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02/09/2021
Sentencia Penal Nº 51/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 36/2021 de 03 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: SAIZ FERNANDEZ, ROBERTO
Nº de sentencia: 51/2021
Núm. Cendoj: 48020310012021100056
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1040
Núm. Roj: STSJ PV 1040:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/007865
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20069.31.2-2018/0007865
EXCMA. SRA. PRESIDENTA: Dª. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES MAGISTRADOS:
En Bilbao, a tres de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 36/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE, en nombre y representación de Alfonso, bajo la dirección letrada de D. JUAN ENRIQUE ALVAREZ FANJUL, contra sentencia de fecha 21/01/2021, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Primera - UPAD en el Rollo tribunal del jurado 1063/2018, por el delito de homicidio.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
'
Por el MINISTERIO FISCAL, se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia.
Por la ACUSACIÓN PARTICULAR, D. Doroteo y Dª Bernarda, se solicitó la desestimación del recurso y la estimación del recurso supeditado, apeciando la agravante de alevosía se condene al acusado a la pena de 20 años de prisión manteniendo el resto de los pronunciamientos y subsidiariamente, se ratifique íntegramente la sentencia de 21 de enero de 2021.
Por la ACUSACION POPULAR, Ayuntamiento de Urnieta, se solicitó la desestimación del recurso y la estimación del recurso supeditado y en consecuencia se condene a Alfonso como autor de un delito de asesinato por alevosía del art 139.1.1º en relación al art 22.1º del C.Penal, concurriendo la agravante de género del art 22.4, a la pena de 15 años de prisión e inhabilitación, manteniendo el resto de los pronunciamientos.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Se admiten los de la sentencia apelada
Fundamentos
El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación e interesado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.
La representación de D. Doroteo y de Dña. Bernarda, como acusación particular y la representación del Ayuntamiento de Urnieta, como acusación popular, han impugnado el recurso de apelación y formulado recurso supeditado de apelación, al no apreciarse por el tribunal del jurado la agravante de alevosía.
B
El motivo de impugnación va a ser estimado por las razones que seguidamente pasamos a exponer.
El artículo 22.4º Cp al disponer que es circunstancias agravante cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad, vincula el hecho delictivo que se comete por motivo de discriminación referente a razones de género con la víctima del mismo. Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior.
La LO 1/2015, de 30 de marzo, que introdujo la agravante de discriminación por razones de género en el Código penal, recoge en su Exposición de Motivos (parágrafo XXII) que: 'En materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito. En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género es entendido, de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo'.
Dicho Convenio, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, estableció como objetivos (artículo 1) proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia, y prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica; contribuir a eliminar toda forma de discriminación contra las mujeres y promover la igualdad real entre mujeres y hombres, incluida mediante la autonomía de las mujeres; concebir un marco global, políticas y medidas de protección y asistencia a todas las víctimas de violencia contra las mujeres y la violencia doméstica; promover la cooperación internacional para eliminar la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica; y apoyar y ayudar a las organizaciones y las fuerzas y cuerpos de seguridad para cooperar de manera eficaz para adoptar un enfoque integrado con vistas a eliminar la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica. Entendiendo por 'violencia contra las mujeres (art. 3, apartado a) ' la violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, incluyendo todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada; y por 'violencia contra la mujer por razones de género' (art. 3, apartado d) toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada.
La conclusión que se extrae de la normativa examinada es que la razón de introducir la agravante de discriminación por razones de género, en el Código penal, fue reforzar la protección especial que dispensaba hasta entonces el Código penal a las víctimas de violencia de género y doméstica, de acuerdo con los objetivos del Convenio n.º 210 del Consejo de Europa, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, entre los que se incluyen proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia, y prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, así como contribuir a eliminar toda forma de discriminación contra las mujeres.
La Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, en su artículo 2, ofrece un concepto general de víctima, considerando: a) Como víctima directa, a toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito. b) Como víctima indirecta, en los casos de muerte o desaparición de una persona que haya sido causada directamente por un delito, salvo que se tratare de los responsables de los hechos: 1.º A su cónyuge no separado legalmente o de hecho y a los hijos de la víctima o del cónyuge no separado legalmente o de hecho que en el momento de la muerte o desaparición de la víctima convivieran con ellos; a la persona que hasta el momento de la muerte o desaparición hubiera estado unida a ella por una análoga relación de afectividad y a los hijos de ésta que en el momento de la muerte o desaparición de la víctima convivieran con ella; a sus progenitores y parientes en línea recta o colateral dentro del tercer grado que se encontraren bajo su guarda y a las personas sujetas a su tutela o curatela o que se encontraren bajo su acogimiento familiar. 2.º En caso de no existir los anteriores, a los demás parientes en línea recta y a sus hermanos, con preferencia, entre ellos, del que ostentara la representación legal de la víctima. Las disposiciones de esta Ley no serán aplicables a terceros que hubieran sufrido perjuicios derivados del delito.
Se ha dicho por la jurisprudencia que la verdadera significación de la agravante de género es que la discriminación referente a razones de género comporta una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer ( SSTS 565/2018, de 19 de noviembre 223/2019, de 29 de abril; 257/2020, de 28 de mayo; y 457/2021 de 11 de febrero), asumiendo que la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad. Con la inclusión de esta agravante se amplía la protección de los derechos de las mujeres frente a la criminalidad basada en razones de género; delitos cuya agravación se justifica en que constituyen una manifestación específicamente lesiva de violencia, de desigualdad y dominación del hombre sobre la mujer ( STS 351/2021, de 28 de abril). No requiere la agravante de género, como se dice en STS 1374/2021, de 08 de abril, un elemento subjetivo específico entendido como ánimo dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer, pero sí que objetivamente, prescindiendo de las razones específicas del autor, los hechos sean expresión de ese desigual reparto de papeles al que es consustancial la superioridad del varón que adquiere así efecto motivador. Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de tales elementos que aumentan el injusto, porque colocan a la mujer víctima en un papel de subordinación que perpetúa patrones de discriminación históricos y socialmente asentados; y en lo subjetivo, que el autor haya asumido consciente y voluntariamente ese comportamiento que añade el plus de gravedad ( SSTS 59/2021, de 27 de enero; y 571/2020 de 3 de noviembre).
En el presente caso, las únicas víctimas de los hechos por los que se ha seguido este proceso y han sido parte en él ante el tribunal del jurado son D. Juan Miguel (como víctima directa), y sus padres y hermanos (como víctimas indirectas), pero no Dña. Carmela, que tampoco podría tener tal consideración, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de la víctima del delito, toda vez que no consta acreditado en las actuaciones que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito por parte de Alfonso; tampoco consta acreditado que haya sido cónyuge no separado legalmente o de hecho, ni persona que hasta el momento de la muerte o desaparición hubiera estado unida a D. Juan Miguel por una análoga relación de afectividad más allá de la que comporta la amistad, incluso estrecha e íntima, al constar en el relato histórico de los hechos que si bien Alfonso mantuvo una relación sentimental con Carmela durante varios años, esta terminó en verano del año 2017.
A lo ya señalado puede añadirse que no se han justificado en el proceso actos de violencia o ataque por parte de Alfonso contra Dña. Carmela por el hecho de ser una mujer; tampoco figuran daños en el relato de hechos probados de la sentencia apelada vinculados a Dña. Carmela, ni referencia específica a los mismos en su motivación, ni siquiera hay constancia de que Dña. Carmela haya presentado denuncia contra Alfonso por la comisión de actos de violencia contra ella, o de que haya mostrado algún interés en personarse en la causa para hacer valer su hipotético derecho.
No cabe, de otro lado, olvidar que el Derecho penal español está sujeto al principio de legalidad, de forma que nadie puede ser condenado sino por una conducta tipificada por ley, previa y cierta, norma jurídica que no podrá ser objeto de interpretación extensiva o aplicación analógica, en contra del reo ( STS 2911/2020, de 23 de julio; STS 1490/2021, de 27 de abril ), debiendo sujetarse por ello los Tribunales a los términos en los que el legislador ha definido el tipo, para determinar si, en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, concurre o no la referida circunstancia de agravación.
Puede concluirse, entonces, que si la aplicación de la agravante de género, prevista en el artículo 22. 4º Cp., exige que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma, en el caso enjuiciado, al no darse aquellos presupuestos, no puede ser aplicada dicha agravante de género.
La estimación del motivo de apelación comporta la inaplicación de la agravante de género con las consecuencias que en la determinación de la pena más adelante se dirán.
Se dice en la sentencia apelada, a la luz del criterio que por el Tribunal Supremo se consigna en su sentencia, de 24 de septiembre de 2020, que el dolo eventual surge cuando al sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción, que obra como causa del resultado producido. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado.
Destaca el tribunal sentenciador que entre la acción protagonizada por el acusado y el resultado de muerte producido existe un claro nexo causal, de suerte que la caída hacia atrás de Juan Miguel, fracturándose el cráneo por el impacto del golpe de la cabeza contra el suelo, es plasmación del riesgo generado por la conducta del acusado. Como signos externos indicadores del dolo de matar señala, de un lado, que la acción fue realizada por parte de una persona que sabía golpear, que entrenaba habitualmente con pesas, mancuernas, y sacos de boxeo, que conocía artes marciales, y en concreto, de acuerdo a su declaración y a la declaración de su amigo, Eloy, sabía Jiu-Jitsu; y de otro, la forma en que llevó a cabo el ataque y la zona del cuerpo de la víctima contra la que se dirigió el golpe -emprendió una veloz carrera, para, cogiendo impulso, golpear a Juan Miguel con fuerza en la cabeza, empleando su puño cerrado contra una víctima previamente seleccionada o escogida-. Pone de relieve, como dato objetivo, que la cabeza es zona altamente sensible para la vida humana. Y concluye que el acusado, cuando actuó como lo hizo, era plenamente consciente de que un ataque en estas condiciones aumentaba notablemente la probabilidad de crear un riesgo importante para la vida de la víctima. Es decir, el acusado se representó, porque cualquier otra persona en su lugar lo hubiera hecho, que era altamente probable que la víctima, Juan Miguel a consecuencia de este golpe sufriera, en cualquier caso, daños relevantes para su vida.
Tal razonamiento del tribunal
Aserciones como que el acusado no tenía conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal, o que no tenía una intención en realizar dicho acto, o que no imaginó las consecuencias que su acto podrían desencadenar, sustentadas únicamente en la propia versión de los hechos, en todo caso inoponible al relato histórico de los hechos declarados probados por el jurado, no pueden menoscabar la lógica argumental de la sentencia y la razonabilidad de entender que se cumplen en este caso los requisitos objetivos y subjetivos del dolo eventual. El motivo, por ello, debe ser desestimado.
24.2 ce) y el error en la valoración de la prueba.
Sostiene que la sentencia incurre en errores, como: 1) La fecha en que finalizó la relación entre el acusado y Carmela, que finaliza a mediados de julio del año 2.018, es decir, un mes antes de producirse los hechos (declaración en juicio Alfonso minuto 7:10). 2) En ningún momento del proceso se ha acreditado que practicase y conociese artes marciales, únicamente se ha dicho y así lo ha reconocido mi representado, que había comenzado a entrenar Jiu Jitsu, pero eso fue en el mes de abril de 2.018, es decir, 4 meses antes de los hechos. 3) Respecto de que el acusado entrenase con pesas, sacos y neumáticos en su domicilio para demostrar que el mismo entrenaba en casa, no ha quedado demostrado que se corresponde con la vivienda del mismo. 4) Que no se ha corroborado por ningún testigo, y que tampoco se ha acreditado mediante ninguna prueba que 'La noche del día 12 de Agosto del 2.018, Alfonso estaba vigilando y al acecho en la zona que sospechaba que se encontraba su ex pareja Carmela'; la realidad es que Alfonso declaró en fase de instrucción lo que consumió horas antes de los hechos (en la discoteca GU), y por temor, a decir lo que consumió ocultó el consumo de drogas, y prueba de ello son las conversaciones de WhatsApp, con su amigo Prudencio, de ellas se deduce claramente que por el interés que tenía en otra chica esa noche iba a beber para 'soltarse
El recurrente defiende que la agresión fue de frente. Todos los testigos, a excepción del portero ( Arcadio), manifiestan que Juan Miguel, se encontraba de frente al Ayuntamiento y de frente al agresor, de la misma manera, todos los testigos a excepción del Sr. Arcadio declaran que la agresión fue por delante o por el lateral derecho de la cabeza de Juan Miguel. Que el golpe de Alfonso fue un golpe fallido. La prueba pericial (Dra. Raimunda, forense que revisa a Juan Miguel a las 12:30 horas del día de los hechos), recoge que la exploración del plano cutáneo muestra: Ausencia de lesiones en región cráneo facial, y en sus consideraciones médico forenses, respecto del estado de salud del agredido-víctima, indica que el informado sufrió un TCE hacia las 5 horas del día 12 de agosto de 2.018, como consecuencia del cual se produjo una fractura de base craneal con irradiación desde cóndilo hasta hueso occipital derecho, hematoma subdural derecho con efecto masa y desplazamiento de la línea media, hematoma subdural laminar izquierdo, contusión hemorrágica frontobasal bilateral y frontal anterior bilateral, edema cerebral. En relación con el mecanismo de producción de las lesiones y relación de causalidad con el estado actual del paciente, refiere dos hechos distintos: Lesiones craneoencefálicas (fractura occipital) y lesiones hemorrágicas cerebrales, sobre las que considera que el mismo sufrió un TCE como consecuencia del impacto de alta intensidad de un objeto dotado de elevada energía en la región cefálica posterior, en la zona occipital derecha baja, próxima al cuello; que el mecanismo de producción señalado es compatible con lo descrito por los testigos, y que la situación clínica del informado se corresponde con la afección cerebral de las lesiones denunciadas. Que en la exploración practicada únicamente se han apreciado lesiones en antebrazo derecho, que por su inespecificidad y estadio evolutivo no permiten determinar el mecanismo de producción ni la data concreta. También, contestó la perito en el acto de la vista, a pregunta del Letrado de la acusación particular (minuto 6:57) que el paciente no tiene lesiones en ninguna parte, ni en la cara, ni en la cabeza, ni en el cuero cabelludo, lesiones de partes blandas no hay ninguna. Del contenido del informe forense emitido por la Dra. Raimunda, se extraen tres conclusiones; 1º Juan Miguel no presenta ninguna lesión en la cara, ni cuero. 2º Única lesión imputable a los hechos el TCE. 3º La posible compatibilidad recogida por la Dra. Raimunda, se debe a la declaración de Vicente, el cual manifiesta que el agresor llevaba algo en la mano con la que golpeó a Juan Miguel. Asimismo, alega que la Dra. Noemi, encargada de emitir el informe definitivo, concluye que 'La ausencia de lesiones cutáneas, que no se han apreciado ni en la autopsia, ni, lo que es más importante, en los reconocimientos médicos iniciales, obliga a definir un traumatismo o golpe de la cabeza con o contra un objeto necesariamente plano. De los escasos elementos que podrían obtenerse de los antecedentes descritos (pelea en la vía pública), salvo que la víctima hubiera sido agredida con un objeto de amplias dimensiones y de superficie completamente plana, la única explicación en rango de mayor probabilidad para su producción, es la de un golpe del cráneo contra el suelo. A mayor abundamiento de este razonamiento, la topografía de las fracturas resulta igualmente clarificadora, toda vez que consisten en dos líneas que nacen de la protuberancia occipital externa, que constituye un resalte óseo que sistemáticamente resulta afectado en las caídas hacia atrás, desde la propia altura con impacto contra el plano de sustentación.'; que 'Las lesiones encefálicas, que son la causa de la muerte, derivan directamente del traumatismo recibido en la parte posterior del cráneo.' Es decir, conforme después ratifica la propia Dra. Noemi en el acto de la vista, manifestando que 'es una fractura occipital derecha, que se extiende hasta la base del cráneo, pero es que, a su vez, existe otra fractura parasagital izquierda (minuto 34:55). Y añade la 'valoración toxicológica': 1º Alcohol, '....el margen cuantitativo del mismo es del 6,7%. 2º Drogas de abuso y psicofármacos 'La sola presencia en orina de Cocaína y Benzodiazepinas pudiera condicionar efectos en el finado en el momento de los hechos,...'.
Expuesta la situación de que la causa de la muerte y, lo que es más importante, que la única lesión que presenta Juan Miguel es provocada a consecuencia de una caída para atrás del mismo, y que, además, en el momento de los hechos, conforme a la prueba toxicológica practicada, se recogió en su organismo la presencia de alcohol y drogas, entre ellas la Benzodiazepinas (relajante muscular), sostiene el recurrente que no hay forma de concluir, razonablemente y sin vulnerar la presunción de inocencia de mi representado, que la caída de Juan Miguel fue a consecuencia de un golpe propinado por Alfonso, pues es bien sabido que cualquier lesión sobre un tejido blando ocasionaría al receptor del golpe algún tipo de herida, hematoma o rastro de la misma.
Frente al relato de hechos declarados probados por el jurado y a las inferencias que de los mismos extrae el tribunal, el recurrente ofrece su propia versión de los hechos, consecuente a una subjetiva valoración de la prueba y a sus personales inferencias, acordes con sus legítimos intereses defensivos, que no merece ser acogida.
El principio de presunción de inocencia otorga a toda persona acusada de un delito o falta que sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS, núm. 1752/2019, de 29 de mayo), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. Sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; 229/2003, de 18 de diciembre; y 738/2019, de 2019). No cabe, en consecuencia, entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el tribunal del jurado no satisfaga las expectativas de la parte recurrente.
No se cuestiona por el recurrente que en el caso enjuiciado se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, consecuentemente, válida. Niega, en cambio, que el contenido de dicha prueba contenga potencial incriminatorio suficiente para desvirtuar la presunción inicial de inocencia, desde la propia valoración de la misma, a partir de la cual deduce las inferencias que construye sobre un nuevo relato histórico, que le exime de la responsabilidad penal por la que fue condenado, y la reorienta hacia una de menor gravedad, sobre la que sustenta su solicitud de condena por un delito de lesiones o, subsidiariamente, por un delito de homicidio por imprudencia menos grave ( art. 142.2 Cp).
El artículo 846 bis c) de la LECrim. no consigna entre los motivos tasados en los que ha de fundarse el recurso de apelación la impugnación de la sentencia por error en la valoración de la prueba. Es, por tanto, la racionalidad de la valoración de la prueba, la racionalidad del proceso valorativo, lo que compete al tribunal de apelación ( STS, de 17 de Mayo de 2.013), que se excederá en sus funciones cuando pretenda realizar una función valorativa de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, vulnerándose, así, el derecho a un proceso con todas las garantías ( STS, de 9 de Octubre de 2.014). Y aunque se admitiera el motivo basado en el error de hecho, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para que pudiera prosperar, de acuerdo jurisprudencia reiterada, habrían de concurrir una serie de presupuesto que no se dan en el caso: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (vid SSTS 68/2.005, de 20 de enero; 360/2.005, de 23 de marzo; 521/2.005, de 25 de abril; 573/2.005, de 4 de mayo; y 597/2.005, de 9 de mayo, entre otras).
Debe, asimismo, entenderse con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que quedan excluidos del concepto de documento, a efectos casacionales y también de este especial recurso de apelación, todos aquellos que constituyan declaraciones personales incluida la pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental aunque aparezca documentada a efectos de constancia, al estar sometidas a la valoración del tribunal que la percibe con inmediación, ( STS. 1006/2000, de 5 de junio; 769/2004, de 16 de junio; 488/2006, de 8 de mayo). No son documentos, a efectos casacionales, ni las declaraciones del acusado, ni las de los testigos, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, ( SSTS, 26 de marzo de 2001; y 3 de diciembre de 2001).
Respecto de los errores que señala la parte recurrente debe adelantarse, agotando las garantías que impone el principio de tutela judicial efectiva, que ninguno de ellos puede considerarse como tal. La fecha en que finalizó la relación entre el acusado y Carmela (verano de 2017) fue incluida, entre otros extremos, en la primera parte del objeto del veredicto sin que conste solicitud de modificación al presidente del tribunal del jurado por parte de la defensa. El jurado declaró probado este hecho. La sentencia, en el apartado 2.2 del juicio de hecho (FD SEGUNDO), expuso que el acusado ha tratado, por un lado, de situar temporalmente la ruptura definitiva de su relación sentimental con Carmela de forma más cercana a los hechos, en concreto, en torno a mayo-junio del 2018, tras una primera ruptura en enero de ese mismo año; que la reanudación de la relación de pareja y por ende de la convivencia se habría producido a instancias de Carmela, cuando él ya había comenzado a interesarse por otra chica; y que, en torno a mayo de ese mismo año 2018, Carmela no volvió una noche a casa, comunicándole por whatsapp que dejaba nuevamente la relación. Estos extremos, se dice en la sentencia, en torno, fundamentalmente, a las fechas de la primera ruptura e incidencias posteriores, han sido radicalmente negados por Carmela, quién ha situado la fecha de la ruptura en el verano de 2017, sin reanudación posterior de la convivencia ni de la relación. Queda, por tanto, patente que el jurado ha otorgado mayor credibilidad al testimonio de la testigo, Carmela, que al del acusado, lo que no supone, a falta de otros elementos de prueba que lo contradigan, una valoración errónea o carente de razonabilidad.
El hecho de que el acusado practicase y conociese artes marciales y que entrenase con pesas, sacos y neumáticos en su domicilio, igualmente, fue incorporado en la primera parte del objeto del veredicto, sin que conste objeción alguna por parte de la defensa. El tribunal razonó que: '[...], el acusado ha admitido, en su declaración en el plenario, que tenía pesas y mancuernas en casa, que acudía al gimnasio Azken Portu, en la localidad de Irún, que entrenaba con asiduidad, porque le gustaba estar en forma, y que hacía tres meses que había empezado a practicar un arte marcial conocido como Jiu Jitsu. Le gustaba estar en forma, según el mismo ha admitido, por razón de su trabajo, como dueño de una empresa de mudanzas, en la que, lógicamente, hay que coger pesos como parte natural del trabajo. La forma física del acusado en la fecha de autos, queda igualmente acreditada por la fotografía nº 8 tomada en la época de los hechos, Agosto del 2018, aportada por las Acusaciones de forma previa al comienzo del juicio. Del simple examen u observación de la misma se demuestra que era un joven fibroso, que practicaba no sólo con pesas, sino también con un neumático, evidentemente, para fortalecer sus puños, teniendo, además, un tatami en el suelo. Esta fotografía, además, parece ser tomada en una habitación de la vivienda del propio domicilio del acusado, Alfonso, y denota, concluimos, una práctica deportiva asidua, que justifica dedicar una habitación de la vivienda particular de una persona a ejercitar los músculos. En este mismo sentido, su ex-pareja, Carmela, y también su amigo Eloy, han señalado que Alfonso acudía al gimnasio, incidiendo Carmela en que veía luchas, en que había tenido en casa diversos sacos de boxeos, cambiándolos cada vez por otros de mejor nivel. Había comenzado, además, según él mismo reconoce, de forma coincidente con la afirmación aportada por su amigo Eloy, a practicar Jiu Jitsu,...'. No hay error constatable de tal valoración del tribunal de instancia ni pueden considerarse ilógicas o poco razonables las inferencias que deduce del material probatorio, fundamentalmente de los testimonios del propio acusado, de su ex-pareja, Carmela, y de su amigo Eloy, pero, también, de la fotografía aportada por la acusación particular, y que refieren que el acusado era un joven fibroso, que practicaba no sólo con pesas, sino también con un neumático, evidentemente, para fortalecer sus puños, teniendo, además, un
Rechaza la parte apelante que la noche del día 12 de Agosto del 2.018, Alfonso estuviera vigilando y al acecho en la zona que sospechaba que se encontraba su ex pareja Carmela, y que, aproximadamente sobre las 4:30 horas de esa madrugada, Alfonso se encontrara con Carmela en la zona de la parada de taxis del Boulevard, y le recriminara a aquella, gritando y fuera de sí 'que estaba por Donostia de fiesta', llamándole 'puta', 'zorra. Sin embargo, habiendo sido incorporado tal hecho en la primera parte del objeto del veredicto y votado por el jurado favorablemente, no hay constancia de que se planteara objeción alguna al mismo por parte de la defensa. La sentencia consignó en el apartado que titula 'Primer encuentro' que: 'Sobre las 4.00 horas de esa madrugada, aproximadamente, el acusado se encontró, de forma casual, con su ex-pareja Carmela y su amiga Bárbara, en la zona, a la altura de la parada de taxis del Boulevard, y tuvo un encontronazo verbal con Carmela, al que cada una de las partes atribuye significación opuesta. En ningún caso fue, según la declaración de ambas partes, más la declaración de Bárbara, amiga de Carmela que también conocía a ambos, y estaba presente, un encuentro amigable. Además, según señalan las dos testigos, de forma perfectamente conteste entre sí, el acusado se dirigió a Carmela en términos tales como 'puta, zorra', 'qué haces en Donosti de fiesta', hasta el punto de que su amiga, Bárbara, tuvo que intervenir, y a partir de la intervención de la misma, pidiéndole que se marchara, que les dejara en paz, que sino llamaba a la Policía, las dos chicas se fueron juntas de ese lugar. Es más, preguntado el acusado sobre este extremo en su declaración en el plenario, expresamente manifestó que puede suponer que Carmela le dijo que se marchara, porque, según reelaboración posterior, no quería que le viera que estaba con Juan Miguel. Otro dato que ahonda en la imagen que nos ha sido trasladada del acusado, como varón controlador, posesivo, con su pareja, Carmela'.
De la mera lectura del párrafo transcrito no resulta deducible que el tribunal enjuiciador haya incurrido en error o que sus inferencias adolezcan de irracionalidad o falta de razonabilidad. Apoyándose en los testimonios de los testigos (acusado, Carmela y Bárbara) deduce que el primer encuentro del acusado con Carmela y su amiga Bárbara no fue amistoso, lo que no parece discutible, y que se produjeron la recriminación del acusado a Carmela por estar de fiesta y los insultos hacia ella de puta y zorra. Frente a tales testimonios el recurrente propone su personal versión, huérfana de elementos de corroboración y carente de credibilidad para el jurado.
En el apartado que titula 'Segundo encuentro', el tribunal cuestiona la credibilidad del testimonio del acusado, que sostiene que: '[...], abandonó el lugar, de vuelta a la cola de la discoteca GU, en sentido desde el puerto de San Sebastián hacia la entrada de la discoteca, con el objetivo de volver a entrar en el local. Como quiera que, según menta, la cola era importante, decidió volver a marcharse, y lo hizo nuevamente en dirección a la parada de taxis del Boulevard, caminando por la parte trasera del Ayuntamiento, esto es, por la calle Igentea', en razón a que carece de cualquier tipo de corroboración que la sustente, en que el acusado no optó, tras el encuentro con Carmela, por seguir en la cola en la parada de taxis, y marcharse de San Sebastián, sino que permaneció por la zona, de forma indeterminada o inconclusa, quedando de esta forma sin explicación la visión de la persona de Carmela en la calle en cuestión, en que, según dicen todos los testigos, también había gente, en número no inferior a 30 personas, en la calle Perujuantxo, en las inmediaciones del exterior del local 'SN', es decir, que no cualquier paso por la citada calle Igentea hubiera permitido la visión del interior de la calle Perujuantxo, que esta visualización únicamente hubiera sido posible en una deambulación por la parte central de la calle Igentea y/o en la forma más cercana a la calle Perujuantxo, sin ningún obstáculo visual en ambas calles, de modo que sólo de esta forma hubiera sido posible la visualización de Carmela, quien, según declaración de Alfonso iba caminando de espaldas al Ayuntamiento en dirección al 'SN'; pero esta forma de paso por la calle Igentea (es decir, lindando a la calle Perujuantxo, y sin gente que cortara la visión), tampoco ha sido argumentada por el acusado, quién, sin mayor explicación, señala que, al ver a Carmela caminando hacia el 'SN' de espaldas, fue detrás de ella, y cuando ya estaba dos o tres pasos por detrás, apareció Juan Miguel, le agarró de la cintura, a la altura de sus nalgas, y entonces él, en un acto de implosión, irreflexivo, le golpeó. Y concluye el tribunal sentenciador que este conjunto de elementos, derivados de la caracterización de ambas calles, de los locales de ocio nocturno en ellas existentes le lleva a considerar que este segundo encuentro, no fue en modo alguno accidental, fortuito, o producto del puro azar, sino que el acusado se quedó por las inmediaciones, controlando, vigilando, a Carmela, de forma más o menos directa. Valoración de la prueba que no puede tacharse de errónea, ni de ilógicas o irrazonables las inferencias que de ella deduce el tribunal, porque se sustenta en el testimonio de testigos y en elementos objetivos difícilmente rebatibles, como son el trazado de las calles o la ubicación de los edificios y de los locales de ocio en el entorno en que se produjeron los hechos.
El motivo por las razones expuestas no puede prosperar.
Efectivamente, al jurado se le planteó en el objeto del veredicto el hecho favorable al acusado siguiente: 'El acusado estuvo esa noche festejando su cumpleaños y por tal motivo, consumió distintas bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes. En concreto entre él y su amigo, Eloy, consumieron una botella de vino en la cena, varios chupitos, cinco cubatas, un gramo de cocaína y medio de MDMA a lo largo de toda la noche. Esta ingesta determinó que el acusado: a) tuviera notablemente afectada su capacidad para comprender la realidad y actuar de acuerdo a esta comprensión (12); b) tuviera afectada levemente su capacidad para comprender la realidad y actuar de acuerdo a esta comprensión (13). El jurado decidió, por unanimidad, respecto de los dos hechos, que 'No queda acreditado documentalmente que el acusado haya consumido alcohol o drogas'.
La presidenta del tribunal del jurado, razonó, a mayor abundamiento, que la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto, con cita de las SSTS, de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008, concluyendo que tales circunstancias no han quedado acreditadas en la causa.
Bastaría con lo expuesto para desestimar el motivo de impugnación. Sin embargo, debe recordarse que al motivo suscitado le da cobertura el artículo 846 BIS C) LECrim., que incluye entre los motivos en que ha de fundamentarse el recurso de apelación, que la sentencia haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil (b). Sobre esta cuestión, tiene dicho el Tribunal Supremo que no es infrecuente la jurisprudencia ( STS 90/2015, de 12 de febrero; 644/2014, de 7 de octubre; y 446/2013, de 13 de mayo), que se enfrenta a modificaciones fácticas en beneficio del reo, operadas en la sentencia de apelación, cuando el motivo formulado lo fue al amparo del apartado b) del art. 846 bis c), donde se desautoriza la sentencia de apelación en la medida en que lo que hace es cuestionar un hecho fuera del cauce que correspondía, que era previo al relativo al debate jurídico sobre calificación. Recuerda la STS, de 17 de enero de 2018 cuando la invocación tiene un carácter sustancialmente fáctico y no jurídico-penal, pues lo que hace realmente la parte es desviarse de los hechos declarados probados al traer de nuevo a colación la vulneración de la presunción de inocencia con respecto a la acreditación del elemento subjetivo del delito de malversación, ello supone abandonar la vía procesal de la infracción de ley y adentrarse otra vez en la cuestión probatoria, contradiciendo así la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECrim.) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECrim.) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12 de febrero; 892/2007, de 29 de octubre; 373/2008, de 24 de junio; 89/2008, de 11 de febrero; 114/2009, de 11 de febrero; y 384/2012, de 4 de mayo, entre otras muchas).
El jurado descartó la aplicación de la atenuante. Y lo justificó en que: 'Ninguna emoción, aunque sea socialmente compartida, justifica una respuesta violenta como la ejecutada por el acusado'. Menos aún, se añade en la sentencia apelada, un comportamiento como el examinado, en el que, ante la sola visión de la víctima en compañía de otro varón, se opta por atacar a éste, cuando la conducta enjuiciada no responde a un acto en modo alguno irreflexivo, sino producto de una situación -ruptura de la relación de pareja-, prolongada en el tiempo, que el acusado no aceptaba, que trataba de imponer su presencia a Carmela, y que controlaba su deambulación y los diversos entornos de la misma. Concluyendo que no puede admitirse la existencia de un estímulo que de forma proporcionada le llevara a actuar, y menos aún, que este estímulo pueda justificar socialmente la conducta cometida.
La sentencia apelada fundamentó el rechazo de la atenuante solicitada, además, en la ausencia en el caso enjuiciado de los presupuestos que la jurisprudencia ha considerado necesarios para su aplicación: 1) La existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS, de 13 de febrero de 2002), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( STS, de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS, 6 de octubre de 2000 ). 2) Ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción. 3) Debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. 4) Ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. 5) Que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia ( STS de 17 de julio de 2000). También, recuerda la Audiencia que la jurisprudencia no considera socialmente aceptados los estímulos relacionados con los celos, por lo que rechaza que puedan justificar la apreciación de una atenuante de arrebato, al menos cuando no concurran además situaciones patológicas de celopatía o de celotipia. Y razona que más allá de aquellos casos en los que los celos son el síntoma de una enfermedad patológica susceptible de otro tratamiento jurídico- penal (STS2 261/2010 de 28 de enero; y 632/2011, de 28 dejunio), no pueden dar lugar a la atenuante de arrebato u obcecación porque, por un lado, el desafecto no puede considerarse como un 'estímulo poderoso' para justificar la reacción violenta de la parte contraria, porque ninguna de las partes afectadas puede pretender tener un derecho a imponer su voluntad a la contraria, de manera que quien se sitúa en el plano injustificable de la prepotencia y la superioridad no puede pretender que su conducta se vea beneficiada por un reconocimiento de la disminución de su imputabilidad o culpabilidad' (STS2 86/2016 de 12 de febrero), ya que 'de lo contrario, estaríamos privilegiando injustificadas reacciones coléricas que, si bien se mira, son expresivas de un espíritu de dominación que nuestro sistema jurídico no puede beneficiar con un tratamiento atenuado de la responsabilidad criminal ( STS 261/2010 de 28 de enero).
Las razones del tribunal por lógicas, razonables y acordes con los criterios jurisprudenciales que se invocan, merecen pleno respaldo de este tribunal de apelación y, en consecuencia, el motivo impugnatorio ha de ser desestimado.
Tal como se recoge en la sentencia, el jurado descartó la aplicación de esta atenuante, dado que el acusado acude a dependencias de la guardia municipal de San Sebastián tras la llamada realizada por un agente de la Policía Municipal; en ningún caso acude sin previa intervención policial. El acusado acude a dependencias de la Guardia Municipal acompañado de abogado y no hace declaraciones. Y añade en la sentencia que se trataba de una persona que estaba perfectamente identificada desde el mismo momento de producirse los hechos, e igualmente localizada. No sólo no hizo ninguna declaración al personarse en dependencias de la Guardia Municipal, sino que en ningún modo podemos entender que en algún momento del procedimiento haya realizado un relato veraz y completo de lo ocurrido. Más bien al contrario, en legítimo ejercicio de su derecho de defensa, en todo momento ha tratado de minimizar la importancia de su actuación. En este contexto, la conducta desplegada por el acusado se compadece mal con una actuación dirigida a colaborar con la Justicia.
En consideración a las razones ofrecidas por el tribunal del jurado, que este tribunal de apelación comparte, y por los mismos motivos expuestos en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, el motivo de apelación se desestima.
En relación a la circunstancia atenuante de reparación del daño se ha dicho por el Tribunal Supremo que la misma está fundada en razones objetivas de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima, o al menos disminuirlo, dando satisfacción a ésta, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad. ( STS 654/2016, de 15 de julio, ATS, de 08 de abril de 2021 [ROJ: ATS 4351/2021
-ECLI:ES:TS:2021:4351ª], entre otras). Y, también, (vid. STS 94/2017, de 16 de febrero y todas las que allí se citan) que la jurisprudencia viene exigiendo que la reparación sea suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado; ha de ser significativa y reflejar una decidida voluntad de reponer la situación legal previa o de afrontar firmemente las consecuencias y perjuicios causados por su proceder ilegal ( SSTS de 25 de enero de 2012 y 270/2020, de 29 de mayo).
La sentencia apelada, una vez más, atiende a los criterios que ofrece la doctrina jurisprudencial sobre la reparación del daño en cuanto que su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico con el tope de la fecha de celebración del juicio y otro sustancial, cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos; siendo, así, que el Jurado rechazó la aplicación de esta atenuante, porque consideró que la petición de perdón no es sincera, ni en todo caso suficiente para reparar el daño moral producido por la muerte de Juan Miguel, tanto a los familiares del mismo. Y se añade en la sentencia, que, tratándose del ataque más grave que contempla el Cp en la tutela de bienes jurídicos personales, cual es la vida humana, la petición de perdón manuscrita no basta para reparar el daño causado, máxime cuando la misma ha tenido mínima entidad, en ausencia de actos pro-activos de carácter continuado y plural dirigidos a reparar el daño causado, en contraposición al permanente sufrimiento moral para los familiares más directos de Juan Miguel (sus dos padres, Doroteo y Bernarda, y sus dos hermanos, Doroteo y Estrella), como consecuencia de la acción de Alfonso.
Valoración y razonamiento que han de acogerse por lógicos, razonables y acordes con las reglas de conocimiento y las máximas de experiencia, y que comportan junto con los motivos expuestos en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, la desestimación del motivo de impugnación.
Cita la Audiencia Provincial la reciente sentencia del TS, nº 501/2020, de 9 de octubre, en la que el Alto Tribunal recuerda que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE), si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. Y, de acuerdo con aquel criterio, entiende que debe comprobarse si se ha producido un retraso en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones, que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Destaca que, en el caso de autos, los jurados han rechazado la aplicación de esta atenuante, considerando, intuitivamente, que la duración del procedimiento no es excesiva, ni superior a lo que parece ser o resultar la duración global de otros procedimientos. Señala que no se señalaron por la defensa períodos de paralización concretos y la duración global del proceso no es suficiente para apreciar la atenuante pretendida.
La jurisprudencia (por todos, AATS, de 16 de julio de 2020; y de 23 de julio de 2020) ha venido considerando respecto a la duración global del proceso, en orden a apreciar la atenuante con el carácter de muy cualificada, supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.
El motivo se desestima, además de por las razones ofrecidas por el tribunal de instancia, que compartimos, porque en el presente caso, considerando, como fecha de partida para el cómputo de duración del proceso, la más favorable para los intereses del recurrente, esto es, la de 12 de agosto de 2018, en que los hechos enjuiciados se produjeron, y la del dictado de la sentencia la del 21 de enero de 2021, y teniendo en cuenta que, debido al estado de alarma consecuente a la pandemia, se han podido producir algunos retrasos y ralentización del procedimiento, la duración del presente proceso (inferior a dos años y medio) ha de considerarse razonable, en contraste con la de procedimientos similares, considerando, además, que ni siquiera se aproxima a los períodos de duración que el Tribunal Supremo ha calificado de dilaciones indebidas. Tampoco pueden acogerse razones como que el proceso seguido ante el Tribunal del Jurado ha provocado que el recurrente se haya visto obligado a recurrir toda resolución dictada en él o que se haya visto privado de la posibilidad de una eventual conformidad en fase de instrucción, porque la decisión de recurrir una resolución es facultad de quien lo hace en ejercicio y garantía de sus derechos procesales, que ninguna clase de proceso puede limitar; porque el proceso que se ha seguido es el que legalmente correspondía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la LO 5/1995, de 22 de mayo; y porque la eventual conformidad en fase de instrucción es una mera hipótesis que no se refleja en la actitud procesal del recurrente, que, según propias palabras, "se ha visto obligado a recurrir toda resolución dictada". La personación del Ayuntamiento de Urnieta como acusación popular fue admitida por el Juez de Instrucción y no fue combatida como cuestión previa por parte de la propia defensa. La alegación de que dicha acusación popular ha actuado de manera temeraria o negligente por el hecho de haber calificado los hechos de asesinato, queda fuera del debate por ser ajena al motivo que se invoca y, en todo caso, no debiera ser necesario decir que calificar jurídicamente los hechos por quien está personado en la causa como acusación popular constituye el ejercicio de un derecho constitucional ( art. 125 CE), legalmente reconocido ( arts. 101 y 649 y ss. LECrim.).
Al jurado se le planteó como objeto del veredicto el hecho 4º, del siguiente tenor literal: ' Alfonso irrumpió por detrás de la víctima de modo súbito e inopinado, corriendo, dando un salto para tomar impulso antes de golpearle de arriba abajo por la espalda. Y le propinó con el puño derecho un golpe fuerte en la parte posterior de su cráneo, sin que Juan Miguel pudiese detectar la presencia del agresor. Con esta forma de actuar, el acusado eliminó toda posibilidad de defensa de la víctima. Esta ni tan siquiera pudo realizar intento defensivo alguno ínsito en el propio instinto de conservación que tenemos todas las personas. Además, el acusado se aseguró sin obstáculo alguno la comisión de la agresión perpetrada contra la víctima, garantizándose asimismo y paralelamente su plena integridad que no corrió riesgo alguno al no tener la víctima posibilidad alguna de defensa'. El jurado descartó la concurrencia de alevosía porque, de acuerdo con el hecho planteado en el objeto del veredicto, consideró que no se había probado que el ataque a D. Juan Miguel se produjera por la espalda.
En la sentencia, tras recoger los criterios jurisprudenciales sobre los elementos que han de concurrir para que se de alguno de los diferentes tipos de alevosía, se dice que en el caso de autos, no concurre la alevosía, porque tal y como la misma quedó configurada por parte de las acusaciones, estaba basada en que el ataque por parte del acusado a la persona de la víctima se produjo por la espalda, eliminando, de esta forma, cualquier posibilidad de defensa procedente del mismo, buscando el aseguramiento del resultado. Y, seguidamente, se afirma que el rendimiento extraíble de la prueba testifical nos sitúa en un contexto en el que no es posible declarar probado que este ataque se produjo de tal forma, dado que no hay unanimidad sobre este dato factual entre los testigos. Determinando que el resultado probatorio no ha sido en modo alguno concluyente sobre este extremo, por lo que la alevosía debe ser descartada.
Habiéndose planteado, de este modo, por las acusaciones particular y popular la posible concurrencia de la alevosía en el ataque por la espalda sufrido por la víctima, no cabe admitir ahora, modificando aquel planteamiento inicial y no constando que se haya cuestionado en el trámite de audiencia, previsto en el artículo 53LOTJ, el modo en que la presidenta del tribunal propuso al jurado el objeto del veredicto, o que se hubieran propuesto en el mismo trámite hechos alternativos que pudieran comportar otras formas de alevosía, una alternativa fáctica que no fue sometida al juicio de aquél y que supondría una modificación del relato histórico fundado en los hechos que el jurado declaró probados, al incorporar al mismo nuevos hechos. Ello supondría, además, como ya se ha expresado anteriormente, abandonar la vía procesal de la infracción de ley, cauce por el que ha de orientarse este motivo impugnatorio, y adentrarse otra vez en la cuestión probatoria, contradiciendo así la reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECrim.) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida.
Por las razones expuestas, el motivo de impugnación se desestima.
Dispone el artículo 138 Cp que el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años. De acuerdo con la regla 6.ª del artículo 66.1 Cp, en caso de que no concurran atenuantes ni agravantes los jueces o tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
La valoración de las circunstancias personales del autor de los hechos entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, tiene declarado el Tribunal Supremo (por todas, STS, 569/2020, del 30 de octubre; STS, 341/2021, de 23 de abril; y STS, 351/2021, de 28 de abril de 2021) que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a este, cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el Código. La gravedad de los hechos que se sancionan, hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento. Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta.
En el supuesto examinado, considerando la gravedad del hecho, que comportó el fallecimiento de una persona joven, con la que el acusado no tenía relación alguna, la forma en que llevó a cabo el ataque, incorporando una inusual violencia contra la víctima que asegurara el resultado, privando a aquella de cualquier recurso defensivo, el intento de continuar la agresión una vez desplomada la víctima en el suelo y privada de consciencia, la omisión de asistencia a la misma tras el ataque, y la huida del lugar de los hechos, y las circunstancias personales del acusado, que tal como se recoge en la sentencia, se trata de una persona que sabía golpear y entrenaba para ello, que, además, era perfectamente consciente de esta superioridad frente a cualquier sujeto ajeno al mundo de las artes marciales, consciente del daño que podía provocar con su acción y con limitados controles inhibitorios de los impulsos violentos, así como la falta de una actitud orientada a la reparación del daño causado, le hacen merecedor de una pena que, dentro de la franja penológica que contempla el artículo 138 Cp, y situándose en la mitad inferir de dicha franja exceda del mínimo legal sin menoscabo del principio de proporcionalidad.
De acuerdo con los antedichos criterios, este tribunal impone al acusado la pena de once años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y medida de libertad vigilada por tiempo superior a cinco años de la duración de la pena de prisión impuesta.
Se desestima el recurso supeditado de apelación. Se confirma la sentencia apelada en los demás extremos que no han sido revocados por la presente resolución.
Procede imponer las 6/7 partes de las costas procesales devengadas en esta instancia a la parte apelante y 1/7 parte de las mismas a las acusaciones particular y popular por partes iguales, como recurrentes en los recursos supeditados de apelación, de conformidad con lo que disponen los artículos 239LECrim. y 4 y 394 a 398LEC.
Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
1. Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Juan José González Belmonte, procurador de los tribunales y de D. Alfonso, contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de 21 de enero de 2021, que se revoca en lo que se oponga a la presente resolución.
2. Se declara que no concurre la circunstancia agravante de género.
3. Se impone a Alfonso la pena de once años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y medida de libertad vigilada, por tiempo superior a cinco años de la duración de la pena de prisión impuesta.
4. Se desestima el recurso supeditado de apelación.
5. Se confirma la sentencia apelada en los demás extremos que no han sido revocados por la presente resolución.
6. Se condena al pago de las 6/7 partes de las costas procesales devengadas en esta instancia a la parte apelante; y 1/7 parte de las mismas, por mitad y partes iguales, a las acusaciones particular y popular, como recurrentes en los recursos supeditados de apelación.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.