Sentencia Penal Nº 51/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 68/2018 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

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Fax: 922 34 94 50

Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: VS

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000068/2018

NIG: 3803843220180002760

Resolución:Sentencia 000051/2020

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000641/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (Antiguo mixto Nº 7) de DIRECCION000

Interviniente: Sumario 12/2018

Denunciante: Alejandra; Abogado: Salvador Ramon Torres Herrera; Procurador: Ramses Antonio Quintero Fumero

Procesado: Constancio; Abogado: Jose Antonio Miguel Saldaña; Procurador: Jose Ignacio Hernandez Berrocal

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA

D./Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de enero de 2020.

Esta esta Sección Sexta, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento sumario ordinario número 00000641/2018 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 2 (Antiguo mixto Nº 7) de DIRECCION000, que ha dado lugar al Rollo de Sala 12/18 con registro general Sumario 38/2018 por el presunto delito de abuso sexual a menores de 16 años, contra D. Constancio, nacido el NUM000 de 1993, natural de VENEZUELA, con Nº Extranjero (NIE) núm. NUM001, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, Dña. Alejandra, como acusación particular, representada por el Procurador D. RAMSES ANTONIO QUINTERO FUMERO y defendida por el letrado SALVADOR RAMÓN TORRES HERRERA y el acusado de anterior mención, representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSE IGNACIO HERNANDEZ BERROCAL y defendido por el letrado D. JOSE ANTONIO MIGUEL SALDAÑA, siendo ponente D. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales fueron incoadas en virtud de denuncia presentada por Dña. Alejandra, acompañando a su hija menor de edad, Encarnacion, ante las dependencias de la Policía Nacional, Brigada Provincial de Policía Judicial, Grupo de Menores, en Santa Cruz de Tenerife el día 9 de marzo de 2018.

Finalizada la instrucción de la causa el procedimiento fue remitido a esta Audiencia Provincial, declarándose concluidas, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 20 de enero de 2020 con el resultado obrante en acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual, de los artículos 183.1, 2 y 3 último inciso, del Código Penal, 191.1, 192.1 y 3 y 193 del Código Penal, poniendo de manifiesto error material en su conclusión primera, modificando el año, pues los hechos se produjeron el 7 de marzo del año 2018, solicitando para el procesado la pena en concepto de autor de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta durante igual tiempo, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, clasificación en tercer grado penitenciario a partir del cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 5 años superior a la pena de prisión solicitada y Libertad Vigilada durante 7 años con el cumplimiento de las siguientes medidas: a) prohibición de acercarse a Encarnacion a menos de 500 metros b) de comunicarse con ella por sí o a través de terceras personas y por cualquier medio y c) la obligación de participar en programa formativo de educación sexual, sin concreción de periodo temporal hasta el cumplimiento de sus objetivos. Abono de Costas.

En cuanto a la responsabilidad civil el Ministerio Fiscal solicitó que el procesado indemnice a la menor Encarnacion, a través de su madre Alejandra, en la cantidad de 12 mil euros por el perjuicio moral conforme a los art. 109, 110.3 y 113 del CP

La Acusación Particular, en igual trámite, se adhirió a las conclusiones de Ministerio Fiscal.

TERCERO.-. La defensa del procesado negó los hechos e interesó la libre absolución y alternativamente calificó los hechos como delito del art. 183.1 del CP, concurriendo la circunstancia prevista del art. 183 quarter o alternativamente, error invencible de tipo y de prohibición previsto en el art. 14 del CP.

PROBADOS Y ASÍ SE DECLARA QUE:

ÚNICO.- La menor Encarnacion, nacida el día NUM002 de 2001, con 15 años de edad en el momento de los hechos, quedó el día 20 de agosto de 2017 con su amiga Clara en el Parque ' DIRECCION001' de Santa Cruz de Tenerife, acudiendo también un amigo de ésta, Rubén y el acusado Constancio, quien propuso a todos ellos dirigirse, con el coche de Rubén, a su domicilio en DIRECCION000, lugar en el que iba a dar una fiesta y a la que iba a acudir más afluencia de personas, accediendo la menor y su amiga Clara.

Una vez en el domicilio del procesado, sito en la calle DIRECCION003, NUM003, EDIFICIO000, Puerta nº NUM004, de DIRECCION000, vivienda en la que el acusado, Constancio, nacido el NUM005 de 1993 y por lo tanto de 23 años de edad (en el momento de los hechos), residía en régimen de alquiler compartido por habitaciones junto a otras personas que no se encontraban presentes, constatan las dos jóvenes que no iba a celebrarse fiesta alguna, por lo que permanecieron conversando en el salón de la vivienda, hasta que Clara se retiró con Rubén a una habitación, quedando el procesado y la menor Encarnacion solos en el salón.

El procesado, incitado del ilícito propósito de satisfacer su ímpetu sexual con desconsideración de la indemnidad sexual de la menor, empezó a galantear a Encarnacion, a pesar de haberle expresado ésta que era menor de edad, pues tenía 15 años.

Más tarde, en una habitación de la vivienda y dados los propósitos lascivos del acusado, Encarnacion le indicó que no deseaba mantener relaciones sexuales; sin embargo, el acusado le retiró los pantalones, las bragas, y la penetró con su órgano viril vaginalmente, logrando después la menor poder retirarse de la habitación, indicándole el acusado que no contara lo que había sucedido para no tener problemas, de tal modo que no mencionó nada a su amiga Clara, mientras terminaban de vestirse, el acusado y la menor, y regresando más tarde los cuatro en el citado coche a Santa Cruz de Tenerife.

La menor, días después contó lo ocurrido a una amiga en el colegio, que le recomendó que se lo dijera a su madre, realizándolo el 7 de marzo de 2018, acudiendo ambas el día 9 de marzo, a la Comisaría de Policía de DIRECCION000 para denunciar los hechos.

Encarnacion, como consecuencia de la separación de sus padres y de lo sucedido, abusos sexuales, sufre sintomatología ansiosa depresiva relevante con reducida autoestima.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

La Sala llega a la convicción de los hechos declarados probados de la declaración de la víctima, a través de videoconferencia, en una sala del Palacio de justicia (biblioteca), declarando la menor sin hallarse presente su madre y respondiendo a cuantas preguntas le fueron hechas tanto por el Ministerio Fiscal como por el letrado de la acusación particular y por el abogado del acusado, sin ninguna limitación ni cortapisa, sin que exista duda alguna sobre la cuestión nuclear, es decir, lo sucedido en la vivienda, cuando el acusado arrebata a la menor los pantalones y ropa interior y consigue penetrarla vaginalmente, hasta que la menor logra escabullirse y vestirse.

La Sala llega al convencimiento y a la plena la convicción sobre los hechos descritos por la claridad y espontaneidad de la menor al dar su testimonio y en sus respuestas al Ministerio Fiscal, contestando sin resquemor a la defensa, incluso explicando que 'después de los hechos, tuvo una relación con un chico que se llama Leoncio, y luego con Marino', seriedad expositiva que aleja la creencia de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble y, también, por la expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

La cuestión nuclear (la realización del acto sexual con acceso carnal por vía vaginal) de la declaración de la víctima cumple, por ello, con los requisitos de credulidad subjetiva y objetiva, persistencia en la incriminación y existencia de corroboraciones periféricas.

La jurisprudencia viene indicando que' la falta de credibilidad de la víctima o perjudicado puede derivar de la existencia de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado - víctima, indicadoras de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad ( STS 22 de octubre de 2012). El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa). El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a la jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; b) concreción en la declaración; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el

relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.'( STS 2204/2019, de 24 de junio).

La declaración de la menor sobre los hechos esenciales guarda adecuada coherencia, sin que se aprecie ánimo espurio de venganza o resentimiento alguno que pueda influir en la valoración de dicha declaración. Sin que exista propósito alguno de perjudicar al acusado, al que no conocía con anterioridad, como la misma expresa, 'nunca lo había visto hasta ese día'.

Concurre además, verosimilitud del testimonio, por coherencia interna del testimonio y por la concurrencia de corroboraciones periféricas (coherencia externa) de carácter objetivo, como el testimonio, de su amiga Clara, que revela que cuando salió de la habitación vio 'al acusado ( Constancio) y a Encarnacion subiéndose la ropa', que Encarnacion tenía 'los pantalones a media pierna' y que vio a Constancio cómo se estaba subiendo los pantalones, aclarando que ' Rubén no le dijo que les había visto subirse la ropa, sino que (ella) lo vio directamente'. Lo que concuerda con la propia declaración de la menor que consta en el informe pericial psicológico (ratificado en el plenario), señalando 'cuando conseguí quitarme' pude hablar con mi amiga, 'me fui corriendo a su cuarto' y 'me vio poniéndome los pantalones'.

Y también, por la declaración de referencia del testigo, Rubén, en el acto del juicio oral, como prueba complementaria para intensificar la declaración de la víctima (menor), manifestando que Clara le comentó que la menor y el acusado 'se estaban poniendo la ropa y, principalmente, expresa en el plenario que el acusado ( Constancio) le dijo más tarde que había tenido 'relaciones con Encarnacion' y que 'fueron relaciones consentidas'', manifestaciones coincidentes con su declaración judicial en la instrucción en las que se señala 'que en la vuelta a DIRECCION000' ' Constancio solo le contó que habían tenido relaciones Encarnacion y él' y 'que en ningún momento le comentó que hubieran sido relaciones no consentidas'.

En el plenario, el citado testigo ( Rubén) mantiene una posición indecisa y contradictoria, reconociendo, por un lado, que el acusado le dijo que 'había tenido relaciones con Encarnacion y no le dijo que no eran consentidas', añadiendo que, 'cuando hace referencia a relaciones se refiere a relaciones sexuales' y además 'si hubieran sido no consentidas se hubiera escuchado algo', pero más adelante de manera incongruente afirma que, 'cuando Constancio le dice que había tenido relaciones con Encarnacion, entendió que era un buen rollo y no una relación sexual porque lo hubiera oído'. Solamente cuando se le apercibe, por segunda vez, de la incoherencia de su testimonio y de la obligación de decir la verdad y de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio en casusa criminal, concluye que 'entendió que las relaciones eran sexuales' y que 'nada indicó que fueran no consentidas' (f. 12 del Acta del juicio oral).

Se refiere el testigo a 'relaciones' en plural (no a una relación singular de amistad, compañerismo, apego, etc.) y en un entorno particular, el mismo día, instantes después de dejar a las menores ( Encarnacion y Clara) y añadiendo, que fueron 'relaciones consentidas', lo que no deja duda alguna de que inequívocamente se trata de relaciones sexuales. Lo contrario supone prescindir del contenido de la expresión y del contexto en el que se emite el comentario (una vez que las menores descienden del coche, momento propicio para revelar -el acusado- el logro o resultado obtenido con la joven).

Como indica, entre otras, la STS 1413/2019, de 29 de abril, 'los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar'. 'Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim, tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción'. 'Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios'. Coyuntura, en el caso de autos, aplicable, por cuanto estos testimonios (de referencia) permiten a la Sala sopesar, como elemento adicional, la verosimilitud de la declaración de la menor, avalada, además, por el testimonio directo de Clara, en el plenario, de haber visto al acusado, subirse los pantalones y a Encarnacion (la menor) con los pantalones a media pierna.

E, igualmente, se aprecia persistencia en la incriminación, ya que la declaración de la menor tanto en la exploración en la fase de instrucción como en el acto del juicio oral reitera sin contradicción alguna los aspectos esenciales para la determinación del acto de carácter sexual: que el acusado 'le empezó a quitar la ropa' y que 'ella le decía que no', que 'luego empezó a quitarle el pantalón', que 'se puso encima' y 'fue cuando la penetró', sin que existan contradicciones en estos hechos que permitan dudar de falta de veracidad alguna.

Sobre estos hechos, la declaración de la menor tanto en la instrucción como en el acto del juicio oral, son firmes e inalterables (que el acusado le retiró los pantalones, la ropa interior y la penetró vaginalmente).

Igualmente, sobre los hechos previos antes de acceder a la vivienda del acusado: que se encontraba en el parque DIRECCION001, con Clara que se trasladaron en coche hasta DIRECCION000, porque fueron invitadas a una supuesta fiesta.

El acusado admite que 'no conocía de nada a la menor' ( Encarnacion), que fueron a su casa, en la que vivía durante un mes compartiendo habitaciones y en donde no había nadie más (salvo los cuatro jóvenes), que estuvieron hablando en el salón y que después se dirigió a la habitación (de Zaira) a recoger un filtro para fumar y que entró en la habitación de Zaira porque tenía confianza con ella' negando que se propasase con Encarnacion, ni que le hubiera dicho a su amigo Rubén que tuvo relaciones con la menor, ni que él se quitara la ropa, salvo la camisa, y que Encarnacion no se quitó nada, ni tuvo acceso carnal con la menor. En su declaración judicial en la instrucción niega, sin embargo, que pasaran del salón a la habitación (f.31) diciendo 'que no pasaron del salón al cuarto' e insistiendo en que 'todo el tiempo estuvieron en el salón y todo el tiempo estuvieron hablando'.

La declaración de Clara corrobora la versión de la menor sobre los hechos episódicos de su amistad con Encarnacion (porque estudiaban juntas en el Hogar Escuela DIRECCION002, en la CALLE000 de Santa Cruz de Tenerife), que se encontraban en el DIRECCION001' en el que había quedado con un chico llamado Rubén, que se trasladaron a DIRECCION000 a la vivienda del acusado Constancio, que no había más personas y que estuvieron hablando en el salón y después ella se retiró con Rubén a una habitación y al regresar pudo apreciar cómo Encarnacion y Constancio se subían los pantalones y se arreglaban la ropa.

Y por el testimonio de Zaira, indicando que Constancio, el acusado, estuvo ocupando la vivienda durante un mes y que le comentó que había celebrado una fiesta el 19 o 20 de agosto de 2017 por la noche, que ella no estaba en la casa, porque trabajaba de noche y regresó sobre la 18.00 horas y que Constancio retiró los forros del sillón para lavarlos.

Las reducidas fisuras de las diversas declaraciones de la víctima carecen de relevancia, en cuanto suponen meras inconsistencias que no afectan al núcleo fundamental del relato de la menor acerca de los abusos sexuales de que fue objeto.

Como expresa el informe psicológico forense (ratificado en el plenario) sobre los aspectos cualitativos de la declaración de la menor se señala que la menor 'hace referencia a detalles superfluos, es decir, a detalles que no forman parte del curso de los acontecimientos abusivos, sino que son periféricos y poco relevantes'. Y respecto a la motivación para denunciar, señala 'la menor Encarnacion hace referencia a que tras la ocurrencia de los hechos 'no contó nada a nadie por vergüenza' y desde entonces 'se ha sentido muy mal', aspectos reiterados por los peritos en el acto del juicio oral.

La jurisprudencia del TS viene reiterando que 'no cabe duda de que las declaraciones de menores de edad deben valorarse tomando en consideración las singularidades que se derivan de su edad y no es razonable exigir la coherencia y precisión que cabe demandar de una persona mayor de edad y en plenitud de facultades mentales' ( STS 1413/2019, de 29 de abril). Y, también, en lo que se refiere a posibles contradicciones internas o externas en los testimonios prestados, la jurisprudencia viene advirtiendo 'que resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ya han transcurrido varios meses (varios años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y en tercer lugar, varias personas que presencian un mismo hecho no lo ven desde una misma perspectiva ni fijan su atención en los mismos aspectos, circunstancias o detalles de la escena que están viviendo' (STS1979/2019, de 13 de junio).

En su declaración en las dependencias de la Policía Nacional (atestado), la menor, Encarnacion, omite al acusado, Constancio, y se refiere solamente a Rubén y Clara, aduciendo que en la vivienda se encontró con el acusado Constancio 'musculoso y con acento venezolano', e indica que antes de ir a la habitación se encontró mal, caminando hacia un cuarto al fondo a la derecha, como si estuviera en una nube, mientras que en el acto del juicio oral, reseña que 'se van a una habitación porque le dijo que le iba a enseñar la casa'. Como expresan las STC 478/2012, de 29 May. 2012, y 1783/2019, de 30 de mayo, 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989) ( STC 79/1994)'. Y se insiste en que 'en estas declaraciones de testigos ante los agentes policiales nos encontramos en la fase 'pre-procesal', que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía'.

No desvirtúa la veracidad y credibilidad de la declaración nuclear de la víctima el hecho de que en la declaración judicial en la instrucción, la menor manifiesta', que 'se sintió mareada', 'como que estaba ida' y que no recuerda lo que sucedió en el cuarto, 'que no sabe cómo acabo en el cuarto, no relatando si fue al cuarto por su voluntad o por una conducta que la avergonzaba, 'que fueron caminando' (al cuarto) y el investigado ' iba detrás de ella', 'que al final fue al cuarto por sí misma', 'que estaba encima de él, concretamente en sus piernas', 'que el agarraba sobre la cintura para que no se fuera sin causarle ninguna lesión', 'que no sabe si (el acusado) llegó a eyacular dentro de ella', y que él le manifestaba que él controlaba y que sabía lo que hacía' y ' que llegó a penetrarle, a pesar de que ella le insistía 'que no quería', mientras que en el plenario, declara que van a una habitación, porque le iba a enseñar la casa', 'la tira encima de la cama' y se 'abalanza encima', que él empezó a quitarle los pantalones', pero ella le dijo 'que no quería', 'que le quitó la parte de abajo y la ropa interior'. Que la penetró vaginalmente y (ella) le decía que se quitará'.

Inconsistencias que no afectan al núcleo fundamental del relato de la menor, acerca de la agresión sexual de que fue objeto (con penetración vaginal), ni a la mecánica básica de su producción y circunstancias temporales y espaciales en que tuvieron lugar, epicentro que ha sido persistente a lo largo de las distintas exploraciones y sucesivas declaraciones, tanto en la instrucción, como en el acto del juicio oral, en donde no hay duda alguna ni antítesis de la veracidad de la realización del acto sexual por parte con penetración vaginal, ya que si se analiza detenidamente las diversas declaraciones de la menor en las distintas etapas procesales y prolongados espacios temporales, el quid o la esencia de la agresión se mantiene inalterable, sin grieta alguna, respecto al hecho de haber ido la menor a una habitación de la vivienda con el acusado ,y éste le desprendió la vestimenta y las prendas interiores y la penetró por la vagina, a pesar de las peticiones de la joven indicándole que no quería tener relaciones sexuales.

Incluso, cuando la menor narra a su amiga Mariola los hechos sucedidos,' que un chico, amigo de Clara, le había dado algo de beber y el dio un masaje, deja claro de manera irrebatible que mantuvieron relaciones sexuales (declaración en el plenario).

A todo ello, la declaración de Zaira, propietaria de la vivienda alquilada en dónde ocurren los hechos, manifiesta que el acusado le comentó que había celebrado una reunión con tres amigos, habiendo estado Rubén con una amiga y él con otra chica, que no era su novia, haciendo entrega (la declarante) de una botella de plástico pequeña, donde se puede leer Cannabis absinthe' 80, con una flor blanca en una etiqueta de color verde, con contenido una pequeña cantidad de líquido de color verde, indicando que esa botella fue dejada en su piso hace más de un año, en el salón de la vivienda compartido por todos los usuarios, desconociendo a quien ha pertenecido, mientras que en el estudio realizado por la Policía Nacional 'concluye que ' no se han revelado huellas',latentes',f.36, sin que figuren en las actuaciones otras analíticas.

Tampoco se puede deducir, que hubo brusquedad, dureza o violencia, ya que las declaraciones de la menor, dejan claro, tanto en la instrucción, diciendo que 'no recuerda si el investigado la puso encima de él por la fuerza o si se puso ella voluntariamente, como en el plenario, que declara que 'la tira y se abalanza encima' o que , 'empezó a quitarle los pantalones', y que se colocó encima', le quitó la parte de debajo de ropa interior' y la 'penetró vaginalmente', circunstancias relatadas que, pasaron desapercibidas por la otra pareja que se encontraban en diferente habitación de la casa.

Según el testimonio de Rubén, en la instrucción dice que 'recuerda que una de las veces que Clara iba a salir de la habitación volvió a entrar diciéndole que Constancio se estaba subiendo los pantalones y Encarnacion vistiéndose', pero que 'no lo vio, que se lo dijo Clara'. Y, en el acto plenario, asevera, 'que Clara le dijo que Constancio no tenía camisa' y que también le dijo 'que estaban poniéndose la ropa' y que Clara se lo dijo 'cuando sale del cuarto y regresa', por lo que en ningún momento hace relación alguna el testigo de referencia en su declaración a masaje aguno.

Es la testigo presencial, Clara, la que en su declaración en la instrucción, advierte que, cuando 'salió en un momento dado de la habitación, vio a Constancio y a Encarnacion en el salón, como subiéndose la ropa', que 'le preguntó a Encarnacion qué hacía y ella le dijo que simplemente se estaban dando un masaje'. Y más adelante, que esa noche 'durmió en casa de Encarnacion' y que, ni en 'esa madrugada ni por la mañana Encarnacion le comentó nada sobre abusos y que no notó nada que hicera pensar que no fue consentido', lo que recalca en el acto del juicio oral diciendo, 'que cuando sale de la habitación, ve a Constancio y a Encarnacion como subiéndose la ropa', que ' Encarnacion tenía los pantalones a media pierna y que parecía que se había quitado la ropa', y que 'vio que Constancio se estaba subiendo los pantalones' y que cuando supo los hechos, ' Encarnacion le cuenta lo que había pasado,' que ' Constancio la obligó a mantener relaciones' y 'que no se lo había contado antes porque le daba pudor y vergüenza' (f.7 Acta).

En consecuencia, de las declaraciones de referencia de Rubén (compañero del acusado) sobre lo que le dijo Clara -'que los había visto como colocándose la ropa en el salón'- no se puede deducir conjetura alguna sobre si fue en el momento final cuando ya se iban o en el momento anterior del masaje, ya que el testigo de referencia no hace mención alguna a dicho punto (masaje), por lo que traerlo a colación supondría una actividad cercana a la indagatoria, en detrimento de la equidistancia judicial y de enjuiciamiento, e innecesaria al permanecer de forma inequívoca y tajante, en las diversas declaraciones en la instrucción y en el plenario, que 'el acusado Constancio se estaba subiendo los pantalones y Encarnacion vistiéndose', y en fin, porque el acto del acusado de subirse los pantalones guarda escasa conexión, en principio, con el tema del masaje. Y, por ello, carece de entidad para alterar o lesionar la cohesión y solidez de la declaración de Clara de plena corroboración periférica, del testimonio de la menor ( Encarnacion) de haber sido objeto de una relación sexual no consentida con penetración vaginal.

Como indica la jurisprudencia, las contradicciones en que pudieron incurrir los menores a lo largo de sus comparecencias suponen 'precisamente la demostración de que lo que contaban no era una lección aprendida o sugerida (.), sino una vivencia que recordaban con las dificultades inherentes a su corta edad, a la reiteración de situaciones traumatizantes y a la normal carga emocional que implica recordar y rememorar tales situaciones' ( STS 1783/2019, 30 de mayo).

Estos testimonios coinciden absolutamente en lo esencial, sobre la oposición o negativa de la menor a realizar el acto sexual, en su declaración en la instrucción manifestando 'que le decía que no', 'que era pequeña para hacer eso' y que el acusado le quitaba la ropa, y con la versión de los hechos que expresa en el plenario, que -el acusado- 'le quitó los pantalones' a pesar de que ella le dijo 'que no quería' y también la ropa interior y 'que la penetró vaginalmente', 'que empezó quitándole los pantalones, pero le dijo que no quería, 'que la dejara en paz y no la tocase', pero 'no le dejaba irse'.

La declaración de la menor que figura en el informe psicológico forense (cuyo resultado acerca de los hechos denunciados, según la conclusión de los peritos es de probablemente creíble) se corresponde, también y en lo primordial, con la versión de los hechos declarados tanto en la instrucción como en el acto del juicio oral, aunque con mayor espontaneidad, en cuanto la menor se expresa en su lenguaje sin la turbación que supone normalmente la declaración judicial, respecto a su intención o deseo opuesto a tener relaciones sexuales con el acusado diciéndole, 'no quiero', 'no puedo', 'me tengo que ir' y 'empezó a penetrarme' y 'yo no sabía qué hacer', y después 'me fui corriendo a su cuarto (al de su amiga, Clara) y 'me vio poniéndome los pantalones' y dice ¿ qué pasó? y le dijo 'no tía, me quiero ir, 'porque me había sentido super mal'.

Por todo ello, la Sala, considera que la declaración de la víctima, unida a la corroboración periférica y pruebas complementarias aludidas, son de signo acusatorio suficiente de la comisión del hecho delictivo (abuso sexual) y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, prueba obtenida ,además, sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, llegando a la plena convicción como efecto de la inmediación, de que el acusado tuvo acceso carnal con la menor de 16 años, Encarnacion, por vía vaginal y con penetración del órgano viril.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la indemnidad sexual, de abusos sexuales, de los artículos 183.1 y 3 del CP, 191,1 y 192,1 CP.

El artículo 183 del C.P. regula los supuestos de abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años, por lo que el sujeto pasivo será un menor de 16 años, con independencia de que haya prestado o no consentimiento. Y con el tipo cualificado contemplado en el numeral 3, consistente en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Como expresa, entre otras, la STS 345/2018, de 11 de julio, 'el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro'.

En cuanto a la introducción del pene vía vaginal a la menor determina que los hechos deban calificarse como constitutivo de un delito de abuso sexual previsto en los artículos 183.1 y 3 del CP.

Por su parte, el artículo 183.1 CP, establece que el consentimiento es trivial cuando los abusos sexuales se ejecuten sobre menores de 16 años. Se trata del mismo delito, pero en donde la edad (menor de 16 años) conlleva la irrelevancia del consentimiento.

Los hechos declarados probados podrían subsumirse, por ello, en un delito de abuso sexual en la persona de un menor de dieciséis años (la menor nació NUM002 de 2001 y los actos se producen el 20 de agosto de 2017, por lo que tenía 15 años y diez meses en el momento en que ocurrieron los hechos), tipificado en el artículo 183.1 del CP, en relación con el nº 3 del citado artículo.

Son constitutivos del citado ilícito penal, artículo 181.1 y 3 del CP al concurrir cada uno de los elementos del tipo:

Una acción libidinosa de claro contenido sexual-penetración vaginal de la menor.

Ausencia de consentimiento de la víctima, teniendo en cuenta que el Código penal presume esa imposibilidad con carácter general, cuando el sujeto pasivo es menor de 16 años ( art. 183.1CP).

El elemento subjetivo o tendencial, consistente en el ánimo libidinoso de obtener una satisfacción de voracidad o apetito sexual por parte del agente.

En los delitos sexuales cometidos sobre menores, el bien jurídico a proteger adquiere especial extensión por el mayor contenido de injusto que presentan esas pautas, ya que se lesionan no sólo la indemnidad y libertad sexual, entendida como el derecho a no verse involucrado en una relación carnal o sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también por la incidencia negativa que puede generar en la configuración y desarrollo de la personalidad o dimensión psicológica futura del menor.

Se invoca también por el Ministerio Fiscal y la acusación particular que el acusado se sirvió para obtener sus propósitos lascivos de violencia e intimidación, supuesto previsto en el artículo 183.2 del CP.

Como indica la STS 39/2019, de 17 de enero, 'la violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual'. Respecto a la intimidación, la STS 618/2018, de 27 de febrero, la define como 'aquella que supone, la presentación de un mal, identificado y de posible realización, como elemento que suprime, o reduce muy significativamente, la capacidad de decisión de la víctima, que sólo aparentemente consiente, dada una situación que no le deja elección aceptable; es decir donde la amenaza de dos males sitúa a la víctima ante la necesidad racional de optar por lo que considera en esos momentos el mal menor, lo que no puede entenderse como su consentimiento al mismo'.

En el presente caso, no ha quedado acreditado el empleo de violencia o intimidación. No se aprecia violencia ni relación causal entre los abusos sexuales descritos, con actos determinantes de una agresión sexual.

La menor en su declaración en el acto del juicio oral declara que 'pudo zafarse y vestirse' y que el acusado 'era mucho más corpulento que ella', que le daba miedo 'porque era más fuerte' que 'le hiciera algo más'. Que 'la agarró por la cintura para que no se fuera de la habitación', 'que fue Constancio quien le propuso un masaje' y ella le respondió que 'no confundiera el masaje' y que 'le hizo el masaje', mientras que en su declaración judicial en la instrucción, expone que 'no sabe cómo se encontró encima de él' y que 'no recuerda si el investigado la puso encima de él por la fuerza' o 'si se puso ella8 voluntariamente', que se reafirma con lo expresado por la menor en el informe psicológico forense, en donde con más detalles explica cómo sucedió, que el acusado le empezó a decir 'déjate llevar' y 'un montón de cosas' y 'mi excusa fue, es que no quiero', 'no puedo', 'me tengo que ir' y entonces 'fue cuando me volvió a dar la vuelta y empezó a penetrarme' (f.65).

Dos requisitos exige, en suma, la violencia, la fuerza o coerción ejercida sobre la víctima, que no precisa que sea arrolladora o insuperable, ya que como expresa la STS 355/2015, de 28 de mayo, que cita a su vez la 609/2013, de 10 de julio, 'la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto' y, en segundo lugar, que determine la realización de un acto en contra la voluntad del sujeto que la sufre.

En suma, no existiendo pruebas que permitan apreciar una arremetida o temor suficiente contra su libertad sexual, impide a aplicación del numeral 2 del artículo183 CP (violencia o intimidación).

TERCERO.- Sobre el error de prohibición

Debe desestimarse el desconocimiento del acusado de la ilicitud de sus actos, error de prohibición.

El error de prohibición -como expresa la STS 1071/2017, de 27 de marzo- 'se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente'. Así afirma la STS nº 986/2005, «la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Para incurrir en responsabilidad penal no hace falta conocer ni siquiera que hay un Código Penal que castiga determinadas conductas. Basta con saber a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben ese comportamiento que él realiza ( STS 1301/98 de 28.10). El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar'.

Por otro lado, según la jurisprudencia del TS, no basta con alegar la existencia del error. El error ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible, sino de cuestionar su propia existencia ( SSTS núm. 1219/2004, de 10 de diciembre; 163/2005, de 10 de febrero; 698/2006, de 26 de junio, y 24/2010, de 4 de marzo).

Y la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que requiere de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error ( SSTS. 898/2014, de 22 de diciembre, y 684/2014, de 21 de octubre).

Según la STS 782/2016, de 19 de octubre, 'la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas9 del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento' ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre, y 338/2015, 2 de junio).

El error de prohibición, por desconocimiento del acusado de la antijuridicidad de los actos, no debe tener favorable acogida, ya que al margen de la edad del imputado, escasa formación, al haber comenzado a trabajar a los 12 años (según afirma), nacido en Venezuela, viviendo en España desde hace diez años, etc, en el presente caso, carecen de entidad para poder apreciar el error invocado, pues el acusado niega que' tuviera relaciones con la menor' y 'que no sabía que tenerlas era un delito, porque no pensaba tenerlas'.

Tras realizar los actos descritos, abuso sexual, el acusado, sin embargo, le dijo a la menor que no comentara nada, ya que podría acabar muy mal con ella misma y que 'si contaba algo no lo iba a pasar bien (el acusado) porque le iba a traer consecuencias para él' (f.27). Por lo tanto, ya conocía la trascendencia jurídico penal de los hechos, al menos de la ilicitud de mantener relaciones sexuales con menores (de 16 años), ilicitud 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada'.

Desde esta perspectiva no se observa error de prohibición, ni invencible ni vencible, por cuanto ninguna prueba existe acerca de déficit intelectual alguno que determine que no supiese que mantener relaciones sexuales con una menor de 16 años no está permitido legalmente.

CUARTO.- Error de tipo (edad de la menor).

La defensa, en el escrito de calificaciones definitivas, solicita alternativamente también, el error de tipo, al desconocer el acusado la edad de la víctima ( art.14. 2 CP).

Se aduce, por lo tanto, error de tipo sobre un hecho (la edad de la menor) que cualifica la infracción, o sobre una circunstancia agravante, que de estimarse impide su apreciación.

El artículo 183.1. CP atiende a la realización de actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, y el numeral 4 del citado artículo, en el caso de acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

De la prueba practicada, declaraciones de la víctima, testigos e informes periciales, la Sala llega a la convicción de que el acusado, nacido el NUM000 de 1993, en Caracas, República de Venezuela, con residencia en España y NIE nº NUM001, tenía conocimiento, el día de los hechos que se enjuician, de la edad real de la menor (15 años), pues la misma menor le manifestó la edad que tenía y que no deseaba tener relación con el acusado, como expresamente declaró la menor en el plenario reiterando 'que le dijo la edad que tenía'.

Y, tanto el informe pericial psicológico, como en el acto del juicio oral, los peritos expresan que el grado de desarrollo de Encarnacion es acorde a la edad que tiene.

Por otro lado, la apariencia física de la menor Encarnacion no deja lugar a dudas acerca de su edad, de tratarse (en el momento de los hechos) de una menor de 16 años, que se obtiene de manera tangible con la imagen (fotografía) incorporada a las actuaciones (folio 19), instantánea o retrato de la menor, realizada el mismo día de los hechos, que no permite desde la arista ocular incertidumbre alguna, de tratarse de una joven que no puede pasar ni siquiera de manera aparente por más edad de la que tenía, tal y como se desprende de la representación de su imagen. Ni en su exploración en el plenario presenta mayor apariencia de la edad que posee, ni se ha podido apreciar madurez prematura alguna.

No cabe por ello, apreciar error de tipo alguno.

QUINTO.- Autoría.

Es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Constancio, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del CP.

SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

SÉPTIMO.- Sobre los daños morales

El artículo 109 del CP dispone que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos por las leyes los daños y perjuicios por él causados. Y el artículo 110.3, del mismo texto legal, establece que 'la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende 'la indemnización de perjuicios materiales y morales'.

Los daños morales en los delitos de 'abuso sexual' pueden, en determinados casos, perturbar psíquicamente a la víctima.

La jurisprudencia ( entre otras la STS 636/2018, de 12 de diciembre) viene reiterando que 'en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29 de enero, 40/2007 de 26 de enero ). El daño moral, además, -sostiene la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima'

En el presente caso, es concluyente el informe pericial, ratificado en el plenario. Los peritos comparecieron en el acto del juicio oral y fueron sometidos a la contradicción de las partes y a la inmediación de la Sala, señalando como secuelas, ansiedad, depresión y escasa autoestima, que los ha generado el abuso sexual, pero también, la separación de sus padres, concausa, que debería repercutir en la cuantía concreta de la indemnización, pero teniendo en consideración que la reparación del daño moral tiene su dimensión en el ámbito propio de la víctima, sujeto pasivo de una acción grave que atentó contra su indemnidad sexual, y no existiendo bases cuantificadoras concretas, se fija en el importe de 3.000 euros.

OCTAVO.-Pena.

Como precisa, entre otras, la STS2204/2019, de 24 de junio, 'es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio (sic) (atenuador o atenuante) o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales ( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)'.

En el presente caso, se impone al acusado, la pena de prisión en su grado mínimo, es decir, en la extensión mínima marcada por la ley, ocho años de prisión, no siendo, por ello, necesario realizar individualización alguna de la pena de prisión. No obstante, la pena de prisión mínima, se impone atendiendo a las circunstancias personales del penado, joven nacido NUM005 de 1993, con escasa formación académica y de limitado dominio personal, y atendiendo a la gravedad del hecho, modo de producción de los actos, y tipología delictiva, contra la libertad e indemnidad sexual, con el cumplimiento, además, de las siguientes medidas: evitar el contacto o trato del acusado con menores, prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima (en garantía de ésta) y la de participar (el acusado) en programas de capacitación y formación relacionados con la tipología delictiva perpetrada.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS

Al acusado, Constancio, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, con acceso carnal por vía vaginal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, clasificación en tercer grado penitenciario a partir del cumplimiento de la mitad de la pena impuesta (periodo de seguridad), inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo de cinco años superior a la pena impuesta, y libertad vigilada durante cinco años con el cumplimiento de las siguientes medidas: prohibición de acercarse a Encarnacion a menos de 200 metros, de comunicarse con ella por sí o por terceras personas y por cualquier medio y, finalmente, a la obligación de participar en programas formativos de educación sexual hasta el logro y cumplimiento pleno de sus objetivos.

Igualmente, indemnizará a la menor Encarnacion, a través de su madre Alejandra, en la cantidad de 3.000 euros, por el perjuicio moral causado, con el interés legal, conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1º de la LEC.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se deben imponer las costas de este juicio al acusado ( artículos 239 y 240 del CP).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

MARIA VEGA ALVAREZ, Magistrada de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, en relación con la sentencia dictada en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 68/18 dimanante del sumario ordinario n.º 12/2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , al amparo de lo establecido en el art. 260 de la L.O. del Poder Judicial formulo el presente VOTO PARTICULAR :

ANTECEDENTES DE HECHO

Los de la resolución mayoritaria.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- El día 20 de agosto de 2017, la menor Encarnacion, nacida el NUM002 de 2017, quedó con Clara y cenó con ella. En hora no determinada pero siendo ya de noche Clara le propuso que ambas subieran a DIRECCION000 porque ella quería quedar con un amigo llamado Rubén, quien le había comentado de ir a una fiesta a un domicilio de un amigo.

Encarnacion accedió y Rubén fue a recogerlas en su coche, acudiendo también el procesado, Constancio, nacido el NUM005 de 1993 y por tanto de 23 años de edad en el momento de los hechos. Los cuatro fueron al domicilio del procesado, sito en la c/ DIRECCION003 nº NUM003, EDIFICIO000, puerta nº NUM004 de DIRECCION000, quien residía en régimen de alquiler junto con otras personas que en ese momento no se hallaban presentes , comprobando entonces las dos menores que no iba a acudir más gente y que no iba a celebrarse la fiesta. Los cuatro se quedaron un rato charlando en el salón de la vivienda, bebiendo las menores sólo refrescos, hasta que Clara se fue junto con Rubén a una habitación para estar a solas, quedando entonces el procesado y la menor Encarnacion solos en el salón.

El procesado, que se había quitado la camisa al llegar a la vivienda, le propuso a Encarnacion que le diera un masaje, accediendo ella. A continuación le dijo que él se lo daría a ella y así lo hizo. Posteriormente ambos fueron a una de las habitaciones de la vivienda sin que quedara acreditado que mantuvieran relaciones sexuales

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de agresión sexual por uso de violencia del art. 183.1,2 y 3 último inciso a menor de dieciséis años imputado al acusado.

SEGUNDO.- En este caso comparte la que suscribe la primera parte del relato de los hechos declarados probados en la sentencia. Esto es que el día 20 de agosto de 2017, Encarnacion quedó con Clara y esta le propuso ir a la DIRECCION000 porque quería quedar con un amigo llamado Rubén, quien le había propuesto ir a una fiesta a un domicilio de un amigo. Encarnacion accedió y Rubén fue a recogerlas en su coche, acudiendo también el procesado, Constancio. Los cuatro fueron al domicilio de éste y se quedaron un rato charlando en el salón de la vivienda . Se trata de un relato sobre el que los cuatro mencionados coinciden.

La discrepancia se produce en la valoración probatoria otorgada al relato de Encarnacion a partir del momento en el que ella y el procesado van juntos a una de las habitaciones. Ella sostiene que él, usando la violencia la penetró vaginalmente y él lo niega, narrando los otros dos, que mientras estuvieron en la vivienda no se percataron de que hubiera habido contacto sexual entre ambos.

Por tanto como quiera que la discrepancia que fundamenta el presente voto respecto del siempre muy respetable criterio mayoritario radica estrictamente en la valoración de la declaración testifical de Encarnacion, que es la única prueba de cargo respecto de la realidad del acceso carnal, es imprescindible profundizar más en la cuestión

La valoración probatoria es una fase más de cuantas conforman el juicio de hecho y consiste en el análisis crítico a que deben someterse los medios de prueba con el propósito de determinar la fiabilidad de la información que aportan. El juicio de hecho radica no en la aprehensión de una realidad, sino en la afirmación que sobre ella se introduce dialécticamente en el proceso y sobre tales afirmaciones de hecho (contrapuestas o, en todo caso, controvertidas) se proyecta el análisis racional judicial que decanta lo cierto de unas sobre las otras.

En particular y por lo que respecta a la aptitud del testimonio de la víctima para enervar la presunción de inocencia debe indicarse que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional la ha reconocido pero incidiendo en la necesaria y cuidadosa ponderación y valoración crítica del testimonio, particularmente en los casos en que concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción, pero reafirmando su valor de prueba válida de cargo hasta en el supuesto de ser la única existente. No obstante, aún aceptando que el testimonio de la víctima puede ser considerada prueba de cargo única, también indica que ello no supone que deba resentirse el derecho fundamental a la presunción de inocencia , pues se mantiene con igual rigor la apreciación en conciencia que prescribe el art. 741 L.E.Crim . En otras palabras, la aptitud del medio no equivale, indefectiblemente, a su suficiencia. En abstracto puede ser suficiente para llevar al tribunal a la convicción de culpabilidad pero es preciso que esa creencia sea explicada y exige que se redoble el esfuerzo de motivación.

La STS 271/2019, de 29 de mayo, declara que la declaración de la víctima para ser tomada como prueba de cargo, se sustenta en los siguientes parámetros:

1. Subjetivo: Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como puede ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares, el grado de madurez, así como la incidencia que en la credibilidad de las afirmaciones de la víctima pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

2. Objetivo: Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.

a) Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Temporal: Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Con anterioridad a otras consideraciones no puede pasarse por alto, en orden a la valoración del testimonio, la singular dificultad que, de ordinario, puede comportar la descripción de hechos que comprometen gravemente la intimidad, más en un escenario revestido de tanta formalidad como es el plenario. De igual manera es evidente que el análisis de un testimonio llevado al extremo siempre va a presentar u ofrecer algún vacío, máxime cuando por las características de nuestro sistema procesal lo habitual es que la víctima preste varios testimonios. Es decir efectuará varias narraciones con lapsos temporales entre ellas por lo que puede considerarse lógico que se presenten ciertas divergencias y más cuando se trata de menores en los que sus relatos presentan limitaciones por sus propias carencias semánticas y de madurez. En este caso, aún tomando en consideración todo lo anterior, la que suscribe entiende que la declaración de Encarnacion carece de consistencia suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, que niega cualquier tipo de contacto sexual. No es persistente en aspectos sustanciales del relato ni éste viene apoyado por indicios periféricos que permitan apuntalar la realidad del acceso carnal lo que impide otorgarle aptitud probatoria.

Encarnacion cuando prestó declaración en el juicio contaba con 18 años de edad pero en la fase de instrucción, en el momento de ser explorada por la magistrada instructora tenía 16 y cursaba primero de bachillerato con lo que se entiende que tiene un lenguaje más rico y fluido que un menor de corta edad. En ambos relatos hay aspectos coincidentes pero considera la que suscribe que también se pusieron de manifiesto diferencias sustanciales sobre todo en cuestiones con relevancia jurídica, como sería el uso de la violencia, e inconcreciones como los movimientos dentro de la habitación, no achacables a cuestiones de expresión semántica ni limitaciones en el lenguaje. En instrucción dijo que se sentía mal, como que estaba ida, que había tenido esa sensación una vez que bebió alcohol y se sentía super relajada y rara. Que fue al cuarto andando con el procesado y estuvieron hablando sentados en la cama (precisó que no se acordaba mucho de esa parte) y que no sabía como, se encontró encima de él. Solo tenía el sujetador y él tenía el pantalón puesto, sólo se había quitado la camisa. El la agarraba por la cintura para que no se fuera, sin causarle ninguna lesión y luego empezó a quitarle el pantalón, sin saber como lo hizo. El le obligaba con sus manos y con su cuerpo y ella no podía hacer nada. Después, se puso encima y fue cuando la penetró. Que para hacer ese giro, él la volteó, que cuando le quitó el pantalón y ella quedó debajo. No sabía si el investigado llegó a eyacular dentro de ella. El le

manifestaba que él controlaba y que sabía lo que hacía y le dijo que si contaba algo, no lo iba a pasar bien porque le iba a traer consecuencias para él.

Sin embargo en el juicio lo que narró fue que cuando estaban en la habitación, él la cogió y la tiró y se abalanzó encima de ella, que la tiró encima de la cama. El empezó a quitarle los pantalones mientras la agarraba . Precisó que él solo le quitó los pantalones y la parte de abajo de la ropa interior. La penetró vaginalmente fuertemente, pero no duró mucho y luego la cogió para subirla encima de él, agarrándola. En ese momento ella se pudo abalanzar hacia un lado y fue cuando empezó a vestirse y él le dijo que chiquita mierda que no le había dejado correrse y que sabía que no podía decir nada sobre eso porque serían malas consecuencias para los dos. A continuación narró que tocó en la puerta de la habitación donde estaba su amiga Clara, que ella no le contestaba y tardaba un montón y después se enfadó con ella porque no paraba de decirle que se quería ir, que se quería ir y no le hacía caso.

Debe destacarse que ese primer relato o versión en el que apunta que la relación sexual se produce porque ella está medio atontada es el que narra a su amiga Mariola. Esta declaró en el plenario que Encarnacion se lo contó a finales de verano ( los hechos tuvieron lugar el 20 de agosto ), empezando las clases, un poco antes. Le dijo que había ido con Clara a casa de unos amigos de ella, que un chico le había dado algo de beber y le dio masajes y se empezó a relajar. Le contó que mantuvieron relaciones sexuales y que ella estaba como que no podía reaccionar y obviamente no quería. También precisó que cuando se lo contó no había notado ningún cambio en ella. Que desde que pasaron los hechos, hasta que se lo contó no le vio nada raro. Empezó a notar cambios más adelante, estaba más distraida, faltaba a clase, estaba más en su mundo.

Por eso no puede compartir la que suscribe la afirmación de la sentencia de que la declaración de la menor sobre los hechos esenciales guarda adecuada coherencia porque hay divergencias sustanciales en la dinámica sin que estas se puedan achacar al transcurso del tiempo. A Mariola fue la primera que le comentó lo de esa noche y como se ha indicado fue a finales de ese mismo verano. El segundo relato se produce con la denuncia, que tiene lugar siete meses y la declaración en instrucción tuvo lugar el 13 de marzo de 2018 y es en el juicio, tres años más tarde, cuando introduce nuevos detalles y comentarios del procesado como el de 'chiquita mierda que no le había dejado ni correrse', el que él la cogió, la tiró sobre la cama y se abalanzó encima de ella, que la penetró vaginalmente fuertemente y que luego la cogió para subirla encima de él, agarrándola.

Tampoco concurren, a juicio de la que suscribe este voto, indicios periféricos de calado que apuntalen o refuercen la versión de Encarnacion y que pudieran compesar la falta de consistencia. Los elementos corroboradores deben ser datos, ajenos y externos a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismos prueba bastante para la condena, sirvan al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito pero en este caso no los hay. Lo que señala la sentencia es que concurren corroboraciones periféricas de carácter objetivo que son el testimonio de su amiga Clara, el de Rubén y el informe pericial psicológico pero la que suscribe tiene una lectura diferente de la mismas.

En relación con el testimonio de Clara, lo que destaca la sentencia es que ella narró que al salir de la habitación vio al acusado y a Encarnacion subiéndose la ropa, precisando que ella tenía los pantalones a media pierna y Constancio subiéndose los suyos pero esta declaración no es del todo coincidente con lo que ella misma manifestó en fase de instrucción. En la investigación parece apuntar a que esa visión se produce en un momento anterior, tal y como la contextualiza. Dijo que 'En un momento dado la declarante fue con Rubén a una habitación Que estando en la misma la declarante no oyó nada raro, que es más, la declarante salió en un momento dado de la habitación y vio a Constancio y a Encarnacion en el salón, como subiéndose la ropa. Que la declarante le preguntó a Encarnacion que qué hacía y ella le dijo que simplemente se estaban dando un masaje.' A ello se suma que no cuadra bien el relato de ella con el de Encarnacion. Esta dice que se viste, toca un rato en la puerta de la habitación donde está su amiga para decirle que quiere irse y se enfada porque ella no sale. Esto parece no encajar con lo que narra Clara de que estuviera con los pantalones a media pierna, ya que eso supondría que caminó desde la habitación al salón así. También la testigo dijo que no notó nada raro en Encarnacion que hiciera pensar que había pasado un mal rato y no se enteró hasta la presentación de la denuncia.

En cuanto a la declaración de Rubén, como bien apunta la sentencia su valor es de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios y tiene una limitada eficacia demotrativa pero además, no puede dejar de hacerse mención a que aquel reiteró en el plenario, pese a las diversas e insistentes preguntas formuladas sobre este cuestión, que el procesado, nunca le dijo que hubiera mantenido relaciones sexuales con Encarnacion. Dijo que era cierto que cuando regresaban juntos en el coche, tras dejar a Clara y Encarnacion en Santa Cruz, Constancio le dijo buena relación en el sentido de que se había sentido muy bien con Encarnacion y así lo expresó en la fase de instrucción pero nunca dijo sexuales y que cuando dijo en fase de instrucción que él no escuchó ni vio nada en casa de Constancio que le hiciera pensar que las relaciones entre Constancio y Encarnacion no fueran consentidas era porque eso era de lo que se le acusaba. Además su relato también parece apuntar que la visión de la ropa subiéndose tuvo lugar antes de que ambos salieran de la habitación para irse de la vivienda ya que dijo Clara salió en un momento dado de la habitación y al regresar le dijo que los había visto como colocándose la ropa en el salón, sin que quedase claro si eso fue en el momento final cuando ya se iban o se refería al momento del masaje. Dijo que cuando salió de la habitación con Clara es porque le toca a la puerta Encarnacion diciendo que le estaba llamando la madre y que tenían que irse. Parece de este relato que ambos salen de la habitación y no, que Clara saliera y volviera a entrar. En instrucción lo que dijo fue que recordaba que una de las veces que Clara iba a salir de la habitación volvió a entrar diciéndole al declarante que Constancio se estaba subiendo los pantalones y Encarnacion vistiéndose.

Entiende la que suscribe que con ambas declaraciones no queda claro si esa visión de Encarnacion colocándose la ropa tiene lugar después del masaje, esto es mientras estuvieron en el salón, o después de haber estado en la habitación. En cuanto al comentario del procesado a Rubén no tiene entidad suficiente para considerarlo una corroboración periférica de la realidad de un contacto sexual.

En la sentencia también se hace referencia al informe psicológico forense sobre la veracidad del relato. Se expresa que la declaración de la menor ante los psicológos se corresponde, también y en lo primordial, con la versión de los hechos declarados tanto en la instrucción como en el acto del juicio y que el dictamen es que el relato es probablemente creíble. Tampoco se comparte que esta afirmación por cuanto el relato no es del todo coincidente, ya que introduce elementos diferentes en la narración sobre el masaje, así como los movimientos y actuaciones que se produjeron en el dormitorio. Por último no puede dejarse de hacer mención a que ha señalado el Tribunal Supremo que 'El perito no puede usurpar la función de valoración de la prueba que corresponde al Juez. Éste no puede convertirse en un mero espectador o convalidador de las apreciaciones de los peritos. Ni en la especifica área de evaluación de declaraciones de menores víctimas de abusos sexuales donde los estudios han llegado más lejos y los protocolos están mas estandarizados y han sido objeto de contraste; ni mucho menos, cuando se trata de declaraciones de personas que cuentan con mayoría de edad o la rozan, hasta el punto que por regla general esas periciales sobre testimonios de adultos han de rechazarse. Los cánones de examen de testigos mayores pertenecen al bagaje común de las máximas de experiencia. Cuando se trata de personas ya adultas o al borde de la mayoría de edad esas periciales han de ser manejadas no solo sin mimetismo, sino incluso con distancia crítica' ( STS 6 de abril de 2017). Clara fue entrevistada por las psicólogas en una sola ocasión, el 9 de agosto de 2018, esto es cuando le faltaban dos meses para cumplir los 17 años y las psicólogas consideraron probablemente creible el relato porque cumplía diez de los diecinueve criterios aplicados e indicaron que observaron síntomas de ansiedad y depresivos pero aclararon que ella hablaba de dos hechos fundamentales que los pudieron causar como los hechos denunciados y la separación de sus padres por lo que no podían determinar a que se debia. Considera la que suscribe que los elementos apuntados impidien que ese dictamen pueda considerarse un elemento corroborador.

Es cierto que la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo y no solo es deficiente el parámetro de la persistencia sino también el de corroboración no en clave de inveracidad sino en la de insuficiencia cualitativa, considero que la principal prueba de cargo no puede considerarse apta para enervar la presunción constitucional de inocencia o, cuando menos, para no abrir en el ánimo de quien suscribe este voto discrepante la brecha dubitativa siempre favorecedora de reo, lo que debiere desembocar en la libre absolución del acusado con declaración de oficio de las costas procesales.

Por todo lo anterior firmo el presente voto particular , que se incorporará al libro correspondiente y se notificará a las partes procesales con la resolución aprobada por la mayoría, en Tenerife , fecha 'ut supra'.

PUBLICACIÓN.- Publicado ha sido el anterior voto particular con la Sentencia que antecede el día de la fecha. Reitero fe.