Sentencia Penal Nº 51/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 389/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00051/2019
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: SRL
Modelo: SE0200
N.I.G.: 26089 43 2 2009 0004818
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000389 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000273 /2016
Delito: FRUSTACION EJECUCION(TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Leovigildo
Procurador/a: D/Dª MARIA LAURA REINARES LLANOS
Abogado/a: D/Dª SANTIAGO CARRERA GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, BANKOA S.A.
Procurador/a: D/Dª , CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA
Abogado/a: D/Dª , JUAN LOR FERNANDEZ-TORIJA
SENTENCIA Nº 51/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
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En LOGROÑO, a cinco de abril de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1el día 7 de junio de 2018 (f.39 y ss) se establecía en su fallo : 'Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Leovigildo como autor penalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes (insolvencia punible) previsto y penado en el artículo 257.1.2° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quince meses a razón de seis euros la cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago. Y todo ello unido al abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá abonar a la entidad 'Bankoa' la cantidad de 17.829,99 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la LEC . Sin embargo, teniéndose constancia de que dicha cantidad está siendo objeto de reclamación en un procedimiento civil de Ejecución seguido con el n.° 375/2007 ante el Juzgado de Primera Instancia n.° 6 de Logroño, remítase exhorto al mismo para que informen del estado de los pagos y de cualquier incidencia acaecida en su realización.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original, anotando la presente Sentencia en los Registros correspondientes.'

SEGUNDO .-Por la representación procesal de Leovigildo se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes (folios 68 y ss), y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal ( f. 83) y por la acusación particular BANKOA S.A. (f. 84 y ss) remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 4 de abril de 2019 quedando pendientes de resolución siendo ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Ilmo Sr. don FERNANDO SOLSONA ABAD .

HECHOS PROBADOS UNICO .-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1.- Se alza el recurrente Leovigildo contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño que le condena como autor de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.2° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quince meses a razón de seis euros la cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago, y costas, así como a pagar en concepto de responsabilidad civil a la entidad 'Bankoa' la cantidad de 17.829,99 euros.

2.- La sentencia apelada declara los siguientes hechos probados : 'Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que por D. Leovigildo , mayor de edad, sin antecedentes penales y con DNI n.° NUM000 , como administrador y representante de 'EIKON STUDIO NEW MEDIA DESIGN GROUP S.L', suscribió con 'Bankoa' el 25 de marzo de 2004 un contrato de préstamo por importe de 10.862,87 € y otro el 20 de mayo de 2004 por la cantidad de 18.000 €. De ambos era avalista su madre, Da. Inmaculada . Esta señora, que trabajaba en una empresa de limpieza, tenía como único bien el piso de su propiedad sito en la C) DIRECCION000 n° NUM001 , NUM002 de Logroño. En junio y julio de 2006 el encausado dejó de abonar ambos préstamos. El 20 de febrero de 2007 se declararon vencidos ambos prestamos quedando un importe total de deuda de 17.829, 99 €. El banco remitió, en fecha 29 de marzo de 2007 a Da. Inmaculada y el 31 de marzo al encausado, un burofax reclamándoles la totalidad de la deuda so pena de acudir a los tribunales. El día 18 de abril de 2007 'Bankoa' interpuso demanda ejecutiva en el Juzgado de Instancia n° 6 de esta capital (Causa n° 375/07).

Pese a tener conocimiento de esta deuda el Sr. Leovigildo , en fecha 29 de junio de 2007, solicitó un nuevo préstamo, esta vez con la 'Caja de Ahorros de Navarra', póliza n° NUM003 , por importe de 165.000 €. Para conseguir dicho crédito tuvo que avalarle su madre, constituyendo una hipoteca sobre el piso de la C) DIRECCION000 como garantía. Los 165.000€ fueron entregados al acusado quedando ingresados en la cuenta corriente a su nombre n° NUM004 .

El acusado, teniendo dinero para abonar la deuda con 'Bankoa', no pagó la misma, cerró la empresa y se fue de Logroño dejando el crédito de 'Bankoa' irrealizable, ya que el único bien ejecutable estaba hipotecado para asegurar el préstamo con la 'CAN'.

A día de hoy el encausado no ha abonado nada de la deuda, estando la misma siendo abonada por su progenitura habida cuenta del acuerdo transaccional alcanzado en el expediente civil anteriormente referenciado.' 3.- Por lo que aquí interesa, la sentencia recurrida, tras analizar la prueba practicada con singular pormenor y detalle, llega a esa conclusión fáctica sustancialmente mediante los siguientes razonamientos: 'En efecto, de la prueba testifical y la amplia documental se llega a tal determinación, debiendo distinguirse y ponerse en relación la antijuridicidad de la acción en base al procedimiento civil seguido en reclamación del pago de la deuda que el encausado mantenía con la entidad bancaria 'Bankoa' y cómo éste había pedido un préstamo con 'Caja de Ahorros de Navarra', siendo avalado con una hipoteca sobre el piso de su progenitura. Efectivamente, resultan acreditados los siguientes hechos: 1.- D. Leovigildo , como administrador y representante de la mercantil 'Eikon Studio New Media design Group, S.L', suscribió con la entidad 'Bankoa' en fechas 25 de marzo y 20 de mayo de 2004, dos contratos de préstamo por importes, respectivamente, de 10.862,87 euros y 18.000 euros. En ambos contratos figuraba como avalista su progenitora, Dña. Inmaculada , constando que el socio D. Íñigo había quedado excluido de tales operaciones. Todo ello aparece aseverado, además de con la documental que anteriormente se ha detallado, por lo manifestado por el legal representante de 'Bankoa', D. Jesús Sáenz de Pipaón Mendaza el cual aseveró que era el encausado la persona con la que se habían concertado directamente los préstamos, encargando de labores de administración y gestión de la sociedad.

2.- La Sra. Inmaculada , que trabajaba como limpiadora, era propietaria del piso ubicado en el NUM002 del n° NUM001 de la calle DIRECCION000 de la localidad de Logroño (La Rioja).

3.- En los meses de junio y julio de 2006 el Sr. Leovigildo dejó de abonar las mensualidades de los dos préstamos anteriormente referenciados. Así las cosas, el 20 de febrero de 2007 los mismos fueron declarados vencidos, quedando un total debido de 17.829,99 euros. Ante tal eventualidad, 'Bankoa' remitió, en fecha 29 de marzo de 2007 a Dña. Inmaculada y, en fecha 31 de marzo, al Sr. Leovigildo , un burofax reclamándoles la totalidad de la deuda, so pena de acudir a los Tribunales. Dado que nada se manifestó de contrario, en fecha 18 de abril de 2007 'Bankoa' interpuso demanda ejecutiva en el Juzgado de Instancia n° 6 de Logroño (Causa n° 375/2007). En dicho expediente se acordó, en fecha 8 de mayo, el embargo del sueldo y emolumentos que percibiera de la Sra. Inmaculada , si bien nada se acordó con respecto del inmueble de la Sra. Inmaculada .

4.- A sabiendas de la existencia de esta deuda, el Sr. Leovigildo solicitó, en fecha 29 de junio de 2007, un nuevo préstamo, en este caso con la entidad 'Caja de Ahorros de Navarra' (póliza n° NUM003 ), por importe de 165.000 euros. Para conseguir dicho crédito hubo de ser avalado por su madre, constituyendo una hipoteca sobre el piso anteriormente referenciado. El importe prestado fue ingresado en la cuenta corriente n° NUM004 , habiendo efectuado el mismo día de la recepción del dinero y el 19 de julio de 2007, dos transferencias por importes de 66.200 y 2.173 euros, respectivamente, a la cuenta de 'Eikon'. El dinero, en consecuencia, fue recepcionado por el encausado y manejado con total libertad por el mismo.

5.- El Sr. Leovigildo , pese a tener dinero para sufragar la deuda con 'Bankoa', no pagó la misma, cerró su empresa y se fue de Logroño (y ello resulta patente habida cuenta de las dificultades acaecidas en su localización y las Comisiones Rogatorias hechas, que han dilatado el procedimiento por causa a él imputable en exclusividad), dejando el crédito con la misma con la categoría de irrealizable, ya que el único bien ejecutable estaba hipotecado para asegurar el préstamo de la 'CAN'.

6.- En la actualidad el encausado no había abonado cantidad alguna sobre el importe debido (con respecto a la insolvencia aducida a su instancia, poner de manifiesto que concurre a las actuaciones con defensa particular de un Letrado de Barcelona), habiendo sido asumidos los pagos por parte de su progenitora habida cuenta del acuerdo alcanzado, en la vía civil, con la entidad bancaria.

Todo ello queda constatado, fundamentalmente como anteriormente hemos hecho referencia, por la prueba documental obrante en autos, de la que se acredita sin género de duda alguna la fecha de la deuda, así como de la notificación del requerimiento de pago en el expediente judicial civil el momento de concesión del nuevo préstamo, unido al ingreso del dinero en la cuenta personal del encausado (y ello dado que, como adujo la Acusación Particular, nada fue impugnado de contrario en lo atinente a que la cuenta no era suya sino titularidad de la mercantil por él gestionada). A ello debe unirse el propio reconocimiento del encausado en el plenario en cuanto a la concesión de los tres créditos y el ingreso de las cantidades obtenidas por ellos, si bien aseverando que en la cuenta de la mercantil de la que era administrador solidario precisando, con claros tintes excúlpatenos, que se habían destinado (en concreto, el del 165.000 euros) a sufragar deudas con trabajadores y proveedores, sin que este extremo se haya acreditado a su instancia. Más allá de tales manifestaciones, esta Juzgadora ha constatado que, ha pesar de tener conocimiento de la subsistencia de la deuda, lo que realizó fue hacer ineficaces los derechos crediticios que tenía la entidad acreedora.

Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las pruebas y normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios. Pues bien, frente a lo manifestado por la encausado, sobre la virtualidad exculpatoria de la prueba practicada a su instancia, debemos concluir en que meridianamente queda clara la participación del mismo respecto de la exclusión del patrimonio de su madre del inmueble antedicho y la intencionada falta de abono de lo debido, lo que supone la concurrencia de cada uno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la comisión de este delito, a saber: La existencia de un crédito en el que el Sr. Leovigildo , en ese momento en representación de la mercantil, era deudor; la ocultación del dinero recibido por un préstamo hipotecario concertado sobre el unido bien de su madre, avalista en los préstamos concertados con 'Bankoa'; el ánimo de defraudar las legítimas expectativas generadas en la acreedora de poder cobrar sus créditos; y la posición de insolvencia del encausado como consecuencia de la actitud defraudatoria, imposibilitando o dificultando el derecho de cobro de la acreedora .

Frente a todo ello, por parte de la Defensa se alega la exclusión de la voluntariedad en su actuación, aduciendo, además, que él no había recibido dinero alguno. A tal respecto, recuerda la SAP de Burgos de 5 de abril de 2008, en el rollo de Apelación n.°. 197/18 'Frente a la alegación del recurrente de que no existe ninguna prueba directa, ni indicio, que permita concluir que el investigado hiciera la transmisión del bien, debe recordarse que basta el conocimiento de la deuda y de que con la actuación que se realiza se dificulta la ejecución del procedimiento iniciado o de previsible ejecución, para la pervivencia del delito de insolvencia punible imputado'. Es por ello que, pese a lo manifestado a su instancia, el encausado tenía conocimiento de la deuda y de la existencia del procedimiento judicial civil contra él incoado, sin que la existencia de un procedimiento civil y penal contra su progenitura haga que despliegue sus efectos la cosa juzgada.' 4.- Frente a esta resolución, el recurso de apelación formulado por Leovigildo se basa en resumen en los argumentos siguientes: Que en encausado recurrente Leovigildo , ante la imposibilidad de pago de las deudas contraídas con Bankoa en fecha 25 de marzo y 20 de mayo de 2004, así como del resto de deudas anteriores con otros acreedores, se vio obligado a solicitar otro crédito en fecha 29 de junio de 2007 con la entidad Caja de Ahorros de Navarra.

El motivo por el cual Leovigildo solicitó en fecha 29 de Junio de 2007 a la entidad Caja de Ahorros de Navarra el préstamo de 165.000 euros, fue para saldar ciertas deudas que había contraído la empresa 'EIKON' en los últimos años, toda vez que la situación económica de la empresa no había generado resultados positivos para pagar los referidos créditos, por ese motivo se produjo el reendeudamiento.

Debido a la entidad del crédito concedido por Caja de .Ahorros de Navarra, esto es 165.000 euros, se solicitó por parte de la misma una garantía suficiente como para asegurar el cobro del préstamo concedido.

Que Doña Inmaculada , en calidad de avalista del crédito, avaló un apartamento propiedad de la misma en DIRECCION000 de Logroño En este sentido, con los 165.000 euros concedidos por parte de Caja de Ahorros de Navarra a la empresa EIKON, se saldarían parte de las deudas que la empresa tenía contraídas con sus acreedores, de ahí que parte del citado crédito fuese destinado a la tesorería de EIKON.

De tal manera que, la empresa devolvería con la actividad económica de la empresa los 165.000 euros a la Caja de Ahorros de Navarra.

Así, dado que Leovigildo se encontraba en situación de insolvencia desde 2004, tanto por Bankoa como por Caja de Ahorros de Navarra, le fue solicitado que prestase un aval como garantía en los créditos concedidos.

Por ello, la madre del apelante adquirió esa obligación de responder como fiadora solidaria de los mismos, toda vez que Leovigildo no podría responder en caso de insolvencia de la empresa, dado que carecía de patrimonio suficiente como para asegurar la devolución de los créditos a las entidades bancarias.

Considera el apelante que no puede darse el delito de alzamiento de bienes en el presente caso, por no tener intención alguna de evadir o distraer patrimonio de tal manera que dificulte el cobro de los acreedores, toda vez que la intención de el encausado fue la de saldar sus deudas con los mismos, viéndose obligado para ello a hipotecar el referido apartamento.

Que el delito de alzamiento de bienes se configura mediante la ocultación o substracción por cualquier medio, de todos o parte de los bienes patrimoniales del obligado, de tal manera que impida o dificulte la realización del crédito, siendo necesario que se de esa intencionalidad de evitar el cobro. Así, el hecho de que posteriormente a la concesión de los créditos por parte de Bankoa en 2004 (de los cuales no se constituyó hipoteca alguna), se hipotecase en 2007 el apartamento sito en DIRECCION000 de Logroño para garantizar el crédito con Caja de Ahorros de Navarra, no puede contemplarse como una distracción del patrimonio que impida o dificulte el cobro de los primeros, toda vez que ello no indica per se que Bankoa no pueda dirigirse contra el citado apartamento en un hipotético proceso de ejecución, amén de que la finalidad del reendeudamiento con Caja de Ahorros de Navarra era la de continuar con la actividad de la empresa y pagar a sus acreedores (entre los que se encontraba Bankoa), siendo la hipoteca del piso el elemento que permitió la concesión del crédito posterior al de Bankoa.

En fecha 18 de Abril de 2007 (fecha anterior a la constitución de la hipoteca), Bankoa interpuso la correspondiente demanda ejecutiva, por lo que - considera el apelante- ' siendo facultad del ejecutado en dicho procedimiento, Bankoa debió haber tenido la diligencia realizando la anotación preventiva de embargo del citado apartamento'. En este sentido, considera el recurso que se le está imputando a Leovigildo una responsabilidad por haber hipotecado el apartamento en cuestión, cuando la correcta actuación de Bankoa hubiera sido la de anotar preventivamente el embargo en el referido piso, de tal manera que Bankoa hubiera tenido preferencia respecto Caja de Ahorros de Navarra en la realización de su crédito mediante el correspondiente procedimiento ejecutivo.

Así, alega el recurso que debido a la situación de insolvencia que se encontraba el encausado en el momento de la solicitud de los créditos aquí referidos, Dña. Inmaculada tuvo que constituirse como fiadora solidaria de los mismos (tanto de Bankoa como de Caja de Ahorros de Navarra), pues de no haber sido así, los citados créditos no hubieran sido concedidos. Por ello, el caso que nos atañe no se centra en la dificultad del cobro, sino en la forma como Bankoa pretende realizar su crédito.

Dicho esto, el recurso continua señalando que la querella criminal presentada por Bankoa en Marzo de 2009 vino determinada por la dificultad de la misma en dirigirse contra el patrimonio de Dña. Inmaculada , toda vez que el apartamento propiedad de la misma se encuentra gravado por la hipoteca constituida con el crédito de Caja de Ahorros de Navarra en 2007.

Así las cosas, considera el recurso que dado que la conducta de Leovigildo no puede entenderse como dolosa, en el sentido de que el gravamen del piso lo fue como condición sine qua non para obtener un crédito superior y posterior al de Bankoa, y así poder pagar a sus acreedores, en ningún momento la intención de Leovigildo fue la de ocultar o distraer bienes para dificultar la satisfacción del crédito de Bankoa.

5.- Frente a este recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular BANKOA S.A. se oponen al recurso .



SEGUNDO.- 1.- El recurso se desestima por las razones que pasamos a exponer a renglón seguido.

2.- Todo el recurso pivota sobre la aseveración del recurrente relativa a que los 165.000 euros que Leovigildo obtuvo por razón del préstamo que le fue concedido por 'Caja de Ahorros de Navarra' ( póliza n° NUM003 )-y que de hecho le fueron ingresados a él en la cuenta corriente a su nombre n° NUM004 - , merced al aval de su madre ( que gravó a tal fin el único bien que poesía, consistente en un piso en la DIRECCION000 de Logroño), fueron destinados por el encausado a pagar tanto a Bankoa, como a otros acreedores.

Lo expuesto, de ser cierto, sería muy relevante, pues si efectivamente hubiera destinado los 165000 euros al pago de otros acreedores y así estuviera demostrado, esta circunstancia excluiría la concurrencia del tipo del alzamiento de bienes, dado que como refiere la STS 1.609/2.001, de 18 de septiembre , '... no hay alzamiento de bienes, cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que el art. 257 castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura de infracción criminal no es una tipificación penal de la violación de las normas civiles o mercantiles relativas a la prelación de créditos...' .

3.- Sin embargo, lo cierto es que Leovigildo no ha probado nada de esto. En concreto, no ha hay prueba de cuál fue el destino de esos 165.000 euros que recibió, menso todavía que dicho destino fuera el pago a la propia Bankoa o el pago de otras deudas que pudiera tener.

4.- A este respecto, son tres los hechos fundamentales que le competía probar a las acusaciones y que las acusaciones han probado debidamente: a) En primer lugar, está probada la deuda de Leovigildo para con Bankoa; en concreto, está indubitadamente probado - pues el recurso no discute este extremo- que el 20 de febrero de 2007 se declararon vencidos los dos préstamos que en su día concertó el encausado con dicha entidad y que a esa fecha resultó una deuda a su cargo con BANKOA S.A. por un importe total de 17.829, 99 €. Tampoco se ha discutido que esta entidad financiera, en fecha 31 de marzo de 2007 remitió al encausado un burofax reclamándole la totalidad de la deuda so pena de acudir a los tribunales, ni que en fecha 18 de abril de 2007 'Bankoa' interpuso la demanda ejecutiva que fue repartida al Juzgado de Instancia n° 6 ( ejecución n° 375/07).

b) En segundo lugar, está probado que fue en esas circunstancias, esto es, cuando la deuda con BANKOA S.A. no solo se había dado por vencida anticipadamente por impago, sino que incluso se le había reclamado extrajudicialmente al deudor hoy recurrente, cuando Leovigildo en fecha 29 de junio de 2007, solicitó un nuevo préstamo a 'Caja de Ahorros de Navarra' que le fue concedido e ingresado en una cuenta de la que era titular, por importe de 165.0000 euros. para la obtención de este préstamo fue gravado pro la madre del encausado un piso sito en Logroño de su propiedad.

c) Por lo tanto, es claro que Leovigildo tenía una deuda con BANKOA S.A. y tenía dinero ( 65.0000 euros) con la que podía haber atendido su pago. Sin embargo, no consta que realizase pago alguno a BANKOA S.A. pese a que conocía que esta ya le había reclamado extrajudicialmente el pago.

5.- En esas circunstancias, es claro que la acusación ha probado aquello que le incumbía.

Si el encausado alega que ha destinado el crédito de 165.000 euros que obtuvo a saldar otras deudas, o a pagar a Bankoa, es meridiano que debe de probarlo, sin que por dicha razón pueda entenderse comprometido o vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Debe recordarse a este respecto que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusada acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. A este respecto, el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del 26 de febrero de 2004 ( ROJ: ATS 2613/2004 - ECLI:ES:TS:2004:2613 A ) establece que ' la jurisprudencia de esta Sala, ha dejado dicho que a la parte que los alega, incumbe probar los hechos impeditivos y extintivos que alega ( STS de 19 de abril de 1996 ). No estando dichos hechos cubiertos o amparados por la presunción de inocencia ni por el principio 'in dubio pro reo' ( STS de 21 de octubre de 1992 ). ' Y es que una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda', y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de pagos que el encausado afirmaba haber realizado y que obviamente, de ser ciertos, podría haber probado fácilmente, pues si el acusado afirma que tenía otras deudas que han sido abonadas merced a esos 165000 euros, es evidente que nadie mejor que él puede probarlo: mediante su contabilidad, o mediante los recibos de pago. Pero no hay ninguna prueba ni de su realidad ni de su pretendido pago con esos 165000 euros.

Lo único que se ha probado es que el acusado recibió los 165.000 euro en una fecha en que era consciente no solo de su deuda con BANKOA S.A. sino también de la reclamación efectuada ya por esta entidad financiara en vía judicial. Sin embargo, no consta en absoluto a qué fines destinó en encausado ese dinero, y lo único que consta es que con ese dinero no se pagó a Bankoa, ni a ningún acreedor.

6.- Cabe añadir por último que el hecho de que BANKOA S.A. no hubiera instado la anotación preventiva del embargo , no obsta en absoluto a la existencia del delito, ni exonera la conducta claramente delictiva del encausado. El encausado sabía que no estaba pagando el préstamo que suscribió con BANKOA S.A. ; había recibido un burofax en 31 de marzo de 2017 reclamándole extrajudicialmente el saldo deudor ( ver folio 118 de la causa) por lo que Leovigildo conocía perfectamente el importe vencido líquido y exigible de la deuda impagada hasta ese momento. No obstante, no destinó el importe de los 165000 euros que recibió ni al pago de esa deuda ni, que conste probado, al pago de ninguna otra deuda u obligación. Por consiguiente, existiera o no anotación preventiva del embargo, el delito existió. Y es que debe recordarse que como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2019 ROJ: STS 593/2019 - ECLI:ES:TS:2019:593 con cita de la 194/2018, de 24 de abril y otras anteriores, el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

Los elementos de este delito son: 1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 425/2002 de 11 de marzo ).

2º) Un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones.

3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y 4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

En relación al primero de estos elementos o requisitos, 'existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito', hay que decir que el referido tipo penal no solo consiste en ocultar, simular o disfrazar, sino que es mucho más amplio y comprende los actos de disposición patrimonial o aquellos dirigidos a dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

El Tribunal Supremo ha señalado que esos créditos pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).

En nuestro caso, el deudor, conociendo la existencia del crédito en su contra vencido líquido y exigible que ostentaba BANKOA S.A. , cuyo pago esta entidad financiera ya le había reclamado extrajudicialmente mediante burofax, procedió a suscribir un préstamo con aval de su madre y garantía del único bien propiedad de esta, y de esta forma obtuvo una cantidad de dinero ( 165.000 euros) que no destinó en absoluto al pago de esa deuda que ya le había sido reclamada extrajudicialmente, ni tampoco ha demostrado que lo haya destinado al pago de ninguna otra deuda. En esta tesitura, el elemento concurre, siendo inane la circunstancia de que el acreedor BANKOA S.A. instase o no la anotación preventiva del embargo.



TERCERO.- 1.- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, se imponen al apelante.

Vistos los preceptos y razonamientos citados,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leovigildo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño de 7 de junio de 2018 en Rollo 273/16 del que deriva este rollo de Sala núm. 389/18, y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.