Sentencia Penal Nº 51/2017, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 6/2017 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00051/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

Equipo/usuario: EQ1

Modelo: N85850

N.I.G.: 10195 41 2 2016 0001020

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2017

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Primitivo , Silvio

Procurador/a: D/Dª JUAN CARLOS AVIS ROL, JUAN CARLOS ALVARADO CASTUERA

Abogado/a: D/Dª ANGEL LUIS APARICIO JABON, Mª FRANCISCA DOMINGUEZ GARCIA

S E N T E N C I A Nº 51/2017

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

DON. VALENTIN PEREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

================================

ROLLO Nº: PA 6/2017

P.P.A. Nº: 284/2016

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2

DE TRUJILLO

================================

En Cáceres, a veintiocho de febrero de dos mil diecisiete

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Trujillo, por un delito contra la salud pública en modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud, contra el inculpado Primitivo , provisto de D.N.I. nº NUM000 , estando representado por el Procurador Sr. Avís Rol y defendido por el Letrado Sr. Aparicio Jabón, contra el inculpado Silvio , provisto de D.N.I. nº NUM001 , estando representado por el Procurador Sr. Alvarado Castuera y defendido por el Letrado, Sra. Domínguez García y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de unDELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAEN MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, de conformidad con los artículos 368 y 374 del Código Penal . De los mencionados hechos responden los acusados en concepto deAUTORESde acuerdo con los artículos 27 y 28. 1 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado, Primitivo , la pena deCUATROAÑOS Y TRESMESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTAde 11.856euros,con responsabilidad personal subsidiaria de 90 DÍASen caso de impago de la misma.Abono de la prisión preventivade conformidad con el artículo 58 del Código Penal para el acusado Primitivo . Procede imponer el acusado Silvio , la pena deTRESAÑOS Y NUEVE MESES,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragiopasivodurante el tiempo de la condena yMULTA de 11.856 euros,con responsabilidadpersonalsubsidiaria de90 DÍASen caso de impago de la misma.Y abono de las costas procesales y comiso de la droga intervenida conforme a lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del Código Penal .

Segundo.-Que evacuado el traslado conferido a la defensa de los acusados para calificación, expresan su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Tercero.-Que celebrado el correspondiente juicio oral el día veintiuno de febrero de dos mil diecisiete por las partes se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas.

Cuarto.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don VALENTIN PEREZ APARICIO.

En la tarde del día 6 de septiembre de 2.016 el acusado Primitivo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, circulaba con su vehículo Nissan Almera matrícula ....-VXR desde Madroñera, localidad en la que reside, hacia Trujillo, llevando oculto tras la tapa que cubre el compartimento de los fusibles del vehículo, situado debajo del volante, una bolsa de plástico que contenía una roca de cocaína, con un peso de 67,38 gramos y una pureza del 73,2 %, droga que tenía destinada a transmitirla a terceros.

En el trayecto el acusado se cruzó con un vehículo de la Guardia Civil en el que viajaban dos miembros del puesto de Madroñera a los que conocía y, temiendo que a la vuelta le interceptaran y pudieran encontrar la droga que transportaba en su coche, decidió deshacerse temporalmente de ella y, a tal fin, contactó con el también acusado Silvio , mayor de edad y sin antecedentes penales, al que anteriormente Primitivo había suministrado hachís en varias ocasiones y a quien tenía pendiente de entregar media bellota de hachís, quedando con Silvio en las proximidades del domicilio de éste en la c/ DIRECCION000 de Trujillo.

Una vez allí, Silvio se acercó al vehículo de Primitivo y, a través de la ventanilla, éste le preguntó que si podía guardarle durante un tiempo una pequeña bolsa con droga que llevaba en el coche, explicándole que al venir a Trujillo había visto a unos guardias civiles que podían pararle y registrarle, accediendo Silvio a guardársela, extrayendo Primitivo del compartimento de los fusibles la bolsa con la cocaína que entregó a Silvio .

De inmediato, Silvio se dio cuenta de que se acercaban dos guardias civiles, que eran los mismos con los que Primitivo se había cruzado y que, al tener sospechas de que se pudiera dedicar al tráfico de drogas, habían dado la vuelta para seguirle. Al verlos, Silvio escondió rápidamente bajo la parte trasera de su pantalón la droga que Primitivo le había entregado, acción que vieron los agentes, quienes intervinieron para registrarle, a lo cual Silvio se resistió, protestando e intentando zafarse, consiguiendo en un momento dado sacar la bolsa del pantalón y lanzarla a un tejado próximo, de donde fue recuperada minutos después por los agentes.

En el registro del vehículo de Primitivo los agentes encontraron la cantidad de 370 euros, dinero que Primitivo había obtenido de la difusión de estupefacientes.

El valor que la cocaína incautada habría alcanzado en el mercado ronda los 3.952 euros.

Fundamentos

Primero.-Para acometer el análisis y valoración de las pruebas practicadas en el juicio, explicando cómo a partir de dichas pruebas resultan plenamente acreditados los hechos que anteceden, éstos pueden dividirse en dos fases cuyo punto de inflexión se encuentra en el momento en el que el acusado Silvio , teniendo en su mano la bolsa con la cocaína, se da cuenta de la presencia en las inmediaciones de dos agentes de la Guardia Civil, ya que sobre ese hecho, y sobre todo lo que ocurrió después, no se han suscitado controversias en el juicio, coincidiendo en lo sustancial las tres declaraciones prestadas en dicho acto, tanto las de los dos acusados como la del agente de la Guardia Civil NUM002 , pues todos ellos coincidieron en señalar que, en aquel momento, Primitivo se encontraba en el interior de su coche, un Nissan Almera, mientras que Silvio estaba fuera del coche, hablando con Primitivo asomado en la ventanilla, y al ver a los agentes Silvio se guardó en la parte trasera de su pantalón una bolsa que tenía en la mano (la única discrepancia, intrascendente en cualquier caso, es si la introdujo en el bolsillo trasero derecho como dijeron los acusados, o en el interior del pantalón como dijo el agente), momento en el que intervienen los dos guardias civiles aprehendiendo a Silvio para registrarle, a lo cual éste se opuso tenazmente intentando zafarse y diciendo a los agentes'aquí en mi barrio no', consiguiendo en un momento dado extraer el envoltorio y lanzarlo a un tejado, por lo que los agentes solicitaron el apoyo de una dotación de la policía local para vigilar a Primitivo y a Silvio mientas ellos buscaban lo que había arrojado, encontrándolo enseguida.

Tampoco ha existido controversia en cuanto a la naturaleza, cantidad y calidad de la sustancia estupefaciente que había en aquella bolsa, que resulta acreditada a través de la prueba documental en la que queda reflejado el análisis realizado por la Subdelegación del Gobierno conforme a los protocolos reglamentarios, y que consta al folio 114 de la causa, tratándose deuna sustancia blanca compactadacon un peso neto de67,38 gramosque contenía cocaína con unariqueza media del 73.2 %ylevamisolcomo sustancia de corte.

La cuestión controvertida se concreta en la relación que cada uno de los acusados tenía con aquella droga, cuestión respecto de la que ambos acusados mantuvieron en el juicio versiones rotundamente contradictorias, versiones que además se apartaban de las que previamente habían mantenido en el momento inicial de la instrucción, cuando ambos contaron que Silvio se había encontrado casualmente la bolsa dando una vuelta con la bicicleta, y que llamó a Primitivo para enseñársela y ver si era droga, (porque Primitivo había tenidorelación con la droga) y mientras se la enseñaba apareció la Guardia Civil.

Así, en su declaración en el plenario, Primitivo manifestó que es consumidor habitual de cocaína y que Silvio era quien habitualmente le suministraba dicha droga; que aquel día él llamó por teléfono a Silvio para comprarle uno o dos gramos de cocaína, y Silvio le dijo que en ese momento no tenía, pero que le avisaría con un whatsapp cuando le llegara, y así fue; que quedaron como siempre junto a la casa de Silvio y, al llegar, Silvio se acercó al coche y a través de la ventanilla le dio a oler una bolsa en la que había una sustancia blanca, él la olió y le dijo'dónde vas con esa cantidad'y también le dijo que'olía como a gasolina'como si hubiera estado en el depósito de un coche, pero que no llegó a tocar la bolsa. Dijo que espués aparecieron los guardias y Silvio se guardó la bolsa en el bolsillo trasero del pantalón, poniéndose muy nervioso y resistiéndose a ser registrado, diciendo'aquí no, aquí no, delante de mi casa no'para luego sacar la bolsa del bolsillo y tirarla a un tejado, de donde los agentes la recuperaron. Añadió que los guardias intentaron convencer a Silvio en repetidas ocasiones para que dijera que la droga se la había dado él, insistiéndole en que'no se comiera él solo el marrón'. Acerca del dinero incautado, dijo que procedía de la renta básica que había cobrado unos días antes. Sí reconoció que llegando a Trujillo se cruzó con los guardias, que iban camino de Madroñera.

Por su parte Silvio explicó en su declaración que la que prestó como detenido no fue sincera, y que entonces dijo que él se había encontrado la droga porque Primitivo se lo pidió así, diciéndole que como tenía antecedentes penales entraría preso si averiguaban que la droga era suya, pero que como él, Silvio , no tenía ningún antecedente, no le pasaría nada si decía que se la había encontrado. Sobre los hechos dijo que es consumidor habitual de hachís, y que era Primitivo quien se lo facilitaba últimamente, desde hacía algo más de un año; que el día antes habían quedado para comprarle una bellota de hachís, pero Primitivo solo tenía media en aquel momento, por lo que habían quedado en pagarle la bellota entera y que al día siguiente le traería la otra media. El día de los hechos Primitivo fue a su casa, y él pensaba que era para entregarle la media bellota de hachís que le debía, pero lo que le dijo fue'guárdame esto, que me acabo de cruzar con los guardias de mi pueblo y me tienen muchas ganas, a ver si ahora cuando vuelva para atrás me van a registrar; cuando vuelva después de cenar me paso por tu casa a por ello', él le dijo'venga, vale, pero qué es'y Primitivo le contestó que no se preocupara, que eran unas bellotas de hachís, y en el momento en que estaba cogiendo lo que le daba Primitivo , que era una bolsa blanca (al exhibírsele la fotografía del folio 26 dijo que se trataba del envoltorio blanco que se ve dentro de la bolsa transparente), llegó la Guardia Civil, por lo que instintivamente se la guardó en el bolsillo trasero del pantalón. Dijo que al ver a los guardias se puso muy nervioso y solo pensaba en deshacerse de lo que le había dado Primitivo , por lo que cuando pudo lo sacó y lo lanzó a un tejado. Supo que el contenido de la bolsa no eran bellotas de hachís como le había dicho Primitivo sino cocaína cuando, después de recuperarla los guardias, la abrieron delante de ellos y vieron que era cocaína.

Son, como vemos, dos versiones rotundamente contradictorias en lo que se refiere a quien era el dueño de la droga, que cada uno atribuye al contrario, a modo de heteroincriminación, por lo que debemos observar los requisitos que la jurisprudencia exige a la declaración incriminatoria de un coimputado para enervar el derecho a la presunción de inocencia de otro, y en especial el que exige que esa declaración incriminatoria vaya corroborada por la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de alguna manera la veracidad de la declaración.

Desde esa perspectiva, el resto de las pruebas practicadas, y en concreto la declaración testifical del guardia civil NUM002 , corroboran la versión de Silvio , a la vez que contradice datos esenciales sobre los que Primitivo sustenta su versión. El agente explicó que iban de regreso a Madroñera desde Trujillo y se cruzaron con Primitivo , y como quiera que tenían conocimiento de que Primitivo se dedicaba al tráfico de estupefacientes en Madroñera y en otras localidades, y a través de informaciones recibidas en el puesto de Trujillo sabían que estos'trapicheos de sustancias'se realizaban en la DIRECCION000 , se dirigieron a esa calle, y al llegar observaron el vehículo, con Primitivo en el asiento del conductor y Silvio en la ventanilla apoyado, y vieron como Primitivo 'le pasaba un paquete al que estaba fuera, y éste ante el nerviosismo de vernos se escondió el paquete en la parte trasera del pantalón', por lo que le indicaron que se pusiera contra la pared para realizarle un cacheo, ante lo cual Silvio se puso muy nervioso y alterado, intentando eludirles, oponiendo gran resistencia, y en un forcejeo aprovechó para sacarse el paquete del pantalón y lanzarlo a un tejado próximo, recuperando el paquete. Luego registraron el vehículo y encontraron el dinero y vieron que la tapa de fusibles que va debajo del volante estaba quitada y en el suelo.

Como vemos, frente a la versión de Primitivo de que él nunca tuvo en su mano la bolsa de la droga, sino que simplemente la olió de manos de Silvio , dato al que insistentemente se refirió en su declaración como muestra de que la droga no era suya, nos encontramos con la declaración del agente citado, que fue rotundo a la hora de afirmar que presenció cómo Primitivo le entregaba algo a Silvio , siendo esa entrega lo que les movió a intervenir. Correlativamente, esta afirmación del testigo avala la versión de Silvio acerca de que fue Primitivo quien le entregó la bolsa con la sustancia.

Otro dato que se detrae de la declaración del agente que resulta plenamente compatible con la hipótesis de que Primitivo trasladara la droga en el coche es el de que, al realizarse la inspección del vehículo de Primitivo , los agentes pudieron observar cómo la tapa de acceso al compartimento de los fusibles estaba quitada y caída en el suelo, dato que sugiere que la droga la llevaba oculta en ese lugar, del que la extrajo para entregársela a Silvio .

El propio Primitivo reconoció en su declaración que al llegar a Trujillo se encontró con los guardias de su pueblo, afirmación que se corresponde con la del agente y que hace plenamente verosímil el relato de Silvio cuando da esa razón (la de haber visto Primitivo a los guardias y temer que le pudieran registrar el coche a su regreso) como motivo de pedirle a Silvio que le guardara el envoltorio hasta la noche.

Cabe añadir, también, el hecho de que según el agente Primitivo venía siendo investigado porque tenían sospechas de que se dedicaba al tráfico de drogas, investigaciones que sin embargo de momento no se dirigían frente a Silvio , del que tenían como único posible dato el de que Primitivo realizaba intercambios en la DIRECCION000 siempre con la misma persona.

El agente puso de relieve además otro dato que también corrobora la versión de Silvio acerca de que Primitivo se venía dedicando al tráfico de estupefacientes, como fue el relativo a la capacidad económica de la que disfruta, ya que si bien formalmente vive tan solo de la renta básica, lo que supone poco más de cuatrocientos euros mensuales, sin embargo dispone de tres vehículos (según el agente el Nissan Almera, un BMW y un Peugeot, todos ellos seminuevos), vehículos a los que también hizo referencia Silvio en su declaración. Además, el propio Primitivo reconoció que se desplaza a diario desde Madroñera hasta Trujillo donde trabaja su pareja, y todo ello, unido al gasto necesario para poder atender a su consumo de drogas (pues, como más adelante analizaremos, es consumidor) implica la realización de unos gastos muy superiores a los que se pueden asumir con tan solo la renta básica; nivel económico que, a falta de otros recursos ( Primitivo no reconoció realizar alguna otra actividad que le reporte ingresos) estaría justificado por la actividad de tráfico que le atribuye Silvio cuando dice que era su proveedor de hachís desde hacía más de un año. Corolario de esta reflexión es que, por tal motivo, deba declararse acreditado que el dinero incautado a Primitivo en el interior de su vehículo procedía de esa actividad de tráfico de estupefacientes.

La defensa de Primitivo contrapuso a estos datos que apuntan a este acusado como el verdadero dueño de la sustancia incautada el listado de llamadas telefónicas mantenidas entre ambos acusados entendiendo, partiendo de la premisa de que lo habitual cuando un consumidor concierta una entrega de droga es que sea éste quien llame por teléfono al proveedor, que el elevado número de llamadas que desde su teléfono aparecen realizadas al de Silvio en los listados que aportó al inicio del juicio oral pone de relieve que era Primitivo quien llamaba a Silvio para que le facilitara la droga. Sin embargo no es esa la única explicación posible acerca de la existencia de esas llamadas, pues ambos acusados vinieron a reconocer que su relación personal iba más allá de del suministro de hachís (según uno) o cocaína (según el otro), y las llamadas en cuestión, alguna de ellas de duración bastante superior a la necesaria para concertar una entrega, bien pudieron realizarse en ese contexto de la relación personal que mantenían. De hecho, y puestos a hablar de'lo habitual', por utilizar los términos de la defensa, actualmente resulta muy excepcional concertar encuentros de ese tipo a través de llamadas telefónicas, especialmente cuando una persona sospecha que puede estar siendo investigada, utilizándose habitualmente los servicios de mensajería tipo whatsapp; de hecho el propio Primitivo mantuvo en su versión que Silvio 'quedó en mandarle un whatsapp'cuando tuviera la droga, lo que induce a pensar que también se comunicaban por este medio, por lo que analizar quién llamaba a quién no es algo que pueda resultar especialmente esclarecedor.

Determinada, en base a los argumentos expuestos, cuál era la vinculación de Primitivo con la droga incautada, resta por analizar cuál era la de Silvio ; si como pretende la acusación era un colaborador habitual en el tráfico que realizaba Primitivo o si, como mantuvo Silvio en el juicio, su contacto con aquella droga fue algo puntual.

Sobre esta cuestión no puede sino ponerse de relieve la absoluta ausencia de datos que vinculen a Silvio con el tráfico de estupefacientes, más allá la concreta intervención policial de la que dimana esta causa. Silvio no había sido investigado; tan solo, según el agente de la Guardia Civil, se tenía constancia en el puesto de Trujillo -a través de informaciones recibidas de vecinos- de que Primitivo realizaba'trapicheos de sustancias'en la DIRECCION000 , donde vive Silvio , pero no había llegado a identificarse a la persona con la que mantenía esos contactos, que pudiera ser Silvio u otra, contactos que además, como no se ha concretado en qué consistieron, resultan plenamente compatibles también con la versión de Silvio , pudiendo tratarse de las veces que Primitivo fue a llevarle hachís para su consumo. En Silvio , además, no se ha constatado un nivel de recursos económicos especialmente importante que pudiera sugerir ingresos ilícitos derivados del tráfico de drogas. Ante esa falta de datos, y respetando el principio in dubio pro reo, solo cabe aceptar que la intervención de Silvio consistió únicamente en la puntual colaboración con la actividad de tráfico que realizaba Primitivo que Silvio reconoció en su declaración: Acceder a guardarle droga durante unas horas mientras pasaba el peligro de que los guardias de Madroñera pudieran interceptarle y registrarle.

Segundo.-Los hechos que se declaran probados en esta sentencia respecto de Primitivo son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal . El acusado poseía, trasladándola oculta en su vehículo, una cantidad de cocaína que excede notablemente de la que puede considerarse destinada al consumo propio, tanto por su importancia (casi setenta gramos, cuando el acopio normal de un consumidor no supera los diez) como por su pureza (de más del setenta por ciento, cuando la que habitualmente se destina al consumo no pasa del veinticinco o del treinta por ciento), por lo que está claro que aquella sustancia estaba destinada al tráfico, lo que da cumplimiento a los elementos que conforman este delito.

Tercero.-Por su parte, los hechos que en esta sentencia se declaran probados respecto de Silvio , si bien también son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal , pues versa sobre la misma sustancia, resulta de aplicación la modalidad atenuada a que se refiere el párrafo segundo del citado precepto en consideración a la'menor gravedad del hecho'pues, frente a la actividad de tráfico que, según hemos analizado, realizaba Primitivo de manera más o menos habitual, la acción de Silvio consistió en una colaboración puntual de menor entidad, limitada a acceder a hacerle el favor de guardarle la droga durante unas horas, parece que sin contraprestación alguna, colaboración puntual que si bien da cumplimiento al tipo penal, pues se trata de un acto de favorecimiento de la actividad de tráfico de estupefacientes que el propio Silvio reconoce que desarrollaba Primitivo , merece por su carácter puntual y desinteresado la aplicación de la indicada modalidad atenuada.

Acerca de su colaboración Silvio ha insistido en que él estaba en la creencia de que la bolsa que le entregó Primitivo contenía bellotas de hachís (sustancia que no causa grave daño a la salud) y que al ser opaca él no vio que se trataba de cocaína hasta que los agentes abrieron el envoltorio. La cuestión, sin embargo, resulta irrelevante a efectos de calificación del hecho pues, en todo caso, el acusado estaba en la creencia de que se trataba de droga y, sabiéndolo, accedió a guardársela por lo que, aunque sea a título de dolo eventual, su acción debe ser calificada en atención a las características reales de la sustancia que accedió a guardar y no a lo que él pudo imaginar.

Cuarto.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

Ambos han manifestado ser consumidores de droga, Silvio de hachís, sustancia que no causa grave daño a la salud (y que por ello no genera una'grave adicción'), y Primitivo de cocaína desde que tenía veintiún años, solicitando este último, por tal motivo y de forma subsidiaria para el caso de condena, la atenuante deactuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anteriora que se refiere el artículo 21.2ª del Código Penal .

A tal fin su defensa ha solicitado reiteradamente la realización de un análisis capilar para determinar la realidad y la entidad de su adicción, habiéndosele denegado su petición primero en fase de instrucción, después en el auto de admisión del pruebas para el juicio, y por último al inicio de la sesión del juicio oral, en que repitió su petición; denegación debidamente justificada en las tres ocasiones (y a los respectivos argumentos plasmados en el auto de 23 de diciembre de 2.016 resolutorio de recurso de apelación frente a la inicial denegación por parte del Juzgado y en el auto de admisión de pruebas de 6 de febrero de 2.017, así como a los expuestos en el juicio oral al rechazar la cuestión previa, nos remitimos. Para determinar a través de un análisis capilar si una persona padece una grave adicción a estupefacientes es necesario contar con cabello que se haya desarrollado en los meses inmediatamente anteriores al hecho delictivo que abarque un periodo lo suficientemente extenso como para ser representativo, de ordinario seis meses por lo que, creciendo el cabello a un promedio de un centímetro por mes, cuando la cuestión se planteó por primera vez ante esta Sala en diciembre de 2.016 resulta que la prueba en cuestión solo habría resultado útil si la longitud del cabello del investigado fuera de, al menos, nueve centímetros, no constando que fuera así y, de hecho, en el momento del juicio en el que se formula la solicitud por última vez el cabello del acusado no tendría más de cinco o seis centímetros de longitud, esto es, habría crecido prácticamente en su totalidad con posterioridad al momento de su detención, por lo que el análisis en cuestión no sería revelador de su verdadera situación en relación con el consumo de estupefacientes en los meses anteriores a la detención.

Además, y tal y como se indicó en el auto de 6 de febrero de 2.017, la defensa tenía a su disposición otros medios eficaces para acreditar que Primitivo era consumidor de cocaína, y que lo era de larga evolución, y de hecho así se ha acreditado, no solo por la documentación aportada a su instancia acerca de su solicitud de incorporación al programa de drogodependientes de Cruz Roja en el Centro penitenciario o al CEDEX, aunque sean peticiones muy recientes que en la medida en que constituyen actos unilaterales del propio acusado poco aportan sobre la realidad de su adicción, sino especialmente por las manifestaciones del agente NUM002 , quien afirmó de forma rotunda que Primitivo es consumidor de estupefacientes, que así le consta personalmente y ha sido denunciado administrativamente en varias ocasiones por tenencia de estupefacientes, tal y como aparece reflejado en el informe de antecedentes personales incorporado al atestado.

Ahora bien, el hecho de que resulte acreditado que Primitivo sea consumidor de cocaína de muchos años de evolución no implica, sin más, la aplicación de la atenuante invocada.

Esta atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto que es realizadaa causade aquella, y el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Las SS.T.S de 22 de mayo de 1.998 ó 5 de junio de 2003 insistían en que la circunstancia que como atenuante se describe en el artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada'a causa'de aquélla (SS.T.S. de 4 de diciembre de 2.000 ó 29 de mayo de 2.003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado'delincuencia funcional'( S.T.S. 23/2/99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante del artículo 21.1 en los que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. Por su parte, la S.T.S. de 28 de mayo de 2000 declaraba que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones pues es compatible, y la realidad delincuencial lo demuestra, el que una persona con graves problemas de adicción a drogas se dedique, al tiempo, al tráfico de las drogas a las que es adicto, y se trata de un supuesto de funcionalidad en la que el adicto trafica para, al tiempo, procurar su adicción, desvalorizando la antijuridicidad del hecho, lo que implica una menor culpabilidad en la acción que el Código recoge como causa de atenuación ( STS de 12 de marzo de 2.009 ).

Esta relación funcional entre el delito y su adicción es la que no apreciamos en el acusado Primitivo . No estamos ante una persona que carezca de recursos económicos y que por tal motivo, para satisfacer las exigencias de una grave adicción, trafica con drogas y así obtiene los recursos económicos necesarios para atender a su consumo, sino que estamos ante una persona con una vida normalizada, que dispone de varios vehículos seminuevos de alta gama, que destina recursos económicos a adquirirlos, a mantenerlos y a utilizarlos a diario en desplazamientos a Trujillo, donde trabaja su pareja, que reside en el domicilio de sus padres (según contó el agente NUM002 ), por lo que sus gastos de sustento son mínimos, y que cobra una renta básica. No es, por tanto, una persona sin recursos que necesita traficar para poder atender a su consumo, sino una persona con medios económicos suficientes para ello, y en estas circunstancias la atenuante invocada no resulta de aplicación.

Quinto.-Partiendo del margen penológico señalado en el artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal , que es el de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triple del valor de la droga, consideramos que procede imponer al acusado Primitivo las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho mil euros (aproximadamente el doble del valor de la droga incautada según la tabla de valoración, folio 33), con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago por insolvencia de ochenta días de privación de libertad. Se impone la pena en esa extensión, que no supera la mitad inferior del margen penológico indicado atendiendo, a falta de circunstancias atenuantes y agravantes, y de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , a sus circunstancias personales, entre las que no puede desconocerse su inclinación al delito, puesta de manifiesto en las cinco condenas plasmadas en su hoja histórico penal (un delito contra la seguridad del tráfico, tres condenas en el ámbito de la violencia de género y una más por quebrantamiento) y la relativa gravedad del hecho, pues si bien la cantidad incautada no fue extraordinaria sí que era importante su pureza, lo que indica que no nos encontramos en el último eslabón de la cadena del tráfico de estupefacientes, sino en un nivel más alto.

Por lo que respecta a Silvio , el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal nos remite a la pena inferior en un grado, esto es, prisión de un año y seis meses a tres años y multa de la mitad al tanto del valor de la droga y, dentro de este margen, consideramos que procede imponerle las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres mil euros con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago por insolvencia de treinta días de privación de libertad atendiendo, también a falta de circunstancias atenuantes y agravantes y en aplicación del ya citado artículo 66.1.6ª del Código Penal , como circunstancias personales, a la ausencia de antecedentes delictivos de cualquier clase, limitándose los antecedentes policiales plasmados en el atestado a tres actuaciones por tenencia de drogas para su consumo, careciendo además de una especial gravedad su participación en el tráfico de drogas, como ya hemos indicado.

Sexto.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , que establece queserán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128, procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente incautada a los acusados, respecto de la que se procederá a su destrucción conforme establece la regla primera del precepto citado, así como de los 370 euros incautados a Primitivo y que, según se declara probado, constituyen ganancias derivadas del tráfico de estupefacientes, dinero que en aplicación de la regla segunda del citado artículo 374 será adjudicado íntegramente al Estado.

Séptimo.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir en declarar la costas de oficio o en condenar a su pago a los acusados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. Por su parte, el art. 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Siendo condenatoria la presente sentencia es procedente imponer a los acusados a los que se condena las costas de esta instancia, por mitad.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

1.-DebemosCONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Primitivo , como autor responsable deUN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas deCUATRO AÑOS DE PRISIÓN, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, yMULTA DEOCHO MIL EUROS; con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago por insolvencia deOCHENTA DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD.

2.-DebemosCONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Silvio , como autor responsable deUN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas deDOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, yMULTA DETRES MIL EUROS; con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago por insolvencia deTREINTA DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD.

3.-Se decreta elCOMISOde la sustancia estupefaciente y del dinero incautados.

Las costas procesales de esta causa se imponen a los acusados, por mitad.

Recábense debidamente cumplimentadas del Juzgado de Instrucción las piezas de responsabilidad civil de los condenados.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta sentencia cabe recurso deAPELACIÓN, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, conforme a los trámites previstos en los artículos 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-