Sentencia Penal Nº 51/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 3/2019 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación nº 3/2019-FZ
P. A. núm.: 345/2016
Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona
S E N T E N C I A NÚM.51/2019
Tribunal.
Magistrados,
Sr. Ángel Martínez Sáez (Presidente)
Sr. Mariano Sampietro Román
Sr. Antonio Fernández Mata
En Tarragona, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Heraclio
representado por el Procurador Sra. María Olivé Elías y defendido por el Letrado Sr. Viñuales Elías, contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Tortosa con fecha de 24 de septiembre de 2018
en el procedimiento abreviado nº 345/2016 seguido por un delito de estafa, concurriendo como acusación
particular la Sra. Patricia y el Ministerio Fiscal como acusación pública.
Ha sido ponente el Magistrado Antonio Fernández Mata.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'UNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado, Heraclio , mayor de edad, con D.N.I. número 47855712ª, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, aprovechando la amistad que fraguó desde uno de junio de 2013 con Patricia , la convenció para que invirtiera dinero en un negocio inexistente en Lérida, con la promesa de la apertura y pronta devolución del dinero, cuando en realidad el negocio no existía ni tenía intención de iniciarlo.

De esta manera, el día 24/07/2013 Patricia hizo una tranferencia bancaria al acusado desde su cuenta por importe de 309 euros; el día 31/07/2013, el acusado acompañó a Patricia a una sucursal del BBVA en Salou, donde tras conseguir Patricia un préstamo personal de 30.000 euros con nº NUM000 , entregó en mano al acusado la cantidad de 27.000 euros, en metálico. Posteriormente, el acusado consiguió que Patricia le hiciera más transferencias bancarias, con idéntico ánimo y propósito, el día 19/08/2013 por la cantidad de 4.000 euros; el día 23/08/2013 por la cantidad de 300 euros; el día 26/08/2013 por la cantidad de 100 euros y el día 29/08/2013 por la cantidad de 400 euros.

Por la protocolización del préstamo se abonó por Patricia la cantidad de 90 euros.

El acusado abonó la cantidad de 574,10 euros el mes de agosto correspondiente a la primera cuota.

En febrero de 2014 le entregó a Patricia la cantidad de 20 euros.' Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Heraclio como autora crimi¬nalmente responsable del delito de estafa, ya defi¬nido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, Heraclio deberá indemnizar a Patricia en la cantidad de 31.604,9 euros, con los intereses legales del artículo 576 LEC .

Contra la presente sentencia cabe interponer, ante éste mismo Juzgado, recurso de apelación en el plazo de DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, a resolver por la Ilma. Audiencia Provincial, mediante escrito presentado en dicho plazo ante éste Juzgado, exponiendo ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de normas, garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de preceptos constitucionales o legales en que se base la impugnación, así como, en su caso, motivos de nulidad del procedimiento que hubiere podido determinar indefensión para el recurrente, acreditando, en su caso, haber solicitado la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia. Se podrá, así mismo solicitar por el recurrente la práctica de diligencias de prueba que no pudo proponer en dicha primera instancia, de las propuestas e indebidamente denegadas y de las admitidas que no fueron practicadas exponiendo las razones por las que su falta hubiere producido indefensión.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a la causa de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.' Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Heraclio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso presentado de adverso.

HECHOS PROBADOS Único: Se aceptan como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Heraclio contra la sentencia de instancia, alegando varios motivos de recurso. Así, inicialmente alude al error en la valoración de la prueba, considerando que debió aplicarse en el presente caso la excusa absolutoria - ex artículo 268 CP - por concurrir entre las partes en el momento de los hechos denunciados relación análoga a la matrimonial.

Añade que la prueba practicada no resulta suficiente para acreditar en el acusado la existencia de un dolo concurrente para el delito de estafa, refiriendo el mismo que nunca tuvo intención de engañar y, que siempre ha tenido intención de devolver el dinero, pero su situación precaria económica no se lo ha permitido. Finalmente invoca vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal que permite, en caso de duda sobre el reproche penal, debe elegirse la vía de la impunidad o de la despenalización.

Tales motivos del recurso resultan impugnados por el Ministerio Fiscal considerando la resolución dictada plenamente ajustada a derecho. Añade la improcedencia de la excusa absolutoria al no acreditarse que la relación entre denunciante y denunciado estuviera dotada de los elementos de permanencia, estabilidad y afecto que exige el tipo. La conducta del apelante permitió obtener de la denunciante desplazamiento patrimonial pretendido mediante engaño bastante, sin que hasta la fecha haya devuelto el dinero por falta de voluntad manifiesta. La Acusación Particular impugna el recurso. El resultado de la prueba practicada permite sustentar la condena por delito de estafa al concurrir cada uno de los elementos del tipo, sin que la relación entre la partes resista la apreciación de excusa absolutoria pretendida.

Segundo.- Delimitado el primero de los objetos del recurso de apelación interpuesto debemos entrar a valorar si ha existido una errónea valoración de la prueba por parte del juzgador ad quo a la hora de excluir la excusa absolutoria alegada por existencia de relación análoga de pareja entre las partes y en su caso si cabe entender que la conducta del acusado fue de naturaleza dolosa, motivo principal en que se sustenta e recurso interpuesto, podemos anticipar su desestimación al no apreciar el gravamen aducido.

En relación con dicho motivo devolutivo debe destacarse que la decisión a la que se llega en instancia se basa en una valoración razonable de los medios probatorios que impide su revisión a este Tribunal de apelación, de conformidad a la doctrina constitucional contenida en la STC 167/2002 (reiterada , en las sentencias 200/2002 , 118/2003 , 6/2004 , 105/2005 ).

El cuadro probatorio sobre el que se sostiene la declaración de condena resulta suficiente, valorando de forma lógica, congruente y coherente los diferentes medios de prueba practicados en el acto del juicio.

En dicho sentido señalar que tras el visionado del CD acta del juicio, y atendiendo a las declaraciones prestadas por el acusado, no existe controversia fáctica, cuestionando únicamente la parte apelante la concurrencia del elemento subjetivo de ambos tipos, es decir el dolo falsario y el dolo constitutivo del delito de estafa y en segundo lugar la necesidad de apreciar excusa absolutoria en relación a los hechos enjuiciados en atención a la relación análoga a la matrimonial que mantenía el ahora apelante con la denunciante en la fecha de los hechos denunciado.

(1) En cuanto a la concurrencia de excusa absolutoria, no han quedado acreditados mínimamente aquellos elementos cualificadores de la relación análoga a la matrimonial pretendida por el apelante a fin de aplicar la mencionada excusa absolutoria en la conducta descrita en los hechos probados de la sentencia impugnada. El apelante se limita a indicar que la relación entre las partes no era de mera amistad si no sentimental análoga a la marital, llegaron a convivir juntos en el domicilio de la denunciante, teniendo proyecto en común que califica 'para empezar algo juntos' y financiado voluntariamente por la denunciante con el dinero que le dio al apelante. No se contiene ninguna descripción ni individualización de los rasgos y condiciones de desarrollo de dicha relación, que permita identificar las notas de la continuidad y estabilidad similares al matrimonio. Sobre todo si atendemos, a la escasa prolongación temporal de la relación (entre cinco y siete meses), la ausencia, que nos conste, de proyecto de vida en común, de gastos compartidos, de falta de notoriedad o ausencia de proyección de la relación exteriorizada como pareja y su consideración como tal por el entorno, entre otras cosas que se nos ocurren, de las que no ha quedado constancia ni prueba.

Y siendo así, evidente resulta tal y como indica el juez de instancia que desaparece la posibilidad de apreciar la excusa absolutoria alegada ( artículo 268 CP ).

(2) En relación a la concurrencia de 'engaño bastante' en la conducta desplegada por el apelante.

Cabe indicar que el recurso no cuestiona los hechos declarados probados en la sentencia, cuestionando únicamente el aspecto subjetivo del tipo penal, considerando que no existió una voluntad estafadora en el acusado, que todo devino como consecuencia de problemas económicos con otra reforma, de impagos e invirtiendo el dinero en materiales. En relación con dicha alegación, debemos señalar que la misma se ofreció en el acto del plenario por el acusado pero, totalmente desnuda de cualquier otro medio probatorio corroborador de su actividad, la fecha de alta de autónomo - que se desconoce -, de los gastos que conllevó su actividad o de la situación económica del acusado. Así mismo aduce que nunca ha tenido voluntad de estafar al denunciante y que siempre ha reconocido lo sucedido e intentado devolver el dinero al mismo. Destacar que los hechos ocurrieron en el año 2013, es decir hace más de cinco años, en los que el acusado, de los 31.604,9 euros, tan solo realizo dos pagos, uno de 574,10 euros y otro de 20 euros, si efectivamente hubiera tenido intención de devolver el dinero al denunciante podría haberlo hecho. Ello, junto con el restante cuadro de prueba practicado en el plenario que acreditan los hechos declarados probados en la sentencia, hace implausible la versión ofrecida por el mismo.

Por tanto consideramos que la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia resulta plenamente congruente, lógica y compatible con la prueba practicada en el plenario, acredita el dolo o voluntad del acusado y es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

(3) Igualmente, debe señalarse que tampoco resulta de aplicación el principio de intervención mínima, pues sabido es que dicho principio rige, fundamentalmente, de lege ferenda, es decir, se impone al legislador, de modo que sólo las conductas más graves resulten castigadas en el ámbito penal. Es, por tanto, al legislador democrático al que incumbe valorar en cada momento histórico lo que deba entenderse por conducta grave merecedora de tal reproche. Un principio delimitador o interpretador de la norma penal no puede suponer su derogación o inaplicación por los tribunales, de tal manera que este no permite dejar de aplicar la ley penal en vigor. En estos casos, los tribunales, sólo pueden, en caso de considerar que la norma penal pudiera resultar inconstitucional por excesiva, acudir al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, pero nunca invocar el principio de intervención mínima para la inaplicación o derogación de la ley. Es cierto que puede aplicarse dicho principio en supuestos en que surjan dudas sobre el encaje de la conducta en el tipo, de modo que ésta pudiera resultar atípica por no cumplirse sus presupuestos. Pero, en este caso, como hemos adelantado, nos encontramos ante hechos que son subsumibles en el tipo penal de estafa.

Por tanto consideramos que la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia resulta plenamente congruente, lógica y compatible con la prueba practicada en el plenario, acredita el dolo o voluntad del acusado y es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Segundo. - Las costas de esta alzada deben declararse de oficio.

En atención a lo expuesto,

Fallo

FALLAMOS, DESESTIMAR íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Heraclio y confirmamos la sentencia de fecha 241 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona en el Procedimiento Abreviado nº 345/2016, cuya resolución confirmamos, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes intervinientes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.