Sentencia Penal Nº 51/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 855/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.006.00.1-2012/0003688
Procedimiento Abreviado 855/2018
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 01 de Alcobendas
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 5474/2012
S E N T E N C I A nº 51/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ (Ponente)
D. JULIÁN ABAD CRESPO
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En Madrid, a 30 de enero de 2019.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
número 855/2018, por el delito de apropiación indebida, proce¬dente del Juzgado de Instrucción nº 2 de
Alcobendas, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Florentino nacido el día NUM000 de
1948, hijo de Gaspar y de Maite , natural de Illana, vecino de Bajos de Pedrezuela, con D.N.I nº NUM001 , de
solvencia no determinada, sin antece¬den¬tes pena¬les y en libertad provisional por esta causa, representado
por el Procurador D. José Fernando Lozano Moreno y defendido por el Letrado D. Luis Miguel Vázquez Carus.
Siendo Acusación Particular Hernan , representado por la Procuradora Dª. Yolanda Pulgar Jimeno y asistido
por el Letrado D. Federico Cuellar Martín de Hijas, y en el que ha sido parte el Minis¬terio Fiscal. Teniendo
lugar el juicio el día 23 de enero de 2019, siendo Ponente el Magistrado de la Sec¬ción Ilmo. Sr. D. JOSÉ
MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 y artículo 74 del Código Penal , vigente al tiempo de la comisión de los hechos. Estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Florentino sin la concu¬rren¬cia de cir¬cuns-tan¬cias modificativas de responsabilidad crimi¬nal, solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Al pago de las costas causadas. Por vía de responsabilidad civil que abone a Hernan la suma de 33.561#14 euros, con los intereses del artº576 L.E.Civil

SEGUNDO. - La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 390 , 392 y 74 del Código Penal y de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.5 y 74 del Código Penal (vigente al tiempo de la comisión de los hechos). Estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Florentino , sin la concurren¬cia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las penas de: tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros, por el delito continuado de falsedad ; y la de cinco años y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros, por el delito continuado de apropiación indebida. Por vía de responsabilidad civil que abone a Hernan la suma de 176.412 euros, con los intereses del artº576 L.E.Civil

TERCERO. - Por su parte la defensa, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

II. HECHOS PROBADOS SE CONSIDERA PROBADO : que el acusado Florentino , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, el 21 de julio de 2009 constituyo, al 50% con Hernan , la mercantil MAR DE ANCHOAS, con domicilio social en Pedrezuela y cuyo objeto era la elaboración y venta de anchoas dirigido al sector hostelero y privado, ostentando desde su constitución el cargo de administrador único de la sociedad.

La sociedad Mar de Anchoas emitió en el año 2011 diversos albaranes de servicios de mercadería (unidos a los folios nº7 a 419 de la causa), no constando debidamente que sus respectivos importes fueran abonados la empresa Mar de Anchoas por los diferentes destinatarios de los suministros.

La acusación Particular en su escrito de conclusiones provisionales formulo también acusación contra Florentino el acusado por otros hechos, en los siguientes términos : b)Ingresando en sus cuentas personales los importes facturados percibidos por los clientes a través de talón o efectivo, destinando tales sumas igualmente a atenciones personales. En su cuenta personal de Banco Popular núm. NUM002 , ingresó 32.160 euros en dicho periodo, mediante ingresos y transferencias de clientes de la empresa. En su cuenta personal de La Caixa núm. NUM003 , ingresó en dicho período cheques de clientes por cajero automático, así como efectivo, por importe total de 28:486 euros: el acusado ingresaba los talones para luego, pasados unos días, reintegrarse el dinero también utilizando el cajero, esto es, convirtiendo el papel en metálico, que iba extrayendo a medida que se reflejaban los ingresos.

c) Cargando en la cuenta de la empresa Mar de Anchoas de La Caixa, núm. NUM004 facturas correspondientes a gastos personales totalmente ajenos a la actividad de la empresa. Sumas que importan SEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON TREINTA Y OCHO EUROS (6.957,38 €) (Folios 461 463, 464 a 471, 474 a 477, 479 a 481 y 483).

Toda esta actividad apropiatoria llevada a cabo por el querellado se acompañaba de otra paralela de alteración y falseamiento de los libros de contabilidad de la empresa, eludiendo hacer figurar en ella las ventas reales y beneficios que la misma obtenía, dando una imagen falaz de la verdadera actividad empresarial y su realidad económica, haciendo figurar pérdidas o beneficios mínimos a una actividad con grandes resultados económicos, perjudicando así la seguridad del tráfico mercantil.

Por su parte el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales formulo acusación contra el acusado por esos mismos hechos en los siguientes términos: Durante los años 2009 a 2011 el acusado, aprovechando esta circunstancia y guiado por el ánimo de enriquecerse ilícitamente con lo ajeno, dispuso y se apropió de dinero de la sociedad mediante ingresos y transferencias de clientes de la misma a sus cuentas personales en La Caixa con n° NUM003 y en Banco Popular n° NUM005 y n° NUM002 por el importe total de 26.603,76 € (relacionados en folios 610-613), y mediante pagos de efectos y servicios personales ajenos al actividad de la empresa, cargados a la cuenta de la misma en La Caixa con n° NUM004 por el importe total de 6.957,38 € (relacionados en folios 461, 463, 464¬471, 474-477, 479-481 y 483).

Fundamentos

PRIMERO. - Como cuestión previa y antes de analizar la prueba practicada en juicio es imprescindible recordar ante la extrema vaguedad de los escritos de acusación, que el derecho constitucional de defensa exige que el acusado conozca desde un primer momento los hechos concretos por los que se formula la acusación que se dirige contra su persona, por lo que han de aparecer claros y meridianos en los escritos de acusación, de tal forma que pueda defenderse contra ellos. Así enseñaba la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de marzo de 1982 que, como ha señalado la más generalizada doctrina, al escrito de calificación del art. 650 LEC , le corresponde la función de orientar el debate fijando qué hecho o hechos constituyen el objeto de la acusación e indicando al acusado la dirección del ataque y las pruebas en que éste se basará, a fin de que el inculpado pueda disponer adecuadamente su defensa. Por consiguiente, la indeterminación en el escrito de conclusiones provisionales de los hechos punibles, puede dar lugar a una acusación imprecisa, vaga e incluso insuficiente y puede producir a causa de ello una situación de indefensión en el acusado, que sólo podrá, efectivamente, defenderse y proponer las pruebas que crea convenientes en la medida en que conozca la 'exposición concreta de los hechos'. El derecho que todos tienen a ser informados de la acusación formulada contra ellos es una garantía en favor del equilibrio entre acusador y acusado en el proceso penal. La ruptura de ese equilibrio en contra del acusado al no conocer éste en concreto cuáles son los hechos punibles que se le imputan, puede producirle indefensión, concepto que no hay que interpretar como necesariamente equivalente a la imposibilidad de defenderse. Esta doctrina ha sido reiterada en numerosas ocasiones por el Tribunal Constitucional, que ha dejado patente como no cabe acusación implícita, ni tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa ( SSTC 163/1986, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 17/1989, de 30 de enero, FJ 7 ; 358/1993, de 29 de noviembre , FJ 2) y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 9/1982, de 10 de marzo, FJ 1 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 5).

En este mismo sentido habrá de recordar igualmente las enseñanzas contenidas en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 170/2002 de 30 de septiembre Hemos sostenido reiteradamente que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación' ( STC 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3), derecho que encierra un 'contenido normativo complejo' (por todas, SSTC 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 13 ; 182/2001, de 17 de septiembre , FJ 4), cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él, en términos suficientemente determinados, para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 a ; 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2), convirtiéndose en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas, SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4 ; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14 ; 182/2001, de 17 de septiembre , FJ 4). Desde esta primera perspectiva hemos señalado que, a efectos de fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas (por todas, SSTC 174/2001, de 26 de julio , FJ 5), que debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 6La segunda perspectiva del principio acusatorio, cuya vulneración también alega el recurrente, hace referencia a la necesaria correlación que ha de existir entre la acusación y el fallo, impuesta por el deber de congruencia. Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, entendiéndose por 'cosa' en este contexto tanto un concreto devenir de acontecimientos, un 'factum', cuanto 'la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos', ya que el debate contradictorio recae 'no sólo sobre los hechos sino también sobre la calificación jurídica' (por todas SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación (entre otras, SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 141/1986, de 12 de noviembre, FJ 1 ; 11/1992, de 27 de enero, FJ 4 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2), no pudiendo el Tribunal 'apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse' ( SSTC 205/1989, de 11 de diciembre, FJ 2 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2 ; 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2) .

Ahora bien, también hemos destacado que la congruencia sólo requiere la identidad del hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas ( SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 4 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FFJJ 3 y 4; 174/2001, de 26 de julio , FJ 5) y que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional 'no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación' ( STC 278/2000 de 27 de diciembre , FJ 18) .



SEGUNDO . - A la luz de la doctrina constitucional puesta de manifiesto procede analizar los escritos de acusación.

Empezando por el escrito de acusación de la acusación particular se constata una enorme vaguedad en los hechos por los que funda el delito de falsedad documental, cuando no pone de manifiesto ninguna concreta falsedad, ni cuál es el apunte contable que se pretende falso, ni en qué libro de contabilidad se ha cometido. Con esta abstracción resulta imposible cualquier análisis de esa supuesta falsedad, impidiéndose de todo punto al acusado defenderse de lo que no conoce al iniciarse el juicio, e incluso una vez finalizado, pues nunca se le exhibe en juicio el documento que se pretende falso. Como igualmente se impide al tribunal cualquier análisis de un documento que nunca se identifica y ni siquiera se conoce si esta aportado a las actuaciones. Vaguedad que se mantiene al calificar el delito como previsto y penado en los artº390 , 392 y 74 del Código Penal , sin siquiera poner de manifiesto a que supuesto del artº390 se refiere: si al 1º alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; o al 2º simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad; o al 3º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho. Pues el 4ª faltando a la verdad en la narración de los hechos, está excluido en el tipo del artº392 CP ' El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 ' Por la misma acusación particular y por el Ministerio Fiscal en sus escritos de conclusiones provisionales formulan acusación por el delito continuado de apropiación indebida, fundándolo en que el acusado en su cuenta en el Banco Popular realizó ingresos y transferencias de clientes de la mercantil Mar de Anchoas, que la acusación particular cuantifica en 32.160 euros y el Ministerio Fiscal en 26.603#76 euros; Sin embargo nunca concretan a que ingresos y transferencias se refiere, ni en qué fecha fueron realizados, ni identifica a los clientes de Mar Anchoa a los que se refiere tales ingresos y transferencias. Con tal vaguedad, en la que ni siquiera las acusaciones se ponen de acuerdo en la cantidad indebidamente apropiada, se vuelve a dejar absolutamente indefenso al acusado que difícilmente puede defenderse de unos hechos que se le ocultan, y en los que no se indica ni al cliente que realiza cada ingreso o transferencia, la fecha en que tiene lugar y el importe dinerario de cada ingreso. Por no señalar que el tribunal, aún en el supuesto de que se sometiera a ese tercer grado que parecen proponerle las acusaciones, y analizara toda la documentación aportada a la causa, nada podría sacar en claro de la misma, desde el momento en que carece de la ciencia infusa y por tanto desconoce la identidad de los clientes de la empresa Mar de Anchoas. La misma vaguedad e inconcreción aparece cuando se imputa al acusado el ingreso en su cuenta personal en la Caixa de cheques de clientes por cajero automático, debiendo reiterarse que nunca se identifica en los escritos de acusación ni el cheque ni al cliente que lo emite. Finalmente y en la misma línea omisiva se le acusa por cargar en la cuenta de la entidad Mar de Anchoas en la Caixa facturas correspondientes a gastos personales ajenos a la actividad de la empresa, pues siguen sin ponerse de manifiesto los concretos gastos personales a que se refieren limitándose de forma harto genérica a señalar que el importe total es el de 6957#38 euros y a las facturas unidas a los folios '461,463, 464 a 471,474 a 477,479ª 481 y 483.



TERCERO .- La acusación particular funda también el delito de apropiación indebida en la emisión de una serie de albaranes de entrega de mercancías, que se encuentran unidos a los folios 7 a 419 de las actuaciones por un importe de 108.909 euros, que dice se ha apropiado el acusado, por no aparecer sus respectivas facturas en la empresa.

A este respecto el acusado tras examinar los indicados albaranes reconoce que son elaborados por él y responden a salida de mercancía por la empresa. Señalando el perito Miguel Ángel la deficiencia en que se llevaba la administración de la sociedad, y que no se le ha entregado la totalidad de la documentación de la sociedad, que las facturas examinadas no guardaban un orden correlativo, que piensa que faltaban facturas emitidas para ser cobradas no reflejadas en la contabilidad, que varios de los albaranes analizados pueden dar lugar a una única factura, no sabe cuántas facturas faltaban.

Estos hechos probados de hacen presumir con gran fundamento que el acusado, administrador único de Mar de Anchoas, pudiera haberse quedado con los importes de la mercancías que se reseña en los albaranes.

Mas no puede sentarse con un mínimo de certeza que exige el derecho penal para destruir la presunción de inocencia que eso fuera así. Y ello en cuanto no puede obviarse, que el hecho de entregarse una mercancía no implica que el suministrado la haya pagado, ni, en su caso, la forma de realizarse el pago ( si en metálico, por cheque ya nominativo, ya al portador, o por transferencia bancaria, letra de cambio, pagare, o por cualquier otro medio), limitándose la acusación a sentar una mera presunción contra reo de que los pagos se han realizado en metálico al acusado, lo que introduce en el juicio de inferencia para tener como probado que el acusado se ha apropiado de los importes de las mercancías reflejada en los albaranes. Mas este juicio de inferencia no puede ser compartido por el tribunal, desde el momento en que la prueba indiciaria exige que los hechos bases de la inducción lógica estén plenamente probados y no sean meramente presumidos. Siendo lo cierto que estos indicios bien podían haberse probado con las declaraciones testificales de las personas que en los distintos albaranes figuran como receptores de la mercancía, quienes bien podían constatar que recibieron el pedido, y podrían aclarar si lo pagaron y como (si en metálico, por talón nominativo o al portador, o por cualquier otro medio), e incluso incorporar a la causa el recibo acreditativo de su pago (o su copia). Esta prueba testifical no se solicita para su práctica en el plenario; y ni siquiera consta que en fase instructora se investigara sobre estos extremos. La cuestión no es baladí pues estos testigos, y los recibos que pudieran aportar y demás documentación que tuvieran de estas operaciones, si serian pruebas directa del hecho del pago delos albaranes en que fundar el juicio de inferencia, que resultaría de lo más simple, pues si se acredita el pago a la empresa y el dinero pagado no aparece la conclusión lógica, en principio, solo podría ser una.

Tampoco se realiza una pericial de las cuentas bancarias de Mar de Anchoas, para determinar si en ella aparecen ingresados los pagos realizados por los destinatarios reflejados en los indicados albaranes.

A tenor de lo dicho, debe recordarse que el Tribunal Constitucional, en sus Sentencias 174/85 (LA LEY 520- TC/1986 ) , 175/85 , 160/88 (LA LEY 109484-NS/0000) , 229/88 (LA LEY 2455/1988) , 111/90, 348/93, 62/94 (LA LEY 2396- TC/1993) , 78/94 , 244/94 (LA LEY 13000/1994) , 182/95 (LA LEY 776/1996) , entre otras, viene precisando que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 (LA LEY 2846/1997) ,la prueba indiciaria ha de partir de hechos Plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Es por lo dicho que no puede verse destruido el principio de presunción de inocencia de que goza el acusado por mor del artº24 de la Constitución Española y en su virtud procede dictar una sentencia absolutoria por los delitos que viene acusado

CUARTO .- Siendo la sentencia absolutoria, las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240-1º-2º(inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos Absolver y Absolvemos al acusado Florentino del delito continuado de falsedad en documento mercantil y del delito continuado de apropiación indebida de que viene acusado declarando de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interpo¬nerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certifi¬cación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.