motivadamente a conclusiones seguras.

En el caso de autos el robo se termina de ejecutar en los primeros momentos de la acción, cuando el acusado, tras tomarse el café al que gentilmente es invitado por quienes van a ser sus víctimas, decide coger el cuchillo jamonero e intimidar a éstas, exigiéndoles todo el dinero que tuvieran a su disposición. Primero coge los 200 euros que le entrega D. Jose Ignacio , luego coge los 50 euros que halla en el bolso de Dª Berta , y ya en su poder el dinero, es cuando se inician los delitos de detención ilegal, cuando la privación de libertad de sus víctimas, totalmente gratuita e innecesaria para su propósito de robo, se consuma. Primero obliga a los esposos a tumbarse en el suelo, después coloca una silla en la puerta para impedir la entrada inopinada de alguien que pudiera tener una llave, y después, al percatarse de que la hija estaba en la planta superior, obliga al padre a llamarla a voces y una vez ésta abajo, la obliga igualmente a tirarse en el suelo. Comienza entonces una fase netamente privativa de libertad, en la que, durante una hora -en el tiempo transcurrido están de acuerdo las tres víctimas-, el acusado, además de impedirles moverse y obligar a la hija a que echara todos los pestillos interiores de la puerta de la vivienda, se dedica a amenazarles de muerte o a ellas de violación, esgrimiendo el cuchillo jamonero -pero sin hacer nada que permita sospechar que su voluntad real fuera la de matar o violar-. De hecho, una vez se sabe por el acusado que en la casa no hay más dinero, no pone fin a la situación, marchándose con los 250 euros expoliados, sino que se queda allí, hablando y diciendo que se quiere ir a Nueva York, constatando su sorpresa de que el Sr. Jose Ignacio tenga tan poco dinero en casa ' pese a ser banquero'y rechazando las ofertas de ir al cajero automático a sacar más dinero. Una hora es lo que el acusado mantiene a sus víctimas privadas de libertad(en la instrucción las víctimas dijeron que aproximadamente dos horas, pero en el acto del juicio oral y con la tranquilidad de ánimo que da el paso del tiempo las tres dijeron que los hechos acontecidos duraron una hora aproximadamente) .Una hora en la que el acusado no hace nada para continuar expoliando a aquéllas, una hora en la que el acusado no revisa las dependencias de la casa, no ata a sus víctimas limitándose a tenerlas tumbadas o de rodillas en el suelo, tiempo en todo caso más que suficiente para robar, y a todas luces excesivocomo para considerar esa privación de libertad instrumental.

La Sala sabe que las dos sentencias aludidas ut supraconsideraron que los delitos enjuiciados se hallaban en concurso medial, instrumental o ideal, estando en un caso las víctimas privadas de libertad 20 minutos y en el otro 30 minutos: en el caso que nos ocupa estuvieron un mínimo de una hora, y si la privación de libertad terminó fue porque: A) Dos de las tres víctimas lograron huir por la ventana aprovechando que el acusado las permitió incorporarse y salir al jardín para cerrar la pesada persiana, que Dª Berta sola no podía bajar -lo cual es algo muy distinto que ' dejarlas salir', como dijo el acusado en el acto del juicio oral: no es lo mismo aprovechar la ocasión para huir que permitir graciosamente la salida del espacio cerrado en que se tiene privadas de libertad a tres personas-; B) El Sr. Jose Ignacio , que con su acción logró evitar que el acusado saliera tras las mujeres y las impidiera huir, sólo consiguió salir de la casa cuando el acusado le empujó por las escaleras del garaje, escapando por éste a duras penas vistas las magulladuras sufridas, y reuniéndose con las mujeres ya fuera de la casa, quedando el acusado dentro.

Es evidente para los Magistrados de esta Sala que la privación de libertad no fue instrumental, sino autónoma, y que el tiempo que las víctimas estuvieron privadas de libertad fue notoriamente excesivo para poder considerar dicha privación medial o instrumental. El acusado quiso mantener privadas de libertad a las personas a las que inicialmente había robado, y su voluntad no sólo era esa sino también atarlas con cinta aislante -lo que no hizo al no tener cinta aislante a mano-. Si otras eran las intenciones del acusado es algo que nunca podrá saberse. Téngase presente que la naturaleza del delito de detención ilegal es de consumación instantánea, siendo suficiente con que dure un escaso margen temporal (unos segundos o unos pocos minutos) para que la infracción se considere consumada. Con mayor motivo cuando dura una hora y durante todo ese tiempo no se ejecuta ningún acto objetivamente relacionable con el robo planeado.

Por eso la Sala opta por considerar el delito de robo en relación de concurso realcon los tres delitos de detención ilegal (uno por cada persona privada de libertad), tesis ésta que es la de la Acusación Particular, en detrimento de la tesis de la absorción que extrañamente postulaba el Ministerio Fiscal en sus conclusiones o la defensa en su tesis alternativa y subsidiaria.

C)Finalmente, los hechos acontecidos al final del encierro, cuando el Sr. Jose Ignacio intentó ayudar a su mujer e hija para que éstas huyeran, interponiéndose entre el acusado y éstas, sujetando la hoja del cuchillo con su mano, al tiempo que forcejeaba con aquél, que terminó arrojándolo por las escaleras del garaje, produciéndole más lesiones, constituyen la falta de lesionestipificada en el artículo 617.1 del Código Penal . La prueba es contundente: tanto el parte hospitalario obrante al folio 8 como el dictamen médico-forense obrante al folio 40, acreditan las lesiones sufridas, que tardaron en curar quince días no impeditivos para el ejercicio de las ocupaciones habituales, y que sólo requirieron para su curación una primera asistencia facultativa.

TERCERO : En la realización de los expresados delitos y falta y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no concurre ninguna en el acusado.

Por la defensa del mismo se pretende la aplicación de una eximente incompleta prevista en el artículo 21-1º en relación con el artículo 20-1º, ambos del Código Penal , y ello porque el mismo padece retraso mental leve con coeficiente intelectual de 66, con características de personalidad sociopática, estando incapacitado por sentencia firme. Subsidiariamente entiende que debiera apreciarse como atenuante muy cualificada.

No procede apreciar circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal. Para poder hacerlo es preciso que las mismas estén acreditadas, probadas. Cuando de eximentes o atenuantes se trata, es a la defensa a quien básicamente compete hacerlo. En el caso de autos la defensa del acusado no ha probado las bases fácticas necesarias para considerar acreditada la concurrencia de una eximente incompleta o de una atenuante, simple o muy cualificada.

El grueso expediente hospitalario del acusado obrante en el Rollo de Sala no prueba absolutamente nada, más que el mismo padece un retraso mental leve y una personalidad sociopática. El extenso dictamen médico-forense obrante a los folios 91 a 93 de la causa nos dice que el acusado no presenta ninguna enfermedad psicótica, que padece un retraso mental leve, que presenta características de personalidad sociopáticas, y, sobre todo, que tiene capacidad para comprender la trascendencia y el alcance de los hechos realizados, sin que tenga afectadas las bases psico-biológicas de la imputabilidad (inteligencia y voluntad) para los hechos imputados.

Como bien recuerda la STS de 2-10-2000 , con cita de la STS de 16-11-1999 , las alteraciones de la personalidad pueden operar a través de la anomalía o alteración psíquica a que se refiere el artículo 20.1 o, en su caso, el artículo 21.1 del Código Penal , pero no es suficiente este dato para que pueda ser apreciada dicha eximente, ni completa ni incompleta, puesto que la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Es preciso además que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa. Y en el supuesto de que la incapacidad para ser motivado por el precepto, o el bloqueo que en la motivación creada por el mismo determinen otras causas, sea solo parcial, nacerá el presupuesto fáctico para la apreciación de la eximente incompleta.

Eso en modo alguno sucede en el presente caso, ya que el acusado es capaz de entender la ilicitud de una determinada conducta y de adecuarse a las normas morales y sociales, actuando conforme a esa comprensión, sin que sea suficiente para apreciar una disminución de su capacidad de culpabilidad el que ofrezca como rasgo de su personalidad un carácter sociopático o que presente un retraso mental leve.

En consecuencia no procede apreciar ninguna eximente incompleta o atenuante analógica, simple o cualificada.

No obstante, la Sala, en uso de las facultades que le otorga el artículo 66.1-6ª del Código Penal , que permite considerar las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, tendrá en cuenta ese retraso mental leve y esa personalidad sociópata a la hora de imponer las penas.

CUARTO : Por lo que a éstas se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes y lo dispuesto en el artículo 66.1-6º del Código Penal para los casos de ausencia de atenuantes o agravantes, considerando las circunstancias mencionadas en el Fundamento precedente y la gravedad del hecho -básicamente el hecho de que el acusado se aprovechara del conocimiento que las víctimas tenían de su persona para que éstas le franquearan el paso al interior de la casa y llegaran incluso a invitarle a café, para luego quebrantar tal confianza realizando los actos de expolio y de privación de libertad que ejecutó, agrediendo incluso al final al dueño de la casa-, procederá imponer las penas en su mitad inferior, pero no en el mínimo absoluto, sino en el punto medio de dicha mitad inferior.

Así, por el delito de robo con violencia e intimidación (artículo 242.1) en casa habitada (artículo 242.2) con uso de arma blanca (artículo 242.3), la pena imponible para el delito consumado sería la que iría de cuatro años y tres meses de prisión a cinco años de prisión. Como el delito es en grado de tentativa acabada, se ha de imponer la pena inferior en un grado (artículos 16 y 62), que iría de dos años, un mes y quince días de prisión a cuatro años y tres meses menos un día de prisión. La mitad inferior de esa pena iría de dos años, un mes y quince días de prisión a tres años, dos meses y siete días, y el punto medio de dicha mitad inferior se correspondería con la pena de dos años, siete meses y veinticinco días de prisión.

Por cada uno de los delitos de detención ilegal, siendo el marco penal el que se mueve entre cuatro y seis años de prisión, y considerando que el acusado no dio libertad a los por él ilegalmente detenidos, puesto que dos de ellos -las mujeres- se escaparon por la ventana aprovechando que el acusado estaba siendo sujetado por D. Jose Ignacio , y a éste el acusado lo arrojó por las escaleras, logrando huir por la puerta del garaje, por lo que no es de aplicación el apartado 2 del artículo 163 del Código Penal , procede imponerle la pena de cuatro años de prisión, que es el mínimo absoluto y por otra parte la pena solicitada por la Acusación Particular.

En ambos casos con las penas accesorias de los artículos 56, 57 y 48.

Por la falta de lesiones impondremos la pena de multa de dos meses, con cuota diaria de tres euros, dado que no se le conoce trabajo al acusado. La responsabilidad personal subsidiaria, en su caso, se llevará a efecto mediante privación de libertad, no mediante trabajos en beneficio de la comunidad.

QUINTO : Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal ).

En lo atinente a costas, habrán de incluirse las de la Acusación Particular. Ahora bien, imputando ésta ocho delitos y una falta (un delito y una falta coincidentes con la acusación del Ministerio Fiscal), al condenarse al acusado sólo por cuatro delitos y una falta, deberán imponerse al mismo las cinco novenas partes de las costas, declarándose las cuatro novenas partes restantes de oficio.

En lo atinente a la responsabilidad civil, y aunque D. Jose Ignacio dijo en el acto del juicio que no quería dinero y que sólo quería que el acusado estuviera lo más lejos posible, tal frase no puede ser entendida como una renuncia al ejercicio de las acciones civiles, pues en primer lugar la misma ha de ser expresa, y en segundo lugar, en el caso de autos, el Letrado de la Acusación Particular -que es quien, en cuestiones técnicas, tiene la última palabra-, en sus conclusiones definitivas no suprimió el pedimento indemnizatorio civil, por lo que deberá entenderse el mismo subsistente.

Se han eliminado de la acusación las faltas de lesiones relativas a las dos mujeres, porque las mismas no fueron producidas directamente por el acusado, sino causadas en la huida. Ciertamente no procede la condena por esas faltas, pero el perjuicio causado sí ha de incluirse en la indemnización, porque si las mujeres tuvieron que salir huyendo fue por la acción delictiva cometida por el acusado.

Por consiguiente el acusado deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil dimanante de la criminal declarada, a las siguientes personas y en las siguientes cantidades: 1º) A D. Jose Ignacio , a Dª Berta y a Dª Lidia , por las lesiones causadas, QUINIENTOS EUROS (500 €) a cada uno de ellos, sin que proceda indemnizar por secuelas al no haberse acreditado la subsistencia de las mismas; y 2º) A D. Jose Ignacio , en las cantidades de CINCUENTA EUROS (50 €) por el dinero sustraído no devuelto; CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS (453 €) por los daños en el mobiliario y otros efectos; y CUATROCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (471'83 €) por los daños en el inmueble, cantidades que se incrementarán con el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Miguel , como autor directo y responsable de un delito intentado de robo con violencia e intimidación en las personas en casa habitada con uso de armas, de tres delitos de detención ilegal y de una falta de lesiones, ya definidas, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A) Por el delito de robo, a la pena de DOS AÑOS, SIETE MESES Y VEINTICINCO DÍAS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 300 metros de las personas de Jose Ignacio , Berta y Lidia , de su domicilio o de su lugar de trabajo durante cinco años y prohibición de comunicación por cualquier medio con alguna de dichas personas durante igual tiempo; B) Por cada uno de los tres delitos de detención ilegal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 300 metros de las personas de Jose Ignacio , Berta y Lidia , de su domicilio o de su lugar de trabajo durante seis años y prohibición de comunicación por cualquier medio con alguna de dichas personas durante igual tiempo; C) Por la falta de lesiones, a la pena de MULTA DE DOS MESES, con cuota diaria de TRES EUROS, y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal en su modalidad privativa de libertad.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado de los tres delitos de amenazas y del delito de daños que le imputaba la Acusación Particular.

Se le impone el pago de las cinco novenas partes de las costas de esta instancia, incluidas las de la Acusación Particular en esa proporción, declarándose de oficio las cuatro novenas partes restantes.

El acusado deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil dimanante de la criminal declarada, a las siguientes personas y en las siguientes cantidades: 1º) A D. Jose Ignacio , a Dª Berta y a Dª Lidia , por las lesiones causadas, QUINIENTOS EUROS (500 €) a cada uno de ellos, sin que proceda indemnizar por secuelas al no haberse acreditado la subsistencia de las mismas; 2º) A D. Jose Ignacio , en las cantidades de CINCUENTA EUROS (50 €) por el dinero sustraído no devuelto; CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS (453 €) por los daños en el mobiliario y otros efectos; y CUATROCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (471'83 €) por los daños en el inmueble, cantidades que se incrementarán con el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Abónese al acusado el tiempo trancurrido desde la adopción de las medidas cautelares, para el cumplimiento de las penas impuestas.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.