Sentencia Penal Nº 51/2018, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 43/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
HUESCA
SENTENCIA: 00051/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de HUESCA
Domicilio: CALLE CALATAYUD ESQUINA IRENE IZARBEZ
Telf: 974-290145 Fax: 974-290146
Modelo: 001200
N.I.G.: 22125 37 2 2017 0100381
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000043 /2017
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de HUESCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000273 /2015
RECURRENTE: LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA, Lorenzo , Estela
Procurador/a: , RAMIRO SIXTO NAVARRO ZAPATER , RAMIRO SIXTO NAVARRO ZAPATER
Abogado/a: , ,
RECURRIDO/A: Romeo , GUMERSINDO LÓPEZ S.L. GUMERSINDO LOPEZ S.L. , INGENIERÍA
IGUALADA S.L. INGENIERÍA IGUALADA S.L , LETRADO DGA
Procurador/a: CARMEN CASAS CHINE, HORTENSIA BARRIO PUYAL , JAVIER LAGUARTA VALERO
Abogado/a: FRANCES DE P. JUFRESA PATAU, RAMON VERA ALBA , RAMON VERA ALBA ,
LETRADO COMUNIDAD
Rollo penal 43/2017 S210318.13S
Prov. Abrev. 237/2016 de Fraga 1
Sentencia Apelación Penal Número 51
PRESIDENTE
SANTIAGO SERENA PUIG
MAGISTRADOS
ANTONIO ANGÓS ULLATE
JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO
En Huesca, a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.
Vista en nombre del Rey, por esta Audiencia Provincial de Huesca, en grado de apelación, la causa
número 237 del año 2016, del Juzgado de Instrucción 1 de Fraga, que ha quedado registrada en este Tribunal

al número 43 del año 2017, tramitada como procedimiento abreviado, rollo 273/2015, ante el Juzgado de lo
Penal 2 de Huesca, por un presunto delito contra la Hacienda Pública , falsedad en documento mercantil
contra los acusados Lorenzo , Estela cuyas circunstancias personales constan en la resolución impugnada,
representados por el Procurador don Ramiro Navarro Zapater y defendidos por el Abogado don Alejandro
Uriel Chaverri, Romeo , cuyas circunstancias personales constan en la resolución impugnada, representado
por la Procuradora doña Mª Carmen Casas Chine y defendido por el Abogado don Francesc de P. Jufresa
Patau, Gumersindo López S.L., cuyas circunstancias constan en la resolución impugnada, representado
por la Procuradora doña Hortensia Barrio Puyal y defendido por el Abogado don Miguel Rodríguez Beltran, e
Ingeniería Igualada , S.L. cuyas circunstancias personales constan en la resolución impugnada, representado
por el Procurador don Javier Laguarta Valero y defendido por elAabogado don Ramón Vera Alba, siendo parte
acusadora el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado en defensa y representación de la Agencia Estatal de
la Administración Tributaria y la Letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón en defensa y representación
del Gobierno de Aragón. Actúa en esta alzada como apelantes Lorenzo , Estela y el Abogado del Estado y,
como parte apelada, la acusación antes citada. Es Ponente el Magistrado SANTIAGO SERENA PUIG quien
expresa el parecer de esta sala sobre la resolución que merece el presente recurso, en el que aparecen y
son de aplicación los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- En la causa antes reseñada, se dictó la Sentencia combatida en la que se pronunció, literalmente, la siguiente parte dispositiva: 'DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Lorenzo , Estela y Romeo del delito contra la Hacienda Pública del art. 305 CP del que venían siendo acusados apreciando la excepción de prescripción , con declaración de tres novenas partes de oficio.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Romeo del delito contra la Hacienda Pública del art. 308.1 y del delito continuado de falsedad documental del art. 392 en relación con el art. 390 CP de los que venía siendo acusado con declaración de dos novenas partes de oficio.

DEBO CONDENAR Y CONDENO A Lorenzo , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP : 1.- Como autor penalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública del art. 308.1 CP a la pena de 12 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 215.659,65 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada 2.000 euros de multa no satisfechos y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 3 años.

2.- Como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad documental del art. 392 en relación con el art. 390.1.2 º y 74.1 CP a la pena de 21 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

3.- El pago de dos novenas partes de las costas procesales.

DEBO CONDENAR Y CONDENO A Estela , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP : 1.- Como cooperadora necesaria de un delito contra la Hacienda Pública del art. 308.1 CP a la pena de 12 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 215.659,65 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada 2.000 euros de multa no satisfechos y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 3 años.

2.- Como autora penalmente responsable de un delito continuado de falsedad documental del art. 392 en relación con el art. 390.1.2 º y 74.1 CP a la pena de 21 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

3.- El pago de dos novenas partes de las costas procesales.

DEBO CONDENAR Y CONDENO A Lorenzo y Estela como responsables civiles a que indemnicen de modo conjunto y solidario y a GUMERSINDO LÓPEZ , S.L. de modo subsidiario al GOBIERNO DE ARAGÓN en la suma de 215.659,65 euros más el interés correspondiente desde la fecha en que se obtuvieron fraudulentamente las subvenciones , con aplicación del art. 576 de la L.E.C . en cuanto a intereses.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante este Juzgado para su resolución por la Audiencia Provincial de Huesca dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado'.



SEGUNDO .- Notificada a las partes la indicada Sentencia, interpuso el Abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria el presente recurso de apelación, solicitando se revoque y anule la sentencia apelada en lo relativo a la declaración de prescripción del delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 por el concepto del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2002, y dicte una nueva por la que se declare no prescrito dicho delito en relación con todos los acusado, ordenando en consecuencia retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia para que el Juzgado de lo Penal nº 2 de Huesca dicte nueva sentencia valorando toda la prueba practicada en el juicio. Igualmente la representación de los acusados Lorenzo y Estela interpuso recurso de apelación, alegando los motivos que estimó procedentes y que luego se estudiarán, solicitando una sentencia absolutoria para sus representados.



TERCERO .- El Juzgado tuvo por interpuesto en tiempo y forma el indicado recurso de apelación y dio traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por un plazo común de diez días. La representación de Lorenzo y Estela presento escrito de alegaciones insistiendo en su pretensión; mientras que la representación de Romeo y el Ministerio Fiscal solicitaron la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia controvertida. Seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las examinó, y a continuación, se procedió a la deliberación de esta resolución.

HECHOS PROBADOS Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en la resolución impugnada, siendo del siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- La empresa Gumersindo López , S.L. fue constituida en 1996 siendo su administrador único, desde el momento de su constitución, el acusado Lorenzo , quien además es socio único desde el 3 de mayo de 2001. Dicha empresa construyó una fábrica de alimentos para animales de compañía (obra civil, maquinaria de procesado e instalaciones complementarias) en la localidad de Zaidín (Huesca).

El acusado Romeo constituyó el 20 de abril de 2001 la empresa Ingeniería Igualada , S.L. constando como socio y administrador único así como otorgando en la misma fecha un poder notarial de apoderamiento con plenos poderes y facultades de administración y gestión a la acusada Estela , pareja sentimental del también acusado Lorenzo , ambos dos quienes actuaban como administradores de hecho de dicha sociedad, percibiendo la primera una nómina de Ingeniería Igualada , S.L. y encargándose de la facturación, así como constando igualmente como trabajadora de Gumersindo López , S.L.



SEGUNDO.- La citada sociedad Ingeniería Igualada , S.L. tenía un único trabajador y no le consta actividad económica alguna hasta el año 2003 en que se reflejan siete operaciones realizadas con la empresa Gumersindo López , S.L. de ventas por los siguientes importes: el 1 de abril de 2003 por 170.279,83 euros, el 11 de abril de 2003 por 93.276,76 euros, el 30 de abril de 2003 por 86.798,16 euros, el 15 de mayo de 2003 por 5.709,52 euros, el 23 de mayo de 2003 por 38.400,64 euros, el 30 de mayo de 2003 por 50.717,52 euros y el 6 de junio de 2003 113.011,84 euros, si bien se trataba de operaciones meramente ficticias que no respondían a operaciones reales, de hecho ni dispone de personal ni infraestructura alguna para facturar dichos importes, que además no constan abonados efectivamente por parte de Gumersindo López , S.L. ya que constan en la cuenta titularidad de Gumersindo López , S.L. de Caixa Penedés nº 2081.0314.48.3300003049 salidas por un importe total de 549.053,52 euros el 26 de agosto de 2003 y al mismo tiempo la anulación del cargo por ese mismo importe, habiéndose realizado el apunte por error según la entidad bancaria. De hecho en la contabilidad de la empresa consta una deuda con Ingeniería Igualada , S.L. del importe total de tales facturas de 558.194,27 euros y posteriormente el 2 de enero de 2004 se realiza un asiento contable convirtiendo esa deuda frente a Ingeniería Igualada , S.L. en una deuda frente al administrador y socio único Lorenzo .

Dichas facturas y las que se dirá fueron confeccionadas por Estela de común acuerdo con Lorenzo a sabiendas de su carácter mendaz y sin que Romeo participara ni tuviera conocimiento de ello.



TERCERO.- Tras el expediente de la Agencia Estatal de la Agencia Tributaria (AEAT en adelante) iniciado en septiembre de 2005 se comprobó que dichas facturas habían sido presentadas, junto con las que se dirá y diversos justificantes de pagos por la empresa Gumersindo López , S.L. a los efectos de justificar los requisitos para la concesión de varias subvenciones en relación con la construcción de la fábrica de alimentos referida, por importe presupuestado de 1.893.226,72 euros de base imponible según proyecto visado por el Colegio Oficial de Ingenieros Agrónomos el 29 de julio de 2003 confeccionado por Isidro Lorenzo , aun cuando en la parte final del mismo figura una base imponible de 1.601.052,06 euros. Los importes referidos responden a precios de mercado según manifiesta el autor del proyecto salvo el apartado C 'Maquinaria y equipo' que fue confeccionado por el promotor del proyecto con Estela , y con ánimo de beneficiarse económicamente, con conocimiento de que no respondían a operaciones reales realizaron los siguientes actos: A) Presentaron las seis facturas referidas en el apartado segundo en justificación de la solicitud de subvención del Instituto Aragonés de Fomento que dio lugar al Expediente nº 03/170, con intención de falsear las condiciones que para la efectividad y abono de la subvención era necesario cumplir. Finalmente le fue concedida a Gumersindo López , S.L. una subvención el 24 de noviembre de 2003 ' del 5 por ciento de las inversiones subvencionableshasta un máximo de 94.661,35 euros al proyecto de instalación de una empresa dedicada a laproducción de piensos para animales de compañía de la localidad de Zaidín (Huesca).

Lapresente ayuda se considera complementaria a cualquier otra/s ayuda/s solicitada/s y/orecibida/s para el presente proyecto de inversión '. Entre las condiciones exigidas estaban las siguientes: ' PRIMERA.- De acuerdo con los objetivos del proyecto, las inversiones subvencionables de obligada realización y que son objeto de la subvención, deberán materializarse en activos fijos materiales nuevos, y deberán ser mayores o iguales a 1.893.228,00 euros distribuidos de la siguiente manera: Terrenos 34.997,00 Obra civil 559.436,00 Bienes de equipo 1.125.644,00 Otras inversiones materiales 173.151,00 TOTAL INVERSIÓN 1.893.228,00 TERCERA.- GUMERSINDO LÓPEZ , S.L. presentará una auditoría externa que certifique que las inversiones se han realizado conforme a los objetivos del proyecto aprobado por el Instituto Aragonés de Fomento.

CUARTA.- Gumersindo López , S.L. deberá acreditar, en el plazo de un año a partir de la aceptación de esta notificación, que tiene unos fondos propios de al menos 631.076 euros y mantenerlo como mínimo hasta la declaración del cumplimiento de las condiciones '.

La referida subvención por importe de 94.661,35 euros fue ingresada en la cuenta de titularidad de Gumersindo López , S.L. de Caixa Penedès.

En la auditoría exigida consta en el balance de situación que la sociedad Gumersindo López , S.L.

tiene unos fondos propios de 648.901,64 euros (partiendo de un capital social de 697.210,73 euros) a 31 de diciembre de 2005, sin embargo tales datos no responden a la realidad, por cuanto consta la escritura de 13 de febrero de 2012 otorgada por Gumersindo López , S.L. elevando a público el acuerdo social de ampliación de capital de 12 de febrero de 2002 de 300.550 euros con aportación del certificado bancario del depósito del importe total de la ampliación de capital emitido por Caixa Penedès de fecha 16 de enero de 2002, y la escritura de 20 de abril de 2005 otorgada por Gumersindo López , S.L. elevando a público el acuerdo social de ampliación de capital de 5 de abril de 2005 de 360.600 euros con aportación del certificado al respecto emitido por Caixa Penedès de 4 de abril de 2005, si bien Caixa Penedès informó respecto de los 300.550 euros que fueron ingresados y a continuación en el mismo día reintegrados por el acusado Lorenzo y que en cuanto a los 360.600 euros nunca fueron ingresados tratándose de un error, por lo que tales apuntes no 4 . No obstante dicha obra figura en la contabilidad por un importe a 31 de diciembre de 2006 de 878.009,81 euros. Dicha fábrica consta ejecutada.



CUARTO.- El acusado Lorenzo en representación de Gumersindo López , S.L., de común acuerdo respondían a un movimiento real de efectivo, llevándose a cabo con la única finalidad de cumplir formalmente el requisito exigido.

B) Presentaron seis facturas de Ingeniería Igualada , S.L. y los cargos en cuenta de Caixa Penedès por el importe total sin IVA de 473.322 euros, de obra civil de fechas 6 de junio de 2003 (16.850 euros), de 11 de junio de 2003 (57.476 euros) y de 27 de junio de 2003 (277.142 euros) y de bienes de equipo de 1 de abril de 2003 (77.912 euros), de 11 de abril de 2003 (26.445 euros) y de 30 de abril de 2003 (17.497 euros) en justificación de la solicitud de subvención del Departamento de Industria, Comercio y Desarrollo del Gobierno de Aragón que dio lugar al Expediente 1668/IIP/03, con intención de falsear las condiciones que para la efectividad y abono de la subvención era necesario cumplir en relación con el proyecto que tenía como finalidad realizar una inversión en activos fijos en Zaidín por importe de 1.893.227 euros. Finalmente le fue concedida a Gumersindo López , S.L. por Orden de 26 de junio de 2003 una subvención máxima de 283.984,05 euros, equivalente al 15 por ciento de la inversión subvencionable que asciende a 1.893.227 euros sin IVA, destinada a financiar parte de las inversiones de realización del proyecto de activos fijos con relación a la memoria presentada. Según dicha resolución, en el apartado Segundo se especifica que la subvención concedida se ajustará a las siguientes condiciones (entre otras): ' a) La subvención concedidadeberá aplicarse en la realización del proyecto de inversión expuesto en la solicitud y en ladocumentación complementaria presentada por el beneficiario. b) Realizar una inversión enactivos fijos nuevos por un importe de 1.893.227 euros sin IVA en Zaidín. No obstante porOrden de 30 de julio de 2003 se rectificó la autorización 'visto que el beneficiario de lasubvención comunica que la inversión subvencionable va a se inferior a la prevista (acta nº02/IIP/2003) ' y por tanto concederle una subvención máxima de 70.998,30 euros equivalente a un 15 por ciento de la inversión subvencionable que asciende a 473.322 euros sin IVA destinada a financiar parte de las inversiones de realización del proyecto de activos fijos, emitiéndose certificación al respecto el 17 de noviembre de 2003 e ingresada en la cuenta titularidad de Gumersindo López , S.L. en Caixa Penedés.

No obstante según el proyecto del Sr. Isidro el importe del presupuesto de ejecución material ascendía a 1.298.803 euros y el presupuesto global de licitación a 1.506.611 euros.

B) Presentaron doce facturas de Ingeniería Igualada , S.L. y los cargos en cuenta de Caixa Penedés por los siguientes importes sin IVA: 8 de enero de 2004 (34.989 euros), 12 de enero de 2004 (32.048 euros), 27 de enero de 2004 (80.411 euros), 12 de febrero de 2004 (136.923 euros), 30 de marzo de 2004 (98.769 euros), 12 de abril de 2004 (146.703,04 euros), 29 de abril de 2004 (32.147 euros), 7 de mayo de 2004 (295.097 euros), 11 de mayo de 2004 (63.227 euros), 20 de mayo de 2004 (204.034 euros), 31 de mayo de 2004 (216.201 euros), 25 de junio de 2004 (79.356 euros) en justificación de la solicitud de subvención del Departamento de Industria, Comercio y Desarrollo del Gobierno de Aragón que dio lugar al Expediente 0010/ IIP/04, con intención de falsear las condiciones que para la efectividad y abono de la subvención era necesario cumplir en relación con el proyecto que tenía como finalidad ' para el fomento de la actividad industrial ' para el proyecto ' Fábrica de alimentos de animales de compañía ' con una inversión sin IVA de 1.419.905 euros bajo el siguiente desglose de activos fijos: Naves 112.558 Equipos productivos 1.024.109 Equipos informáticos 20.621 Instalaciones 194.314 Y según el proyecto del Sr. Isidro el presupuesto de ejecución por contrata ascendía a 1.475.935 euros.

Se le concedió por Orden de 26 de julio de 2004 (folio 1294) una subvención máxima de 150.000 euros destinada a financiar parte de las inversiones y gastos de realización del proyecto de acuerdo con la memoria presentada, cuyo importe asciende a la cantidad de 1.412.385 euros debiendo ajustarse a las siguientes condiciones (entre otras): ' a) Lasubvención concedida deberá aplicarse en la realización del proyecto de inversión expuestoen la solicitud y en la documentación complementaria presentada por el beneficiario, c)Justificar la realidad de los gastos e inversiones realizadas mediante la presentación de losdocumentos correspondientes '. Obra la certificación de 5 de octubre de 2004 de la concesión de la subvención de un 10,62 por ciento de la inversión subvencionable de 1.412.385 euros por un importe máximo de 150.000 euros e ingresada en la cuenta titularidad de Gumersindo López , S.L. en Caixa Penedès.

Dichas facturas fueron objeto de rectificación el 30 de octubre de 2004 anulando las mismas.



QUINTO.- La Abogacía del Estado formuló escrito de acusación contra los tres acusados por un delito contra la Hacienda Pública del art. 305 CP correspondiente al Impuesto de Sociedades del ejercicio 2002.

En fecha 30 de diciembre de 2005 se presentó denuncia por Romeo contra Lorenzo y Estela por presuntos delitos de falsedad documental, fraude de subvenciones y/o contra la Hacienda Pública y el 14 de marzo de 2006 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Fraga incoando Diligencias Previas aceptando la competencia únicamente por el delito contra la Hacienda Pública del art. 308 CP y dictándose auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado el 31 de marzo de 2008 respecto de dichos delitos imputados a Lorenzo y Estela . Por auto de 3 de junio de 2008 se acuerda la unión de las Diligencias Informativas de Fiscalía 15/08 donde se contiene el expediente de la AEAT y el informe de la Inspección, y por auto de acomodación al procedimiento abreviado de 31 de julio de 2009 se imputa además el delito del art.

305 CP incluyendo como tal a Romeo . No obstante a instancias del Abogado del Estado mediante escrito de 16 de marzo de 2011 se interesa como diligencias complementarias entre otras, la nueva declaración como imputados de los tres acusados, lo que se acuerda por medio de providencia de 5 de abril de 2011'.

Fundamentos

PRIMERO .- Aceptamos y damos por reproducidos los expuestos en la sentencia apelada en todo lo que no se opongan a los que a continuación se expresan.



SEGUNDO .- 1. Recurso del Abogado del Estado. Sostiene en su recurso que 'habiéndose imputado en los autos de 14 de marzo y 6 de julio de 2006 a D. Lorenzo y a Dña. Estela la realización de facturas falsas indicando que esa actuación puede ser constitutiva de infracción penal, entendemos que la prescripción del delito del artículo 305 del CP como la del artículo 308 quedó interrumpida en ese mismo momento'.

2. Una de las más recientes sentencias del Tribunal Constitucional referidas a este problema, la número 22/2017, de 13 de febrero , resume la doctrina que ha venido manteniendo en los siguiente términos: «este precepto [art. 132] ha sido interpretado por este Tribunal en el sentido de entender que la querella o denuncia de un tercero 'es una solicitud de iniciación del procedimiento' ( SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 8 , y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 10), pero 'no un procedimiento ya iniciado' (precisa la STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 10), razón por la cual aquella querella o denuncia no tiene por sí sola eficacia interruptora del cómputo del plazo prescripción, pues tal interrupción requiere un 'acto de interposición judicial' [ STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 12 c)] o de 'dirección procesal del procedimiento contra el culpable' ( STC 63/2005, de 14 de marzo , FJ 5)'. Pues 'la simple presentación de una denuncia o querella, sin que medie ningún acto de interposición judicial, interrumpe el plazo de prescripción, no respeta las exigencias de tutela reforzada, al no tomar en consideración ni las exigencias derivadas de la seguridad jurídica, ni el fundamento de la institución, ni la implicación del derecho a la libertad ( art. 17.1 CE )' [ SSTC 59/2010, de 4 de octubre , FJ 2 a); 2/2013, de 14 de enero, FJ 7 , y 51/2016, de 14 de marzo , FJ 2]', sentencia del Tribunal Constitucional 138/2016, de 18 de julio '. Pero también ha declarado este Tribunal en esta última resolución que, 'la determinación de la intensidad o calidad de dicha actuación judicial para entender interrumpido el lapso prescriptivo de las infracciones penales corresponde a la jurisdicción ordinaria ( SSTC 59/2010, de 4 de octubre, FJ 2 , y 133/2011, de 18 de julio , FJ 3)'.

3. Esto conduce a precisar qué se entiende por 'acto de interposición judicial' para, a partir de este concepto, ver la intensidad o calidad de dicha intervención judicial. En la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2010, de 4 de octubre , de alguna forma precisa su contenido al insistir en la necesidad de que la denuncia o querella no basta por si sola para producir la prescripción, si no va seguido de un acto de interposición judicial que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito. Es decir, que haya varias actuaciones judiciales en el seno del procedimiento que revelen la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito.

4. El hecho -delito- imputado por el que no han sido condenados por la prescripción del delito es la defraudación -impago- del impuesto de sociedades del año 2002, delito contra la Hacienda Publica, art. 305, mientras que han resultado condenados por un delito de falsedad, art. 392, en relación con el art. 390, 1, 2 y 3, y un delito de defraudación de subvenciones, art. 308.

5. El problema es que entre los delitos contra la Hacienda Publica comprendidos en el Titulo XIV De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social hay varios tipos distintos, la defraudación a la Hacienda Pública eludiendo el pago de impuestos, art. 305, y el fraude de subvenciones, art. 308, figuras distintas y autónomas, que tienen en común el mismo sujeto pasivo, la Hacienda Pública en un sentido genérico, bien sea la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, en el primer caso, bien sean las Administraciones Públicas, en el segundo.

6. Por tanto, el auto de incoación de Diligencias Previas de 14 de marzo de 2006 por un presunto delito de falsedad documental, art. 392, y un delito contra la Hacienda Publica del art. 308 está acotando el ámbito de los hechos y delitos imputados.

7. En la denuncia iniciadora del procedimiento se recogen hechos relativos a la falsedad de las facturas de Ingeniería Igualada , S.L. por trabajos a Gumersindo López , S.L., y por la investigación de la Delegación de la AEAT, Administración de Igualada a Ingeniería Igualada , S.L. por la defraudación del impuesto de sociedades y del IVA, así como sobre las subvenciones a Gumersindo López , S.L. Por tanto el auto de 14 de marzo de 2006 -folio 70- acepta la competencia por un posible delito del art. 308 CP , es decir defraudación en las subvenciones -folio 71-.

8. El auto de 31 de marzo de 2008 -folio 294- imputa a Lorenzo y Estela por un delito de falsedad y contra la Hacienda Pública, sin mayores precisiones. Que el auto de 3 de junio de 2008 acuerde la unión de las diligencias informativas de la Fiscalía con el expediente de la AEAT no interrumpe la prescripción, porque dichas diligencias no tienen más valor que el de una denuncia o, en el mejor de los casos, una querella, y por sí mismo el auto de unión, sin otra valoración, no constituye un acto de interposición, si no que es, en todo caso, un mera resolución de trámite.

9. El auto de 3 de junio de 2008 -folio 352- estima el recurso del Ministerio Fiscal para ampliar las diligencias de investigación sobre la subvenciones y para cuantificar las defraudaciones tributarias respecto a Gumersindo López , S.L., pero no está claro a qué se refiere, parece que solo a las subvenciones. Y el escrito de la Abogacía del Estado de 5 de agosto de 2008, en el que solicita la adopción de medidas cautelares, expone que hay indicios de la frustración del abono de una posible cuota constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pero el auto de 23 de octubre de 2008 no acuerda medidas cautelares -folio 2156-.

10. El que sí podría tener este carácter es el auto de acomodación al procedimiento abreviado de 31 de julio de 2009 -folio 2759-, siempre y cuando contenga una relación de hechos y personas a las que se imputan, art. 779.1.4.ª Lecrim . Pero, si bien en esta resolución judicial se menciona por primera vez que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito del art. 305 CP , lo ciento es que el relato de hechos reproduce los incluidos en el auto de 31 de marzo de 2008 -folio 294-, sin mencionar el impago de la cuota tributaria correspondiente al año 2002.

11. Finalmente, el Ministerio Fiscal presentó escrito de calificación provisional el 3 de enero de 2011 por los delitos falsificación de documento mercantil y fraude de las subvenciones, art. 308, -folio 2802-. Es decir, no hay un verdadero acto de interposición judicial, una clara y precisa actuación judicial en la que se impute indiciariamente a los acusados de un delito contra la Hacienda Pública por defraudación tributaria , art. 305 CP . En consecuencia, procede la desestimación del recurso.



TERCERO .- 1. Recurso de Estela . En el primer motivo alega vulneración del Principio in dubio pro reo , de presunción de inocencia y de intervención mínima del derecho penal.

2. El derecho a la presunción de inocencia es un derecho constitucionalmente consagrado e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

3. El principio in dubio pro reo es una regla fundamental de la valoración de la prueba dirigida a los Tribunales, según la cual, en aquéllos supuestos a enjuiciar en los que exista una duda indestructible ante la realidad de las pruebas de cargo y de descargo, aquellos deben adoptar el criterio más favorable al reo.

4. El principio de intervención mínima del derecho penal es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula, como criterio informador del derecho penal, el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi , como última ratio , para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección, STS 13 de enero de 2018 (ROJ: STS 476/2018 - ECLI:ES:TS: 2018:476). 'En la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal', STS 21 de febrero de 2017 (ROJ: STS 676/2017 - ECLI:ES:TS: 2017:676). Ninguno de estos principios se ha vulnerado en este caso, puesto que se ha practicado prueba de cargo en el juicio y no han surgido dudas sobre la participación y culpabilidad de la recurrente.

5. Ha quedado probado, y no se discute en el recurso, que la acusada era empleada de Gumersindo López , S.L. y de Ingeniería Igualada , S.L. de la que era apoderada con facultades de administración y gestión. En esta doble condición, con acceso a la facturación y pleno conocimiento de las características de cada una de las empresas, numero de empleados, abonos y cargos, no es presumible un desconocimiento como el que pretende en su recurso, al afirmar que era una mera empleada que se limitaba a cumplir ordenes.

No apreciamos error en la valoración de la prueba.



CUARTO .- 1. En relación a los dos acusados, el segundo motivo es error en la valoración de la prueba practicada que ha provocado una indebida aplicación del art. 308 del Código Penal en relación con un delito continuado de falsedad documental del art. 392 del Código Penal en relación con el art. 390.1.1 ª, 2 ª y 3º , y en el tercero error iuris por indebida aplicación del art. 308 del Código Penal provocado por una incorrecta apreciación de la prueba respecto de la cuantía defraudada .

2. Según los hechos probados las subvenciones son tres: a) el 24 de noviembre de 2003 del Instituto Aragonés de Fomento por importe de 94.661,35 euros, b) por Orden de 26 de junio de 2003 del Departamento de Industria, Comercio y Desarrollo del Gobierno de Aragón por importe de 70.998,30 euros, y c) por Orden de 26 de julio de 2004 del Departamento de Industria, Comercio y Desarrollo del Gobierno de Aragón por importe de 150.000 euros.

3. En estas fechas el texto en vigor era el original art. 308.1 el que obtenga una subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones públicas de más de diez millones de pesetas falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de su importe , pues la reforma introducida por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre entró en vigor a partir del 1 de octubre de 2004. No obstante, resulta más favorable la versión que introduce esta ley, puesto que eleva la cantidad defraudada de los 60.101,21 euros en que se convierten los diez millones de pesetas, a 80.000 euros, manteniendo la misma penalidad.

4. Como quiera que se acusó, y han sido condenados, por un único delito de fraude de subvenciones, huelgan mayores consideraciones acerca de la continuidad delictiva, el calculo de la cuantía o la aplicabilidad al presente caso del apartado 4 del art. 308 en la versión vigente, regla introducida en la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio en el párrafo segundo del art. 308.1 CP , ya que con la última de las subvenciones se alcanza ya una cantidad superior a los 120.000 euros, en el supuesto de que se considerara más beneficiosa esta cantidad y por tanto la versión de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , lo que resulta dudoso por cuanto la pena imponible es de prisión de uno a cinco años, superior a la de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , que es la que consideramos aplicable, ya que la cuantía defraudada se fija en 80.000 euros y la pena es de prisión de uno a cuatro años. En este caso la primera y la última de la subvenciones individualmente superara esa cantidad sin necesidad de acumular las cuantías.

5. Es doctrina consolidada que no se consideran acumulables en un único delito continuado la defraudación tributaria y el fraude de subvenciones, STS 16 de julio de 2015 (ROJ: STS 3472/2015 - ECLI:ES:TS: 2015:3472), la definición legal y la naturaleza del delito fiscal impiden la aplicación del delito continuado, STS 15 de febrero de 2017 ROJ: STS 482/2017 - ECLI:ES:TS:2017:482 y cabe concurso medial entre falsedades documentales y fraude subvenciones, art. 308.1 CP , STS 12 de julio de 2017 (ROJ: STS 2809/2017 - ECLI:ES:TS: 2017:2809).

6. El art. 308 contempla dos modalidades: la primera modalidad típica comporta que el sujeto aparente la concurrencia de los requisitos y presupuestos (condiciones) exigidas para su concesión, 'mediante el falseamiento de datos en su correspondiente solicitud o documentos que la acompañan'. En la otra modalidad típica, el peticionario oculta datos o informaciones en su solicitud, que hubiera impedido la concesión. En este tipo penal, a diferencia del definido en el art. 308.2, no importa tanto el destino de la subvención cuanto la simulación por acción -falseando- u omisión -ocultando- de las condiciones requeridas para su obtención.

7. El bien jurídico protegido en el delito de fraude de subvenciones son las actividades de fomento de actividades de interés social. A propósito de este delito la sentencia de 28 de noviembre de 2013 (ROJ: STS 6649/2013 - ECLI:ES:TS : 2013:6649) ha declarado que 'la conducta que quiere castigarse con el art. 308, es la específica perturbación de los objetivos perseguidos y requisitos preestablecidos en los sistemas de ayudas y subvenciones [...] puede apreciarse el delito de fraude de subvenciones, cuando la finalidad del agente tiene consonancia con la legalidad: se constata un propósito de destinar los fondos al motivo para el que fueron otorgados, aunque no se tiene reparo en falsear u ocultar las condiciones requeridas para su consecución [...] en el art. 308.1 no colmarían las exigencias de la estafa muchos casos de falseamiento de datos y todos aquellos en que la subvención se invierte en la actividad u operación para la que se concedió, pese a haberse eludido con engaño algunos de los requisitos que reglaban esa concesión [...] El fraude de subvenciones opera en los casos en que pese a invertir los fondos en la actividad subvencionada (lo que excluye el daño patrimonial de la estafa) se ha engañado al entre publico concedente sobre los requisitos establecidos ( art.

308.1 CP ) o cuando el propósito de desviar el importe de la subvención emerge con posterioridad'. Y es por este motivo por el que han sido condenados. Se desestiman los dos motivos.



QUINTO .- 1. En el cuarto motivo alegan error en la determinación de la pena, aplicación incorrecta de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas , porque 'se debería haber aplicado la pena inferior en dos grados, tal y como faculta el art. 66.1.2ª CP '. Sostiene en defensa de esta petición que 'destinó la totalidad de la subvención a construir la nave y que ningún perjuicio para el erario público se ha cometido, la ausencia de antecedentes penales, la pena a aplicarse debe reducirse aún más'. Acabamos de razonar que el delito se comete aunque se inviertan los fondos en la actividad subvencionada. Luego no es una circunstancia que favorezca o atenúe la conducta del acusado. La rebaja de la pena en uno o dos grados se ha de efectuar 'atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes', como así lo ha hecho la sentencia recurrida.

2. No obstante, hemos apreciado que en la pena de multa de 215.659,65 euros, no ha rebajado la pena en un grado y ha tomado como cuantía de la defraudación la suma de las tres subvenciones (94.661,35+70.998,30+150.000). Ya hemos dicho que la acusación era por un solo delito de fraude de las subvenciones, y no se puede apreciar la continuidad delictiva, que, por otra parte, no fue objeto de acusación.

Por tanto no puede tomarse la suma de las tres para aplicar la pena de multa impuesta por la ley, del tanto al séxtuplo de su importe.

3. Para hallar la pena inferior en grado, el Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 22 de julio de 2008, establece en el punto 2 que, 'el grado inferior de la pena de multa proporcional, [...], sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del C.P . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales'.

4. Por tanto, la pena inferior en un grado será de la mitad al tanto. Además, en este caso, no podemos partir de la suma de las tres cantidades objeto de defraudación, sino solo de una de ellas, la de 150.000 euros, por ser la última de las subvenciones, la de mayor cuantía y porque está más en consonancia con la regulación actual. De este modo la pena va de 75.000 a 149.999 euros. A la vista de la circunstancia atenuante, la naturaleza de los delitos, de la personalidad de los acusados, consideramos adecuada la de 110.000 euros.



SEXTO .- No encontrando méritos para reputar temerario el recurso interpuesto, procede declarar de oficio el pago de las costas causadas en esta instancia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley Procesal Penal .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

2. Estimamos en parte el recurso interpuesto por la representación de Lorenzo y Estela contra la sentencia indicada, para imponer la pena de multa por el delito contra la Hacienda Pública por defraudación de subvenciones en la cantidad de ciento diez mil euros (110.000 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada 2.000 euros de multa no satisfechos.

3. Confirmamos los restantes pronunciamientos.

4. Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

La presente resolución es firme, por lo que contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a intentar la interposición de cuantos recursos consideren legalmente procedentes.

Notifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO SERENA PUIG, en la forma dispuesta por la ley, de lo que doy fe.