Sentencia Penal Nº 51/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10271/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10271/2017 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 51/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 31 de enero de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación num. 10271/2017-P por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por D. Marcelino representando por el procurador D. Alberto Alfaro Matos bajo la dirección letrada de D. Juan Jesús Yebes Ballesteros contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sala de lo Civil y Penal Rollo Apelación 2/2017) de 17 de marzo de 2017 . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-La UPAD de Primera Instancia e Instrucción num 4 de Durango incoó Procedimiento del Jurado num. 1152/14 contra D. Marcelino y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bizkaia Rollo Tribunal del Jurado num. 6/2015 que, con fecha 28 de octubre de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: «ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara según el veredicto del Jurado que sobre las 06:30 horas del día 10 de diciembre de 2014, Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, hallándose en el domicilio familiar sito en la CALLE000 n° NUM000 , portal NUM001 , escalera NUM002 ', NUM003 de Abadiño, con ánimo de acabar con la vida de su esposa, Frida y cuando ambos se encontraban en el dormitorio común, aprovechando que la mujer estaba acostada en la cama, la golpeó en varias ocasiones con un objeto contundente y romo, hecho que le produjo un aturdimiento para acto seguido ocluirle las vías respiratorias con la ropa de cama, ocasionándole la muerte por asfixia.

Por la forma en que se produjeron los hechos Frida no tuvo ninguna posibilidad de defenderse.

Acto seguido se dirigió a la habitación de la madre de Frida , Lina quien vivía con ellos desde meses atrás y contaba con 88 años de edad, pesando 49 kilos, y aprovechando que estaba acostada, la golpeó en una ocasión con un objeto contundente y romo en la cabeza produciéndole una lesión cerebral y consiguiente aturdimiento, para a continuación, ocluirle las vías respiratorias con la ropa de cama, ocasionándole la muerte por asfixia.

Por la edad y las características físicas de Lina , así como por la forma en que ocurrieron los hechos, aquella no tuvo ninguna posibilidad de defenderse.

Tras los hechos ejecutados en la vivienda, Marcelino se dirigió a la carpintería de la que era socio, Zuhaitz Madera y Aluminio SL, sita en el polígono Artia de la localidad de Atxondo, y tras acceder a su interior, pretendiendo hacer ver que había sido víctima de un delito pero conociendo que iba a producir un menoscabo patrimonial, le prendió fuego sirviéndose de un bidón con plástico.

Como consecuencia de esta acción el fuego se propagó por el local de Zuhaitz Madera y Aluminio SL y a las empresas anexas Comercial Arrate SL e Industrias Mallabiena SL, causando daños evaluables económicamente, superiores a 400 e en cada una de ellas.

Marcelino y Frida contrajeron matrimonio el día 10 de mayo de 1986 manteniendo la convivencia a la fecha de los hechos, sin que existiera conflictividad reseñable entre ellos.

No ha quedado acreditado que la personalidad con rasgos psicopáticos que presenta Marcelino , modifique su capacidad de querer y entender el alcance de sus actos.

No ha quedado acreditado que el Sr. Marcelino ejecutara los hechos descritos presa de la ofuscación producida por no haber procedido Frida a firmar unos documentos bancarios que le hubiesen proporcionado liquidez.

Marcelino reconoció ante agentes de la autoridad y tras su detención, el haber dado muerte a su esposa y a su suegra y haber incendiado la carpintería, sin que ello favoreciera la investigación.»

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva: «PRIMERO.- CONDENO a Marcelino como autor de un delito de asesinato con alevosía, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de DIECINUEVE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante dicho tiempo.

SEGUNDO.- CONDENO a Marcelino como autor de un delito de asesinato con alevosía, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante dicho tiempo.

TERCERO.- CONDENO a Marcelino como autor de un delito de daños causados por incendio, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- En concepto de responsabilidad civil Marcelino indemnizará a Amadeo en la cantidad de 120.000 E y a cada uno de los hermanos de Frida e hijos de Lina ( Candido , Cesareo , David , Asunción , Brigida y Eloy ) en la cantidad de 20.000 E, cantidades a las que se añadirá el interés del art° 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

También indemnizará a Zuhaitz Maderas y Aluminios SL, en la cantidad de 144.311'56 €; a Industrias Mallabiena SL, en la cantidad de 26.828'90 €; y a Generali Seguros SA en la cantidad de 24.043'26 €, todo ello con aplicación de lo dispuesto en el art° 576 de la LEC , absolviendo a Zuhaitz Maderas y Aluminios SL y a Zurich Insurance de las pretensiones de las perjudicadas.

QUINTO.- Se imponen las costas causadas al condenado, que incluyen las de las acusaciones particulares y actor civil.

Se mantiene la situación de prisión provisional del condenado, sin perjuicio de que, para el caso de que no sea firme la presente sentencia en la fecha en que cumpla dos años en esta situación, se convoque comparecencia para su prorroga.»

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Marcelino , dictándose sentencia por la Sala se lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 17 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva es la siguiente: «1°) Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Victoria Guillén Ortega, en representación de D. Marcelino .

2°) Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Javier Sanz Velasco, en representación de Generali Seguros, S.A., en ejercicio de la acción civil.

3°) Se imponen las costas procesales devengadas a D. Marcelino en el recurso de apelación por él interpuesto; y a la mercantil, Generali Seguros, S.A, las devengadas en el recurso por ella interpuesto.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.»

CUARTO.-Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso interpuesto se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACION:

1º.-Al amparo del artículo 849 LECRIM por incorrecta aplicación de los artículos 138 y 139.1 CP .

2º.- Al amparo del artículo 852 LECRIM y artículo 5.4 LOPJ por infracción de los artículos 24.1 y 2 ; 25.1 y 120.3 CE , y artículos 6.1 , 2 y 3 ; 14.9 y 8.1 CEDH .

3º.- Al amparo del artículo 849.2 LECRIM por error en la apreciación de la prueba.

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEPTIMO.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el 17 de marzo de 2017 , que desestimó los recursos de apelación que habían sido interpuestos contra la recaía en el rollo del Tribunal Jurado 6/2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha de fecha 28 de octubre de 2016, por la que resultó condenado Marcelino como autor de dos delitos de asesinato con alevosía, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de diecinueve años de prisión por cada uno de ellos, y como autor de un delito de daños causados por incendio a la pena de un año de prisión, con los correspondientes pronunciamientos en materia de responsabilidad civil y costas.

Los hechos sobre los que se sustentó tal condena son, en síntesis, que sobre las 06:30 horas del día 10 de diciembre de 2014, Marcelino , con ánimo de acabar con la vida de su esposa Frida , cuando ambos se encontraban en el dormitorio común dentro del domicilio familiar, aprovechó que aquella estaba acostada en la cama para golpearla en varias ocasiones con un objeto contundente y romo, lo que la dejó aturdida. Acto seguido le tapó las vías respiratorias con la ropa de cama, ocasionándole la muerte por asfixia.

Acto seguido se dirigió a la habitación de la madre de Frida , Lina quien vivía con ellos desde meses atrás, contaba con 88 años de edad y pesaba 49 kilos. Aprovechó que estaba acostada para golpearla con un objeto contundente y romo en la cabeza, lo que le produjo una lesión cerebral y consiguiente aturdimiento. A continuación le ocluyó las vías respiratorias con la ropa de cama, ocasionándole la muerte por asfixia.

Tras los hechos ejecutados en la vivienda el Sr. Amadeo se dirigió a la carpintería de la que era socio, Zuhaitz Madera y Aluminio SL, y tras acceder a su interior, pretendiendo hacer ver que había sido víctima de un delito pero conociendo que iba a producir un menoscabo patrimonial, le prendió fuego sirviéndose de un bidón con plástico.

Contra la mencionada sentencia se ha interpuesto recurso por parte de la representación del condenado, que ha sido impugnado por el Fiscal y que pasamos a resolver.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar indebida aplicación del artículo 139 CP . Y la inaplicación de los números 3 y 4 del artículo 21 CP .

1.Sostiene que no puede hablarse de alevosía ya que en ningún momento existió ataque sorpresivo e inesperado del acusado sobre sus víctimas, porque los golpes que propinó solo produjeron en aquellas un leve aturdimiento o pequeña pérdida de consciencia, presentando las mismas lesiones compatibles con maniobras de defensa.

De otro lado considera aplicable la atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3 CP , ya que sostiene que al ocurrir los hechos se hallaba en gran estado de nerviosismo debido a los graves problemas económicos por los que pasaba su empresa, que desencadenó su reacción ante la negativa por parte de su esposa a ampliar los créditos bancarios que dieran liquidez a la misma.

Por último, sostiene el recurso que debió aplicarse al acusado la atenuante del artículo 21,4 CP ya que consta en autos su integra confesión de los hechos, confesión que debe entenderse sometida al propio estado de arrebato, con grados de confusión.

El cauce casacional empleado obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que no puede ser cuestionado. El único debate posible a través de aquél es el de la corrección de la subsunción de los hechos, tal como vienen dados en la sentencia recurrida, dentro de la norma en que aquélla los engarza para establecer la consecuencia de la condena u otra jurídico penal.

Ninguna de las cuestiones planteadas puede prosperar.

2.La alevosía que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1 CP aparece descrita en el artículo 22.1 CP , según el cual concurre «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido».

A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente delmodus operandi,conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008 de 18 de diciembre ; 25/2009 de 22 de enero ; 37/2009 de 22 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 371/2009 de 18 de marzo ; 854/2009 de 9 de julio ; 1180/2010 de 22 de diciembre ; 998/2012 de 10 de diciembre ; 1035/2012 de 20 de diciembre ; 838/2014 de 12 de diciembre ; 110/2015 de 14 de abril o 253/2016 de 32 de marzo).

Recordábamos en la STS 253/2016 de 31 de marzo que en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

El relato de hechos que nos vincula, colma todos los presupuestos de tipicidad que la mencionada agravante requiere, en las modalidades que hemos denominado sorpresiva y de desvalimiento. El ataque mortal no solo se produjo de manera inesperada cuando ambas víctimas, una de las cuales, además, era especialmente vulnerable por sus condiciones físicas, se encontraban acostadas confiadas en el sosiego del domicilio familiar. Sino que después, aprovechado el aturdimiento provocado por el inicial e inesperado golpe, las asfixió. Es decir, se realizó el ataque de manera que quedó aniquilada cualquier posibilidad efectiva de defensa por parte de ambas, lo que fue aprovechado por el agresor para asegurar el éxito de su empresa.

Respecto a la reacción de la víctima, con independencia de que no aparece reflejada en el relato de hechos, dijimos en la STS 51/2016 de 3 de febrero que la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita). En definitiva el relato fáctico aprobado por el Jurado afirmó que «Por la forma en que se produjeron los hechos Frida no tuvo ninguna posibilidad de defenderse» y que «Por la edad y las características físicas de Lina , así como por la forma en que ocurrieron los hechos, aquella no tuvo ninguna posibilidad de defenderse».

En este caso no existió una defensa mínimamente efectiva que permita entender que los perfiles de la alevosía se desvanecen hacia la agravante de abuso de superioridad.

3.El arrebato que sustenta la atenuante reclamada ha sido perfilado por esta Sala de casación como una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, que quedan mermadas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. Así se excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas ( STS 759/2017 de 27 de noviembre y las que en ella se mencionan).

Decíamos en la STS 981/2017, de 11 de enero , con cita de la STS 1284/2009 de 10 de diciembre , que «el arrebato ha sido definido por la jurisprudencia como una 'especie de conmoción psíquica de furor' y la obcecación como 'un estado de ceguedad u ofuscación', con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el 'arrebato como emoción súbita y de corta duración' y la 'obcecación es más duradera y permanente' ( STS 1237/1992, 28 de mayo ); el primero está caracterizado por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 1196/1997, 10 de octubre ).

En cuanto a sus requisitos, en la sentencia 140/2010, de 23 de febrero se exige, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre )».

En este caso no cabe plantear su aplicación cuando el apartado que reconstruyó históricamente los hechos afirmó «No ha quedado acreditado que el Sr. Amadeo ejecutara los hechos descritos presa de la ofuscación producida por no haber procedido Frida a firmar unos documentos bancarios que le hubiesen proporcionado liquidez».

4.Por último, en cuanto a la confesión, la jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007 de 17 de julio ; 755/2008 de 26 de diciembre ; 508/2009 de 13 de mayo ; 1104/2010 de 29 de noviembre ; 318/2014 de 11 de abril ; 541/2015 de 18 de septiembre ; 643/2016 de 14 de julio ; 165/2017 de 14 de marzo o 240/2017 de 5 de abril , entre otras) exige como requisitos de la atenuante del artículo 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Recordaba la STS 427/2017 de 14 de junio , con cita de otros precedentes, que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio delius puniendi.

La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre ; 240/2012, de 26 de marzo ; 764/2016 de 14 de octubre ; 118/2017 de 23 de febrero ) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.

De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.

En este caso el relato de hechos probados afirmó « Marcelino reconoció ante agentes de la autoridad y tras su detención, el haber dado muerte a su esposa y a su suegra y haber incendiado la carpintería, sin que ello favoreciera la investigación». Y explicó la sentencia recurrida en su fundamentación jurídica que «que la confesión fue tardía, ya que se produjo una vez que la Ertzaintza había procedido a su detención y, por tanto, fue posterior a la apertura del procedimiento contra él; incompleta, porque dio una versión de los hechos atenuada e interesada, al referir que la muerte de Dña. Frida se produjo tras una discusión, lo que fue desmentido por el Jurado; y porque, además, de acuerdo con los hechos que el Jurado consideró no probados, no favoreció la investigación de los hechos». Todo ello en relación con la valoración de la prueba que realizó el Jurado a partir de la cual el mismo concluyó que el acusado omitió datos relevantes para la investigación.

En definitiva, no procede la estimación de la atenuante alegada ni como analógica, modalidad que esta Sala de casación ha aplicado en los casos en los que, aún no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Presupuestos que en este caso no se dan.

El motivo se desestima en su integridad.

TERCERO: El segundo de los motivos de recurso, planteado al amparo de los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ , denuncia infracción de los artículos 24.1 y 2 , 25.1 y 120 .3 CE y 6.1 , 2 y 3 , 14,9 y 8.1 CEDH .

Sostiene el recurrente que el Tribunal de apelación no entró a valorar ni motivó correctamente la prueba forense, la declaración del acusado, ni porqué no aplicó las atenuantes de los artículos 21.3 y 4 CP , lo que dice les genera indefensión, inseguridad jurídica y falta de garantías.

1.Hemos dicho de manera reiterada que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el Jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia por él dictada, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del Jurado.

Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (entre otras SSTS 847/2013 de 11 de noviembre o la más reciente 163/2017 de 14 de marzo .)

Y en este caso, como a continuación expondremos, podemos afirmar que el Tribunal de apelación actuó con arreglo a esas pautas y abordó en profundidad y con lógica las cuestiones planteas. Por todo ello, y desde el análisis que en este momento nos incumbe, hemos de concluir que la intervención que en los hechos probados se atribuye al acusado y la consecuente declaración de culpabilidad que en ellos se asienta, se ha sustentado en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio bastante y suficiente y racionalmente valorada, por lo que no puede entenderse vulnerada la presunción de inocencia que a aquél ampara. Igualmente las conclusiones que excluyen las circunstancias de atenuación reclamadas por su defensa son fruto de un análisis del material probatorio exento de cualquier tipo de arbitrariedad.

2.El derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

No debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunala quo,a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

El derecho a la tutela judicial efectiva exige, en primer lugar, que la resolución judicial esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ).

En segundo lugar que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto ; 25/2000 de 31 de enero ; 221/2001 de 31 de octubre y 308/2006 de 23 de octubre , por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005 de 17 de enero ; 13/2012 de 30 de enero , y 27/2013 de 11 de febrero , entre otras muchas).

3.En el caso que nos ocupa el Tribunal de apelación analiza a largo se su sentencia la valoración probatoria que sustentó las conclusiones del Tribunal Jurado a partir de la declaración testifical de los agentes que se encargaron de la investigación, y que aportaron datos respecto a la posición de los cadáveres. Del informe de autopsia de los médicos forenses y de sus conclusiones respecto a la posición de los cuerpos al momento de la agresión, en relación con las heridas que presentaban y el aturdimiento que las mismas provocaron, las especiales características físicas de las dos fallecidas, y la inequívoca conclusión de la asfixia mecánica como causa de la muerte.

También profundizó en el tratamiento que de tal cuestión se hizo por parte de la Magistrada que presidió el Jurado en la sentencia que la misma dictó. Así afirmó «Porque la Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado recogió en su sentencia los hechos probados en el veredicto del Jurado y desarrolló los elementos de convicción y las razones que justificaron la decisión de los Miembros del Jurado con una motivación más que suficiente y razonable. En efecto, fundamentó la concurrencia de alevosía en que los miembros del Jurado dieron por probados aspectos que la configuran como que (en relación a Frida ) estaba acostada en el momento en que recibió los golpes, lo que sustentan en que los agentes de la policía científica dijeran que la finada no estaba incorporada y en que los médicos forenses confirmaran que Frida estaba tumbada en el momento de la agresión; que los golpes le produjeron una disminución leve de la consciencia o un mero aturdimiento, según dijo el médico forense; tuvieron por probado que estos hechos hubieran sido planificados por el autor, relatando él.mismo a los agentes, números NUM. NUM004 y NUM. NUM005 , que se había entrenado para atarse las manos; por último, se tiene por probado que no existía conflicto convivencial entre Marcelino y Frida , tal como manifestó el hijo común, o la hermana de la víctima, así como la testigo -vecina del inmueble-, Estefanía , que declaró en el sentido de que nunca antes del día de autos había escuchado discusiones entre ellos. Esta ausencia de conflicto también fue relatada por el declarado culpable a la UVFI. Y que todo ello lleva a los miembros del Jurado a dar por probado que Frida , por la forma en que se produjeron los hechos, no tuvo posibilidad alguna de defenderse, aprovechándose el acusado de ello para llevarlos a cabo. En relación a la concurrencia de la alevosía en la muerte de Lina , los miembros del Jurado también dieron por probados hechos que la configuran, así: En relación a sus características físicas (88 años de edad y 49 kilogramos de peso), en virtud de lo informado por los médicos forenses, y ello sin perjuicio de que fuera una mujer autónoma para llevar a cabo los actos de su vida cotidiana, extremo que el Jurado dio por probado; que estaba acostada en la cama cuando el Sr. Marcelino le propinó el único golpe que recibió, por cuanto su hija Asunción manifestó que llevaba varios días en la cama con vértigos sin poder levantarse y los médicos forenses determinaron por la sangre que había en la almohada, que la víctima había sido agredida mientras estaba tumbada; también dieron por probado que la víctima estaba aturdida antes de ser asfixiada, pues informaron los forenses que el único golpe que recibió en la cabeza le había producido una lesión interna. Lo mismo que en el caso de Frida , los miembros del Jurado dieron por probado que Lina , por su edad, características fisicas y por la forma en que se produjeron los hechos, no tuvo posibilidad alguna de defenderse. Seguidamente, tras analizar la doctrina jurisprudencial en tomo a la definición legal de la alevosía y los elementos que la integran, concluye que se puede afirmar que existió esa alevosía súbita, inopinada o sorpresiva en la doble vertiente de no ser esperada la inicial agresión -golpes en la cabeza- preparatoria y previa a la asfixia, habida cuenta de que, existiendo armonía en la convivencia (el hijo común dijo que su madre desconocía que su padre mantenía una relación extraconyugal paralela a la matrimonial desde cuatro años atrás) según admitió el propio acusado, su hijo Amadeo y Asunción , la hermana de Frida , aquel inicial ataque no era esperado; y de otro lado (y sin que se pueda llegar a saber nunca si estaba dormida o no) acreditado que estaba acostada en la cama cuando fue atacada, la capacidad de reacción y/o defensa quedó muy mermada. Pero es que ese ataque reiterado dirigido a la cabeza de la víctima sobre el que los forenses manifestaron que tuvo que producirle siquiera un leve aturdimiento, nos sitúa igualmente en el la modalidad alevosa del desvalimiento de la víctima, en tanto que cuando se produjo la asfixia mecánica de Frida , el autor se había asegurado de que no opusiera resistencia debido a ese aturdimiento. Y estas circunstancias fácticas se repitieron en el caso de Lina , aunque con esta víctima, el autor lo tuvo más fácil todavía, habida cuenta de que con el único golpe que le propinó en la cabeza le produjo una lesión cerebral que tuvo que producirle aturdimiento o pérdida de consciencia, según manifestaron los forenses, lo que unido a su avanzada edad y a su constitución menuda, dejaron aniquiladas sus posibilidades de defenderse y actuar en contra de quien procedió a asfixiarla. Seguidamente, calificó los hechos declarados probados por los miembros del Jurado como legalmente constitutivos de dos delitos de asesinato con alevosía, previstos y penados en el art° 139.1 a/ 138 Cp , razonando que la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito asesinato ( art. 139-1 Cp ) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas ( art. 22-1 Cp ) radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada y que la 'eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación' ( STS. 13.3.2000 )».

Concluye el Tribunal de apelación avalando las conclusiones de unos y otros por su razonabilidad en relación a los distintos puntos de trascendencia abordados en la resolución, una vez el propio acusado admitió la autoría de ambas muertes.

4.Y así en cuanto a la alevosía señalo: «De manera que las conclusiones alcanzadas por el Jurado sobre que el ataque fue sorpresivo, y sin posibilidades de defensa de la víctima no son ilógicas, ya que: 1°.- El acusado no tenía lesiones de una mínima defensa. 2°.- Las lesiones que tenía Frida eran defensivas, producidas como consecuencia de querer la misma repeler la agresión. 3°.- No hubo una previa discusión entre víctima y victimario. 4°.- Los hechos tienen lugar en la intimidad de la vivienda familiar compartida con quien era su esposa, con la que convivía y con la que tenía en común un hijo, relación de confianza derivada de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto a un posible ataque por parte del acusado que le hiciera temer por su vida. 5°.- En el momento de los hechos la víctima estaba tumbada en la cama, lo que unido a los anteriores indicios, es indicativo de que el ataque fue sorpresivo. 6°.- El acusado golpeó reiteradamente a la víctima en la cabeza con un objeto contundente y romo, dejándola aturdida. 7°.- Seguidamente, la asfixió ocluyéndole las vías respiratorias con la ropa de cama.

... Porque, de todos los indicios acreditados, se desprende un plus de criminalidad, asegurándose el acusado su propia defensa y eliminando cualquier riesgo relativo a la misma, modus operandi descrito, y características de la conducta, lo que refrenda la conclusión a la que llega el Jurado, apoyada en prueba indiciaria lícita, practicada con las debidas garantías y que cumple los requisitos necesarios para enervar la presunción de inocencia cuya infracción se invoca, con respecto a la circunstancia de alevosía discutida por el recurrente». Afirmaciones que completó con el engarce jurídico de tales conclusiones fácticas.

5.También abordó el tratamiento de la prueba practicada y el juicio de subsunción realizado a partir de las mismas en relación a las atenuantes de arrebato y de confesión. Respecto a ésta última nos remitimos a lo expuesto al resolver el motivo anterior.

6. En cuanto a las bases fácticas que habrían de justificar la apreciación de la atenuante prevista en el nº 3 del artículo 21 CP , validó como razonable y suficiente la interpretación de los medios de prueba realizada por el Jurado en cuanto que sustentada en las conclusiones contenidas en el informe emitido por la Unidad Forense de Valoración Integral, para el que psicopatológicamente la serie de actuaciones concatenadas del acusado no se corresponden con un comportamiento impulsivo; y el testimonio de los agentes investigadores acerca de la planificación que requerían los hechos ejecutados.

En definitiva la sentencia recurrida cumple con los estándares constitucionales que garantizan el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. El motivo se desestima.

CUARTO:El tercer motivo de recurso invoca el artículo 849.2 LECRIM para denunciar error en la valoración del informe de los médicos forenses y de la declaración del acusado respecto a la reacción defensiva de las víctimas, que enlaza con la ausencia de acreditación de los perfiles de la alevosía que ha sido apreciada.

1.Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas la STS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; STS 656/2013 de 28 de junio , la 475/2014 de 3 de junio o la 350/2015 de 21 de abril ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

La finalidad del motivo previsto en el artículo 849 .2º LECRIM , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

2.Ninguno de los elementos designados como documentos gozan de la autonomía probatoria que exigiría el éxito de este motivo. No lo tienen desde luego las declaraciones que haya podido prestar el acusado. Con reiteración hemos dicho que las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos ( SSTS 171/2008 de 17 de abril , entre otras muchas).

Respecto a las pruebas periciales de manera excepcional esta Sala ha atribuido a los informes de éste tipo la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia, cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente; o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 1017/2011 de 6 de octubre y las que en ella se mencionan). Todo ello sin perder de vista que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial haya sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS 301/2011 de 31 de marzo o 993/2011 de 11 de octubre ).

En este caso no se dan los elementos que permitan una reinterpretación por este Tribunal de casación de la pericial que se alude. No nos encontramos ante una valoración mutilada de dictámenes coincidentes, sino ante uno sólo que ha sido crítica y racionalmente analizado, tanto por el Jurado como por el Tribunal de apelación, en los términos que ya hemos expuesto.

Lo que pretende el recurrente es una revaloración de la prueba practicada encaminada a diluir los presupuestos sobre los que se asienta la alevosía hacia los de la atenuante de abuso de superioridad, cuestión que ya ha sido analizada al resolver los motivos precedentes, y que desborda los estrechos cauces del que ahora se analiza. El motivo se desestima y con él, la totalidad del recurso.

QUINTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM , procede imponer al recurrente las costas de este recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMARel recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación de D. Marcelino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 17 de marzo de 2017 , conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Sección Segunda de Audiencia Provincial de Bizkaia (Rollo 6/2016 ), en causa seguida por delito de asesinato.

Condenar a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia