Acerca de operadores lógicos
Última revisión
04/03/2022
Sentencia Penal Nº 51/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 54/2019 de 13 de Septiembre de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 50 min
Orden: Penal
Fecha: 13 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: PUEYO RODERO, JESUS AGUSTIN
Nº de sentencia: 51/2021
Núm. Cendoj: 48020370012021100326
Núm. Ecli: ES:APBI:2021:2739
Núm. Roj: SAP BI 2739:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª Planta - CP: 48001
Correo electrónico: audiencia.s1.bizkaia@justizia.eus
NIG P.V. : 48.04.1-18/000681
NIG CGPJ:48020.43.2-2018/0000681
Atestado n.º: NUM004
Hecho denunciado: ABUSOS SEXUALES
Juzgado Instructor: Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao / Sumario 70/2018
Contra: Nicanor
Procurador: MARTA MARTINEZ PEREZ
Abogado: GIOVANNA MIREN PEIRANO AZPIOLEA
Laura en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado: IÑIGO URIEN AZPITARTE
Procurador: ZURIÑE GALARZA LOPEZ
ILMOS. SRES./SRA.
D.ª REYES GOENAGA OLAIZOLA
D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
D. JESUS AGUSTÍN PUEYO RODERO
En Bilbao, a trece de septiembre de dos mil veintiuno.
Habiendo visto esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo Penal 54/2019, seguida por los trámites del Sumario, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, por un delito de AGRESIÓN SEXUAL, contra don Nicanor, representado por la Procuradora doña Marta Martínez Pérez y defendido por la Letrada doña Giovanna Miren Peirano Azpiolea.
Ha ejercicio la acusación particular doña Laura, representada por la Procuradora doña Zuriñe Galarza López y defendida por el Letrado don Íñigo Urien Azpitarte.
En representación del Ministerio Fiscal, ha intervenido doña Camino Fernández.
Expresa el parecer de la Sala, como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesus Agustin Pueyo Rodero.
Antecedentes
Hechos
Sobre las 03:00 horas del día 22 de septiembre de 2017, el acusado Nicanor, nacido en DIRECCION000 el NUM000 de 1999, hijo de Alvaro y Tamara y con DNI NUM001, sin antecedentes penales , se encontraba en la discoteca DIRECCION001, sita en el número NUM002 de la CALLE000 de Bilbao. Se encontraba, igualmente en el interior de dicho local, Laura, a quien el acusado conocía desde hacía años y con quien mantenía una relación de amistad. En un momento determinado, el acusado propuso a Laura salir a tomar el aire al exterior, lo que ella aceptó, dirigiéndose ambos al parking de DIRECCION002 y, a continuación, a la CALLE000, donde al llegar a la altura de su número NUM003, el acusado y Laura se pararon en la entrada de unos garajes particulares.
Una vez allí, de manera sorpresiva y guiado por el propósito de obtener satisfacción sexual, el acusado se abalanzó sobre Laura y comenzó a abrazarla y a besarla en la boca, pidiéndole Laura que parase, que no deseaba que siguiera; siendo así que pese a ello, el acusado haciendo caso omiso de la solicitud de Laura, continuó besándola hasta que Laura se logró separar de él.
Seguidamente, hallándose Laura con la espalda apoyada en una pared, y tras haberse zafado de Nicanor, éste, de manera inapropiada y guiado por idéntico ánimo libidinoso, se desabrochó el pantalón, para ,a continuación, coger la mano derecha de Laura e introducirla en su bragueta con el fin de que le tocase su pene. Sin embargo, Laura no se avino a sus deseos, sino que se opuso firmemente retirando su mano de la mano del acusado que la tenía agarrada, siendo así que en esta maniobra y de manera totalmente involuntaria, Laura llegó a tocar el pene del acusado, momento en que este sacó su miembro fuera del pantalón y, agarrando a Laura por la parte trasera de su cabeza, se la bajó tratando de poner su cara a la altura de su pene, lo que no llegó a conseguir al resistirse Laura, quien lo apartó con las dos manos, se incorporó, y se marchó del lugar en dirección a la discoteca DIRECCION001.
El acusado siguió a Laura hasta la discoteca, diciéndole que si le preguntaban dijera que habían salido para que le diera el aire y se pusiera mejor.
Una vez entraron en la discoteca, mientras Laura trataba de localizar a sus amigas, el acusado tocó sorpresivamente sus nalgas en varias ocasiones.
Fundamentos
Los hechos relatados como probados son constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los arts. 178 y 179 del Código Penal, en grado de tentativa, del que es responsable, en concepto de autor, el acusado Nicanor con arreglo al art. 28C. Penal.
El delito de agresión sexual se halla compuesto de los siguientes elementos típicos:
1.- La acción requiere la ejecución de actos que atenten contra la libertad e indemnidad sexual de otra persona (bien jurídico protegido), que en caso de que conlleven acceso carnal, bucal, anal o introducción de dedos u objetos determina una agravación de la pena.
2.- Los sujetos activo y pasivo pueden ser personas de uno y otro sexo.
3.- El medio o mecanismo comisivo, que lo diferencia del simple abuso, es la violencia como acto contrario a la integridad física de la víctima y/o la intimidación, como manifestación expresa o tácita de causación de un mal que persigue un menoscabo en la capacidad para consentir, ambos deben encontrarse en relación causal a fin de permitir el resultado de atacar la libre determinación del comportamiento sexual de la víctima, contradiciendo o menospreciando su libre capacidad y voluntad personal en este ambito.
En el supuesto enjuiciado no se acusa de utilización de estos medios, de modo que nos encontramos en el ámbito del abuso sexual .
4.- En el plano del tipo subjetivo, basta con el conocimiento y voluntad de la realización de los actos, sin necesidad de que concurra un especifico elemento subjetivo del injusto, como el ánimo libidinoso o lúbrico, que en definitiva, nada añade al dolo referido a los precedentes elementos objetivos del injusto, si bien la jurisprudencia continúa utilizando estos terminos de modo constante.
No será ocioso recordar lo indicado por la STS de 4 de julio de 2019 ( caso ' La Manada') ( ROJ : STS 2200/2019
Consecuencia de lo anterior, como decíamos en nuestra reciente sentencia 216/2019, de 24 de abril , 'se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que 'se consideran abusos sexuales no consentidos' los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad.
En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación ( vis phisica o vis moral ), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios.
Por eso hemos declarado en STS 953/2016 de 15 de diciembre, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.'... En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio.'.
La
1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos ( STC 140/1991, de 20 de junio);
2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;
3ª) De dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo ; y 138/1992, de 13 de octubre ) y,
4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.
Por citar una resolución que aborda de un modo general esta alegación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, mencionaremos la STS de 22 de marzo de 2017 ROJ: STS 1061/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1061 : 'La invocación de la presunción de inocencia, obliga constatar la existencia de : a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilói2ico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
A partir de lo expuesto, la valoración, en conciencia, de los diversos medios de prueba practicados y o reproducidos válidamente en el acto del juicio oral, conforme a los principios de concentración, unidad de acto e inmediación, art. 741 de la LECRIM, conducen a la sala a tener por probados todos los requisitos de este delito, con desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, artículo 24.2 de la Constitución, conclusión que transita a través de las siguientes premisas probatorias:
Los
' A)-....La
B) Por lo que a la
a) La declaración de la víctima ha de
La declaración de la víctima ha de
Por último, en lo que se refiere a la
Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).
Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.
En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.
Por tanto, los indicados criterios,
Asi mismo la STS de 04/07/2019 (Roj: STS 2228/2019 ) , realiza consideraciones interesantes sobre la testifical de la victima.
Pero recordemos que es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, va que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:
1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado de la acusación particular y de la defensa.
2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.
3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.
4.- 'Lenguaje gestual' de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.
5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.
6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.
7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.
8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.
9.- La declaración no debe ser fragmentada.
10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.
11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.
En este sentido, l
1.- No se aprecian, en su declaración, móviles de odio, resentimiento o venganza hacia el acusado, derivados de sus relaciones personales que puedan afectar a sus circunstancias y capacidades de incredibilidad subjetiva, ya que, de las declaraciones de Laura, el acusado y el resto de testigos, se desprende una buena relación estre ambos hasta la fecha de los hechos, incluso habian tenido un encuentro íntimo, 'se habian liado' en palabras de ambos, en enero de 2017 y siguieron tan amigos, así lo revela la cordialidad que destilan todas las declaraciones de los amigos respectivos de uno y otra a la entrada de la discoteca el día de los hechos.
Respecto a la hipotesis planteada por el acusado en el juicio, que le molestó a Laura, que, con posterioridad a su encuentro, se fuera con Marina,a la que Laura manifiesta que no conoce, no existe ni una sola prueba, a traves de algunos de los testigos que han declarado, de que Laura la conociera o de que viera o se enterara de este hecho.
2.- El relato de la perjudicada, al interponer la denuncia el 24 de diciembre de 2017, seis días después del hecho, a los folios 5-6, los whatsapp dirigidos la misma madrugada del hecho a su intima amiga Petra, ( a los folios 65-66, en su declaración en fase de instrucción, a los folios 135-136 obra el CD de la grabacion) y en el juicio, constituye un relato suficientemente mantenido y, añadiremos, que ,con las limitaciones propias de lenguaje que destila su declaracion - pues utiliza expresiones propias de ciertos sectores juveniles como 'en plan.. no sé' , 'y así' 'flipada' que, por momentos, reflejan un método indirecto de describirlo -detallado , coherente y lógico.
Así, declara que habían tenido un encuentro en enero de 2017, en el que 'se habían liado' en una discoteca, habiendo quedado después, como amigos. Coincide con el acusado en que, fue al DIRECCION001 con sus amigas Petra y María Virtudes, se encontraron al entrar con Nicanor y sus amigos, estuvieron hablando unos minutos, con posterioridad él le propuso salir fuera para que le diera el aire, porque estaba un poco bebida, aunque no se encontraba mal y eso hicieron,es muy probable que a la salida de la discoteca fumara un cigarrillo, seguido , dieron una vuelta hasta la zona de CALLE000 y 'ya pues eso', llegaron a una zona de garages, y en la pared el se abalanzo sobre ella y la besó en dos ocasiones y ella le dijo que parase, él se había desabrochado el pantalon, en realidad se refiere a la bragueta, le agarró la mano hacia su pene y la apartó aunque lo tocó, le dijo que parara, entonces el le agarró la cabeza y se la agachó hasta los genitales sin alcanzarlos, le empujó y se fue hacía la discoteca, el la siguió, antes de entrar le dijo que dijera a los demás que habia salido a tomar el aire, mientras buscaba a sus amigas el la sobó un poco por detrás, es decir la tocó el culo varias veces, ella apartaba con su mano, se encontraba agobiada, salió fuera, se sentó fuera a procesar lo ocurrido, se fue a una parada de taxis, se subió en uno y se fué a su casa.
Sobre lo ocurrido en el garage añade que, encontrándose apoyada contra la pared, cuya puerta no estaba abierta, cerca de la acera, y sin que hubiera apenas gente, Nicanor le agarró una mano e intentó y consiguió que le tocara la zona genital, llegó a tocar el pene, que tenía fuera, se la quitó, le dijo 'para', y lo hizo, pero seguido, intentó, agarrando con una mano su cabeza, bajándola hasta la cintura 'o así '; más adelante, a preguntas de la letrada de la defensa, declara que la zona del el garage no era muy iluminada, la iluminación 'no era despampanante', el intento de felación lo hizo agarrándole del pelo y bajando la cabeza hacia abajo no con fuerza extrema, sin pelea o sin quedarse con pelos en la mano, pero con cierta fuerza, la pilló desprevenida, porque cuando le apartó la mano del pene y le dijo que parara, pensó que 'ya valía', es decir que el pararia definitivamente; no hubo conversación, él no dijo nada, y ella le dijo varias veces que parara, el se mostró agresivo e insistente .
Respecto a las personas a las que relató los hechos, de modo igual a declaraciones anteriores, indica que, al llegar a casa avisó a sus padres que había llegado, en la cama la mandó a su mejor amiga, Petra varios wasaps contándole parte de lo ocurrido, estaba asustada y no sabía que hacer, horas despues en el mismo dia, fueron a Bilbao y le contó todo lo ocurrido, al día siguiente en el cumpleaños de María Virtudes, en una lonja de DIRECCION000, como se encontraba bastante mal y lloró, algunas amigas le preguntaron que le pasaba y les contó lo ocurrido, luego se fueron acercando más amigos, a unas diez personas aproximadamente, posteriormente se lo contó a sus padres y denunció los hechos.
Es importante consignar los
María Virtudes contesta tia que fuerte es un guarro, Laura contesta
Y despues de que María Virtudes le dice que es acoso sexual desde el primer momento en que le dijiste que no , responde Laura
Ha añadido a lo dicho en declaraciones anteriores (todas bastante más breves,lo que puede explicar algunas divergencias secundarias o de matiz que no alteran el mantenimiento de su relato ) que, a la salida de la discoteca con el acusado, estuvo fumando un cigarro, que pesa unos 56 kg y que mide 1,80 metros, que si bien trabajaba en la discoteca, y conocía a algunos empleados, pero que ,en ese momento, no se le ocurrió relatar a ninguno lo ocurrido, (en instrucción dijo que no tenía confianza con ninguno de ellos) .
Desde luego que un elemento corroborador de primer orden los constituyen los wasaps que poco despues de los hechos se intercambia con su amiga intima Petra.
Existen diversas testificales de referencia que, junto con la pericial médico-forense; dotan al relato de la denunciante de una fortificación secundaria, pero relevante, de su relato, especialmente del modo en que afloró a su conocimiento y de la génesis de la denuncia.
- Petra, amiga íntima y que es la primera persona a la que cuenta lo ocurrido, confirmar, al igual que María Virtudes, que fueron juntas a la discoteca, que entre la una y las tres perdió de vista a Laura, que la estuvo buscando y no la volvieron a ver, que al llegar a casa Laura le mando un whatsapp diciéndole que estaba agobiada y muy mal, le cuenta que Nicanor le ha llevado a un garaje, que la forzó y que le bajo la cabeza a la polla; quedaron ese mismo día, fueron a Bilbao, la vio mal ,agobiada, se sentía vejada y le dió mas detalles, que salieron a tomar el aire, que tenia confianza en él, que la llevó a una zona de garajes, que primero la besó, luego se desabrochó la bragueta del pantalón, y le llevó la cabeza a los genitales; a día siguiente, 23 de diciembre, en una fiesta de celebración del cumpleaños de María Virtudes, en una lonja de DIRECCION000, Laura se encontraba mal y ,como necesitaba desahogarse, se lo contó a varios, que al principio le costaba contarlo, cuando contó todo lo ocurrido, le dijeron que denunciara. Este dato lo confirman también sus amigas María Virtudes e Marta.
- María Virtudes, sobre el dia de su cumpleaños , relata que Laura se mostraba preocupada, empezó a llorar y les contó ,a unas diez personas, lo ocurrido : que Nicanor le dijo que saliera para tomar el aire, fueron hacia la plaza DIRECCION002, a la puerta de un garaje, se dieron dos besos, dato este que nadie ha expresado en toda la causa ( salvo el acusado , todo hay que decirlo ) ni siquiera otros amigos de Laura que declararon en fase de instruccion sobre lo que esta les dijo el dia del cumpleaños de María Virtudes, y que, curiosamente, en su declaración en fase de instrucción, a los folios 68-69 no relató, ya que en ella, en realidad, no hizo manifestación alguna, tampoco fue preguntada por ello, sobre lo que Laura dijo ese día. Volviendo a su declaracion en el plenario, manifiesta que Nicanor la empujó contra la puerta , que le cogió la cabeza y se la bajó hacia los genitales y que, al regresar a la discoteca , el le dijo a Laura que dijera que habían salido a tomar el aire.
- Marta, que el día de los hechos no estuvo con sus amigas, y que no declaró en fase de instrucción, declara que se enteró de ellos el día del citado cumpleaños, en el que Laura se puso a llorar, que se encontrada bebida, borracha, que Nicanor le dijo que salieran a tomar el aire, (no sabía de un encuentro anterior entre ellos), que fueron a un portón de un garaje, Nicanor la besó, la estuvo sobando, la empujó, la bajó la cabeza para tener sexo oral, se puso violento desde el principio, Laura al principio no quería denunciar.
Ofrece un dato que han negado los dos amigos de Nicanor: que le mandaron algunos whatsapp en el que le decían que no estaban a favor ni en contra de lo que hizo Nicanor, pero que no estaban de acuerdo, dichos whatsapp los borró; otro día los mismos fueron a la lonja citada y le pidieron a ver si Laura quería hablar con ellos pero Laura no quiso. Añade que no quiso dejar su móvil a la policía científica por preservar su intimidad .
El
En particular la STS , Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 742/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10259/2017 se concluye que estos informes '
Incluso, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 592/2017 de 21 Jul. 2017, Rec . 304/2017 se apunta la condena del acusado pese a que el informe pericia! concluyera que el relato del menor carecía de calidad narrativa y que no cabía excluir la posible sugestión de otros menores, pues 'los informes
(
En todo caso, en dicho informe, ratificado en juicio por su autora la doctora forense Dª Berta, procede destacar que la denunciante manifiesta apoyo psicológico por parte de una asociación que conoce la madre, lo que debe ser relacionado con la pregunta formulada por la letrada del acusado de ¿por que no le dijiste al medico forense que no recibía tratamiento psicológico ? porque , en realidad si que se lo dijo.
. En la exploración piscopatológica no se objetiva síndrome afectivo completo. Tras los hechos refiere haber presentado un malestar reactivo y sintónico con la situación vital que relata, no solicitó asistencia médica, si bien las intervenciones judiciales la provocan ansiedad reactiva dado que es un medio que desconoce .
1.- No apreciamos, en su declaración, un tono o actitud dubitativa: es cierto que, en ciertos momentos, utiliza expresiones habituales en el ámbito juvenil, un tanto indirectas, pero ha respondido con suficiente detalle a múltiples preguntas relativas a los hechos más graves objeto de acusación , en algún caso, incluso, con representación gestual del intento de felación.
2.- Es muy complicado y dificil pedirle a la testigo, datos sobre temperatura, olor del lugar, que no han sido objeto de pregunta expresa. Respecto a la conversación durante los hechos, ha relatado con claridad lo que ella le dijo y que él no dijo nada .
3.- Es una apreciacion irrelevante que falte el miedo o, al menos afectación, emocional en el relato de los hechos, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido. Es cierto que en el informe médico-forense a la fecha del reconocimiento, 16 de octubre de 2018, casi diez meses después de los hechos, no constata sintomatología ansiosa, aunque sí reactiva derivada de las citaciones judiciales, de modo que la actitud que muestra durante algunos momentos del interrogatorio, de tensión encaja con ese dato constatado por la perito.
4.- El relato de lo que hace la víctima durante los hechos no es, en si mismo, incoherente , ni apreciamos que carezca de sentido. Se pretende por dicha defensa una actitud de defensa dificil o a veces , imposible : que, desde el inicio, repela el ataque y se vaya del lugar. Pero se olvida que ,dentro de sus posibilidades y de las circunstancias en que se encuentra, frente a la persona con la que está (un amigo de instituto, y del pueblo con mutuos amigos comunes, con el que había tenido un encuentro anterior y en el que confiaba), cuando el se abalanza sobre ella, y le besa, le dice que pare; cuando el se desabrocha la bragueta y le lleva la mano al pene, muestra su oposición retirando la mano y le dice que pare; en ese momento cree, erróneamente, que va a detenerse, pero no lo hace, y la agarra del pelo, lo que la sorprende de nuevo, y le baja la cabeza hasta la cintura, ella le empuja con las dos manos y se va ¿Podemos pedirle algo más a una joven de 18 años en una situación como la descrita ?
En tal sentido la letrada opone que ella era mas alta que el acusado, lo cual es cierto, pero olvida un dato importante : la diferente complexión entre ella que, a pesar de medir 1,80 pesa 56 kg, mientras que el acusado,es visiblemente más fuerte , cursaba estudios de educación física y ese mismo día habia entrenado.
5.- Sí consideramos que la testigo ha explicado, de un modo suficientemente detallado y concreto, la violencia ejercida por el acusado: la agarró del pelo con una mano, con la fuerza suficiente para poderle bajar la cabeza hasta la cintura, pero tampoco fue muy fuerte ('no en plan de arrancarle pelo') . Es un contexto de sorpresa y estupefacción como el descrito, que no permite inferir una fuerza de tal entidad que cause alguna lesión, ni para requerir asistencia médica.
6.- La referencia a que no ha comparecido la familia de la denunciante para reducir su credibilidad, ni el agente que la tomó la denuncia, es una alegación probática huera, pues desconocemos las causas (su padre padece una encefalopatía segun informe medico-forense) su relevancia sobre qué aspecto de los hechos, más cuando parece obvio que se sinceraba mas facilmente con sus amigas.
7.- Es cierto ,como se opone, que habiendo recibido apoyo o ayuda psicológica de una asociación llamada por la testigo Juana, a la que debia ser asidua su madre, no se entiende la falta de aportación de informe o declaración testifical en tal sentido .
8.- Actitud de la denunciante tras los hechos. Las alegaciones de la defensa letrada del acusado se resienten de un planteamento previo sobre lo que una mujer adulta y asertiva deberia hacer: el hecho de que horas después, intercambie con su amiga íntima, whatsapp sobre lo ocurrido esa noche, mezclado con sus planes de ir a Bilbao por la tarde con ella a comprar ropa, que vayan y además le cuente, ya en persona, todo lo ocurrido, puede o no entenderse, puede o no ser compartible, pero no afecta a la coherencia de su relato. Pueden hacerse múltiples valoraciones subjetivas sobre lo que cada uno haría tras esa situación, más teniendo en cuenta la situación de confusión, y duda respecto a como proceder frente a un amigo al que conoce de toda la vida.
Sin dejar de consignar que las testigos de cargo, amigas de Laura, han admitido haber estado con ella y con su letrado en un bar, antes de ir a declarar en fase de instrucción, no consideramos que hayan declarado con parcialidad en favor de Laura, ya que ,como pretende la letrada ', María Virtudes y Marta ' no cuajan su declaración' sobre lo que relata Laura, pues ya hemos comentado alguna divergencia y alguna omisión. Otra cosa es que todas coincidan en el estado en que se encontraba de afectación emocional, y el modo en que relata lo ocurrido con cierta dificultad al principio. En concreto, no consideramos poco creíble la secuencia que todas ellas, incluida Laura relata: se encontraba mal, triste, le preguntaron que le ocurría, se echó a llorar, fue contando lo ocurrido, primero a sus mas allegados, y poco a poco, se fue acercando mas gente, hasta unas 10 personas aproximadamente, diciéndole todos que tenia que denunciar los hechos.
9.- No apreciamos atisbo de que los whatsapp intercambiados con Petra, su amiga intima, pocas horas después de los hechos, sean de mera complacencia o de preparación de una futura denuncia : resultan acusadamente espontáneos, pues si no ¿como se entremezclan algunos sobre los hechos, otros sobre el taxi que tomó y el precio que pagó, con otros sobre los preparativos para el día siguiente , los cuales ,por cierto, son explotados por la letrada para oponer que no es una actitud propia por parte de quien ha sido victima de una agresión sexual.
Concederemos que en dichos
Niega por completo todos los hechos objeto de acusación. Declara que el día de los hechos estuvo entrenando por la tarde, ya que estudia educación fisica, que salió por la noche con sus amigos. Que era amigo de la denunciante desde hacía años, y que, en enero del año 2017 tuvieron un encuentro íntimo y que ,con posterioridad, siguieron siendo amigos; respecto al día de autos, manifiesta que había acudido a la discoteca DIRECCION001 de Bilbao junto con sus amigos Vicente y Virgilio, se encontraron a la entrada, con Laura y sus amigos se saludaron, hablaron unos minutos y se separaron; posteriormente sobre la 1,40 horas- aunque es cierto que en instrucción dijo que sobre las 3,30 horas, porque dió por buena la hora que constaba en la denuncia interpuesta por Laura- la propuso salir a dar una vuelta, se dirigieron hacia la CALLE000, se detuvieron en la entrada de un garage, en un portón que estaba unos dos metros hacia dentro, se besaron sin que ella le dijera en ningún momento que parara, como no vieron un entorno íntimo porque pasaba bastante gente y no se encontraban a gusto , regresaron juntos a la discoteca, toda la zona de su recorrido estaba iluminada, tardaron unos 30-40 minutos en regresar a ella. Niega haberse abalanzado sobre Laura, haberla agarrado la mano para tocar su pene, haberle agarrado la cabeza y bajársela hacia su pene, ni haberla tocado el culo cuando regresaron a la discoteca.
Su divergencia respecto a la hora y las personas a las que aludió con posterioridad en particular a su amiga Marina, compañera de carrera, deriva de que, en un primer momento, no quería implicarla en los hechos.Con posterioridad, al encuentro con Laura, estuvo con Marina, que estaba en el pub ' DIRECCION003', entre las 2,30 y las 3 de la mañana, conforme a los whatsapp previos que se envío con ella, con posterioridad regresó a la discoteca y se reunió con sus amigos. Añade que es un poco más bajo que Laura.
Sobre los motivos de la denuncia de Laura, partiendo de su versión de que no es cierta, responde que no lo sabe, que quizá porque le vió con Marina con posterioridad, que la denunciante ha tenido un comportamiento difundiéndolo todo, que Laura y sus amigas se le han acercado a él y a sus amigos a reírse de ellos y propiciar encuentros indeseados. En fase de instrucción adujo otro motivo, que el hecho de que después de su primer encuentro quedaran como amigos con total normalidad puede que fuese un motivo de enfado para Laura. Declara que ha acudido a un psicólogo para abordar la ansiedad que le ha causado este procedimiento . No nos consta que haya aportado informe alguno.
Los
- Marina, compañera de estudios del acusado, declara que estuvo con el en la madrugada de ese día, cree que fue sobre la 1,30 horas, que se mandaron diversos whatsapp hasta que se reunieron en las escaleras de la disco; aportó, constan a los folios 312 a 317, dichos wathsapp que comienzan a las 2,26 horas y, al final, se reunen sobre las 3,41 hasta el final de la noche, estuvieron hablando, 'se liaron' y después cada uno se fue a su respectiva discoteca a recoger sus chaquetas, sobre las 6,24 horas ella le remitió un whatsapp a él, después le robaron el móvil. El acusado ,pasado un tiempo, le pidió que declarara ante el juzgado sobre su encuentro, aunque no le ha contado por qué hechos ha sido denunciado. Son temas íntimos y delicados, pero resulta un tanto extraño pedir a alguien declarar en favor de uno y no contarle nada de los hechos por los que uno es investigado.
-Los dos amigos y acompañantes del acusado esa madrugada, Vicente y Virgilio, confirman que fueron a la discoteca con Nicanor sobre la 1,30/2 horas, el encuentro con Laura y sus amigas, la salida posterior de Nicanor, su regreso a la discoteca y como volvieron los tres juntos a DIRECCION000 en metro sobre las seis de la mañana. Nada les contó Nicanor de su encuentro con Laura . Con posterioridad Vicente se enteró por su madre de que habia rumores en el pueblo de que Nicanor había abusado de Laura, no daba credito y se lo dijo a Virgilio, cuando ya estaba extendido el rumor tuvieron una reunión con Nicanor. Sobre la misma, Vicente declara que no recuerda lo que se habló en la misma, que no cree que su amigo les contara lo ocurrido, mientras que Virgilio declara que Nicanor les dio su versión, que no había hecho nada.
Es más importante el relato y actitud de estos dos testigos sobre un extremo que una amiga de la perjudicada, Marta ha mantenido en todo momento, que Vicente, en nombre de ambos, le mandó un wasap en el que decía , entre otras cosas, que no aprobaban lo hecho por Nicanor. Así ha sido curioso que, cuando la letrada de la defensa le estaba formulando la pregunta a Vicente de si, con posterioridad a los hechos se pusieron en contacto con Marta, para hablar con Laura, no ha esperado, siquiera, a que terminara de formularla, para negarlo, lo que contrasta con que ,en fase de instrucción, ante la misma pregunta ,respondiera que no recordaba ( al folio 385). Virgilio ha negado haber contactado con Marta para tal fin, tanto en instrucción como en el juicio oral.
Una vez que ya se conocía el hecho en DIRECCION000,ambos testigos relatan dos encuentros propiciados por Laura y sus amigas, uno en fiestas de DIRECCION000 en octubre de 2018, por lo que tuvieron que llevarse a Nicanor llorando a su casa. Si bien tanto Laura , como sus amigas, que han declarado como testigos ofrecen versiones contradictorias sobre dichos encuentros negando haber tomado la iniciativa de acercarse a aquellos, asi como de haberse reido del acusado .
Del delito es responsable, en concepto de autor directo, el acusado, que desplegó, voluntaria e intencionadamente, todos los movimientos corporales que tenían un inequívoco contenido y significado sexual que, conducían a la consecución del resultado lesivo al bien jurídico de la libertad sexual e integridad física de la víctima, art. 28 CP.
En cuanto al grado de desarrollo, de atender al delito de abuso sexual (abalanzarse, dar besos y agarrar la mano, y tocar el pene) nos encontrariamos en grado de consumación.
Pero la figura penal má grave, la de agresión sexual violenta con acceso bucal,que absorbe a la anterior, derivada de agarrar la cabeza y dirigirla hacia el pene, sin conseguirlo, se halla en un grado de tentativa inacabada, en la que el desarrollo de la misma ,tan incipiente y un tanto alejada del contacto con el pene, la introducción del mismo en su boca y las inherentes fricciones ; determinará ,conforme a lo dispuesto en el art. 16 CP, atendiendo al inicial grado de desarrollo y a la lejanía a la vulneración del bien jurídico, la rebaja de la pena en dos grados, conforme a lo dispuesto en el art. 62 CP.
Cumple razonar que el
La pena abstracta del tipo delictivo del art. 179 C P, prisión de seis a doce años, conforme a lo dispuesto en el art. 62 CP, debe ser rebajada en dos grados, hasta la pena comprendida entre los 18 meses y tres años, por lo que debemos valorar la ausencia de antecedentes penales y la gravedad de la conducta en la que no encontramos elementos que determinen la superación de la pena mínima, un año y seis meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo período, art. 56 CP.
De conformidad con lo dispuesto el art. 56,1, 2° y 57 CP, dada la entidad de los hechos punibles y la pena de prisión impuesta, procede imponer al acusado la pena accesoria de prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio y de acercarse a ella, a su domicilio y lugar de trabajo o centro formativo o asistencial a distancia inferior a 200 m. por un periodo de tres años.
La responsabilidad civil derivada de delito determinará la obligación del condenado a indemnizar a la víctima por los daños y perjuicios materiales y morales derivados del hecho ( arts. 109 y 113 y ss CP).
En cuanto a la determinación de la indemnización, sintetizando los principios generales por los que se rige la materia de la responsabilidad civil derivada del delito, debemos recordar, siguiendo los postulados de la STS n° 1.261/2.006, de 20 de Diciembre, que: 1) la sentencia debe contener una determinación del daño, en la medida de lo posible, como si de una acción civil se tratara, ejercida con independencia de lo penal; por cuanto la acción civil ' ex delicto ' no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal. 2) La estimación de la concreta cuantía objeto de la condena ha de ser razonada en los supuestos en que la motivación sea posible, y si no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente queda sujeta a normas preestablecidas. 3) Comprende también los intereses legales del artículo 576LEC, porque la Ley ordena que, si hay condena a una cantidad líquida, ésta devengará tal interés desde que se dicta en primera instancia y hasta la ejecución, si la sentencia es mantenida por el Tribunal que conozca del recurso. Se trata de una norma dictada sin duda para favorecer al acreedor colocado en situación a veces comprometida, siendo injusto que la posible pérdida del poder adquisitivo del dinero y su rentabilidad lo pierda quien ha visto satisfecha judicialmente su pretensión. 4) La fijación del 'quantum' es potestad del Tribunal de instancia: en casación sólo son impugnables las bases sobre las que se asientan. 5) La cuantía sólo es revisable cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y la sentencia sólo lo será cuando no fije -o lo haga defectuosamente- las bases correspondientes. Y 6) La indemnización comprende los perjuicios materiales (que han de estar probados) y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos.
A partir de lo expuesto,consideramos mucho más ajustada al daño moral sufrido por la víctima la cuantía reclamada por el Ministerio Fiscal, 3000 euros, que la de la acusación particular, 12.000 euros, que no ha realizado alegación o concreción alguna del mismo, dado que, la victima , al día siguiente de los hechos continuó con su vida normal , no consta afectación a sus actividades habituales, mas allá del daño moral derivado de verse atacada por un amigo con el que tenia buenas relaciones y en el que confiaba , asi como un pesar temporal derivado de los hechos y una desconfianza hacia ciertas relaciones sociales; más intereses del art. 576 LEC.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 124 CP y 240LECrim, recayendo una sentencia condenatoria se imponen al acusado las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular en la que no se aprecia temeridad ni mala fe, ni tampoco innecesariedad respecto a la función acusatoria del Ministerio Público, con respecto a la cual ha ofrecido aspectos de constraste, tanto en la reclamación penal como en la civil.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Nicanor, del delito de agresión sexual, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO por el mismo periodo, Así como la pena de PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con Laura, por cualquier medio y de acercarse a ella, a su domicilio, lugar de trabajo y centro formativo o asistencial, a distancia inferior a 200 m. y comunicarse con ella, por un periodo de 3 años.
Abonará las costas procesales incluidas las de la acusación particular.
Indemnizará a Laura en la cantidad de 3.000 euros más intereses del art. 576LEC.
Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 846 ter en el plazo de DIEZ días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia Provincial.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.