Sentencia Penal Nº 510/2005, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 40/2004 de 15 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00510/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo: 0000040 /2004 Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de LOGROÑO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000018 /2004

En LOGROÑO a quince de Diciembre de dos mil cinco.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta capital presidida por DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ, y compuesta además por las Ilmas. Sras. Magistrados DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA Y DOÑA MARÍA TERESA COBO SAENZ, ha pronunciado en NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

S E N T E N C I A Nº 232 DE 2005

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la presente causa penal, correspondiente al Rollo de Sala número 40/2004, derivado del Procedimiento Abreviado número 18/2004, instruido por el Juzgado de Instrucción número 5 de Logroño, seguido por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA Y FALSEDAD, contra D. Fidel, mayor de edad, con D.N.I. número NUM000, nacido el día 14 de mayo de 1926, sin antecedentes penales; con domicilio en la CALLE000 número NUM001-NUM002-NUM003 a NUM004 de Logroño, no estando privado de libertad por esta causa, cuya solvencia parcial queda acreditada en autos, estando representado por la Procuradora Sra. Teresa Zuazo Cereceda y defendido por el Letrado D. José Gullon Rodríguez; en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL como Acusador Público; COLEGIO AGENTES COMERCIALES DE LA RIOJA, como Acusación Particular, estando representado por la Procuradora Sra. Teresa Puron Picatoste y defendido por el Letrado D. Santiago Millones Mato; en el que ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-A) Resulta probado y así se declara que el acusado Fidel, nacido el día 14 de mayo de 1926 y sin antecedentes penales, ejerció el cargo de Presidente del Colegio de Agentes Comerciales de La Rioja desde el día 30 de noviembre de 1963 hasta el día 4 de junio de 1999, fecha en que fue suspendido en sus funciones por la Junta de Gobierno del Colegio de Agentes Comerciales de La Rioja en sesión celebrada el 4 de junio de 1999, convocada para impugnar un acta anterior de 29 de enero de 1995, que obraba en el folio 100 del libro de actas, por desconocerse su existencia, y que se había apreciado como consecuencia de la actividad de los miembros de la comisión de revisión de cuentas designada por la Junta General Extraordinaria del Colegio para los ejercicios 1997 y 1998, por la que se constató que, a la vista de los datos comprobados por la Comisión, se había encontrado sin justificar una partida o cantidad de 1.200.000 pts., en relación con la cual se había encontrado, a su vez, un acta de fecha 29 de enero de 1995, en la que se autorizaba la concesión de la cantidad de 100.000 pts. mensuales en concepto de gastos de administración y ayuda al presidente, pero sin que se hiciese mención a este capitulo en ninguno de los ejercicios anteriores, además de no haber sido reconocido por los miembros de la junta de gobierno.

Posteriormente, en 8 de julio de 1999, por Fidel, se dirigió escrito a la Junta del Colegio, por el cual presentaba su dimisión.

El acusado, D. Fidel, desde la fecha en que comenzó a ejercer el puesto de presidente del Colegio de Agentes Comerciales de La Rioja, tuvo firma reconocida para gestionar la actividad propia del Colegio, en la que se veía auxiliado por un empleado del propio colegio que cumplía las directrices fijadas por él.

B) Durante el periodo de tiempo comprendido entre los años 1990 a 1998, en el que se encontró al frente del Colegio, Fidel, realizó diversas extracciones de los fondos del Colegio, mediante su disposición en metálico en las cuentas que el Colegio tenía en diversas entidades bancarias, con domicilio en Logroño, como eran:

Banco Exterior de España, con nº de cuenta NUM005.

Banco Central, con número de cuenta NUM006.

Banco Popular, con número de cuenta NUM007.

Banco Zaragozano, con número de cuenta NUM008.

Caja de Ahorros de La Rioja, con número de cuenta NUM009.

Banco Exterior de España, con número de cuenta NUM010

Banco Exterior de España, con nº de cuenta NUM011.

Asimismo, efectuó diversas disposiciones mediante el uso de tarjeta Visa suscrita por el Colegio de Agentes Comerciales con la Entidad Caja Rioja a favor de D. Fidel, con nº de tarjeta NUM012 vinculada a la cuenta NUM013.

El acusado, Fidel, dispuso de estos fondos del colegio sin aplicarlos a las necesidades o gastos del mismo, sino en su propio beneficio.

C-a) Durante el indicado periodo de tiempo, comprendido entre los años 1990 a 1998, llevó a cabo las siguientes disposiciones y gastos sin justificación:

- Durante el año 1990 en la contabilidad llevada a cabo por el acusado se apreciaron las siguientes carencias documentales.

- Se dispone de extracto en cuenta "Banco Zaragozano" nº NUM008 y trascripción de la cuenta "Banco Exterior de España" nº NUM014. De la lectura del libro de actas se conoce la existencia de una cuenta en "Banco Central", cuyos extractos no se poseen, de los saldos que aparecen en el citado libro se deduce que el movimiento de esta cuenta es prácticamente nulo.

- Se dispone de un libro de ingresos y gastos, que a diferencia de otros años no incorpora las sumas totales del ejercicio a continuación de las últimas anotaciones del mes de diciembre.

- Las facturas y comprobantes como se repite en todos los años, presentan carencias, y se observa la falta de rigor en la conservación y acreditación del gasto, no teniendo más justificantes que los recibos de nóminas y seguridad social, a partir del mes de junio.

Por ello, se obtuvo en relación con este año el resultado general siguiente:

Los registros resultan incompletos. Del examen de la documentación, se deduce la disposición de 550.340 pts. de las que el perito manifiesta simplemente la falta de justificantes o aplicación y llama la atención sobre la precariedad de documentos e información, de ellos.

- 489.915 pts. aparecen como gastos de viaje, juntas y gratificaciones en las anotaciones del libro de ingresos y gastos de los que se ha alcanzado evidencia de que se hayan producido.

- 60.425 pts. de parte de disposiciones sin justificación ni correspondencia con gastos.

Los registros resultan incompletos. Del examen de la documentación, se deduce la disposición de 550.340 pts. de las que el perito manifiesta simplemente la falta de justificantes o aplicación y llama la atención sobre la precariedad de documentos e información, de ellos.

- 489.915 pts. aparecen como gastos de viaje, juntas y gratificaciones en las anotaciones del libro de ingresos y gastos de los que no se ha alcanzado evidencia de que se hayan producido.

- 60.425 pts de parte de disposiciones sin justificación ni correspondencia de gastos.

b) Durante el año 1991 en la contabilidad llevada a cabo por el acusado del Colegio se apreciaron las siguientes carencias documentales.

Se dispone de extracto en "Banco Zaragozano" nº NUM008 y extracto de "Banco Exterior de España" nº NUM014 desde 25/10/91 hasta 03/12/91.

De la cuenta nº NUM014 de "Banco Exterior de España", se dispone de la trascripción de los extractos desde 01/01/91 hasta 03/12/91, a través del informe del Sr. Ricardo, faltan los movimientos comprendidos entre 03/12/91 a 31/12/91, por lo que las conclusiones tendrán carácter personal.

No se disponen de facturas ni comprobantes de este ejercicio, a excepción de los seguros sociales y los recibos de nóminas, con lo que hemos obtenido los gastos de las anotaciones del libro de ingresos y gastos que el Colegio confecciona y de los extractos bancarios.

Por ello, se obtuvo en relación con este año el resultado general siguiente:

No existen registros contables de todo el año. Del examen de la documentación, se deduce la disposición de 530.942 pts. de las que el perito manifiesta simplemente la falta de justificantes o aplicación y llama la atención sobre la precariedad de documentos e información.

- 189.132 pts. de gastos de viaje y atenciones de los que no tiene constancia el perito de que se hayan producido.

- 341.810 pts. de parte de disposiciones sin justificación o correspondencia con gastos.

c) Durante el año 1992 en la contabilidad llevada a cabo por el acusado del Colegio se apreciaron las siguientes carencias documentales.

- Se dispone de extractos en cuenta "Banco Exterior de España" nº NUM014, "Banco Zaragozano" nº NUM015 y "Banco Exterior de España" nº NUM016.

- De la cuenta nº NUM014 de "Banco Exterior de España", faltan los movimientos comprendidos entre 01/01/92 a 03/01/92.

- Se dispone de un libro de ingresos y gastos, pero únicamente confeccionado hasta el mes de julio.

Esta circunstancia limita la veracidad de las conclusiones al concepto recogido en el extracto bancario y a la conservación de los documentos soportes (facturas y comprobantes).

Las facturas y comprobantes como se repite en todos los años, presentan carencias, y se observa la falta de rigor en la conservación y acreditación del gasto, en este año cobra especial importancia por cuanto no se conservan o no se tienen facturas de obras realizadas en la sede.

Por ello, se obtuvo en relación con este año el resultado general siguiente:

No existen registros contables de todo el año. Del examen de la documentación, se deduce la disposición de 4.956.459 pts. de las que el perito manifiesta simplemente la falta de justificantes o aplicación y llama la atención sobre la precariedad de documentos e información, con más trascendencia este año por cuanto se han realizado inversiones, poniendo en duda la veracidad de las conclusiones alcanzadas.

46.200 pts. de gastos de viaje, juntas y atenciones de lo que no tiene constancia el perito de que se hayan producido.

4.110.259 pts. de parte de disposiciones sin justificación o correspondencia con gasto.

Existe constancia de la realización de obras, adquisición de equipos informáticos... etc. Aparecen pagos por 1.940.000 pts. presumiblemente de obras de las que se desconoce el importe y naturaleza de las mismas. Así mismo según acta de 31 de Diciembre de 1993 se aprueba una cuantía mensual con efectos desde "inicio de obra" por 200.000 pts. mensuales en concepto de gastos de representación. El perito se limita a poner de manifiesto la existencia de estos hechos sin poder cuantificar las aplicaciones que hayan podido producirse en razón a la falta de documentación.

d) Durante el año 1993 en la contabilidad llevada a cabo por el acusado del Colegio se apreciaron las siguientes carencias documentales.

Se dispone de extractos en cuenta "Banco Exterior de España" nº NUM014, "Banco Central Hispano" nº NUM017, "Banco Zaragozano" nº NUM008 y "Banco Exterior de España" nº NUM016, y no de los comprobantes de las operaciones en ellos reflejados.

De la cuenta nº NUM014 de "Banco Exterior de España", faltan los movimientos comprendidos entre 06/05/93 a 13/05/93, 04/11/93 a 09/11/93 y 16/11/93 y 16/11/93 a 18/11/93.

No se dispone de ningún libro que recoja anotaciones contables, ingresos, gastos, etc.

Esta circunstancia limita la veracidad de las conclusiones al concepto recogido en el extracto bancario y a la conservación de los documentos soportes (factura y comprobantes).

Las facturas y comprobantes como se repite en todos los años, presentan carencias, y se observa la falta de rigor en la conservación y acreditación del gasto.

Por ello, se obtuvo en relación con este año el resultado general siguiente:

No existen registros contables. Del examen de la documentación, se deduce la disposición de 1.408.100 pts. de las que el perito manifiesta simplemente la falta de justificantes o aplicación y llama la atención sobre la precariedad de documentos e información, de la cifra expresada:

- 127.000 pts. de gastos de viaje y atenciones de los que no tiene constancia el perito de que se hayan producido.

- 1.299.100 pts. de parte de disposiciones sin justificación o correspondencia con gasto.

e) Durante el año 1994 en la contabilidad llevada a cabo por el acusado del Colegio se apreciaron las siguientes carencias documentales:

Se dispone de extracto en cuenta "Banco Exterior de España"nº NUM014, "Banco Central Hispano" nº NUM018 y "Banco Zaragozano" nº NUM008.No se dispone de la totalidad de la documentación bancaria que corresponde a los extractos.

No se dispone de ningún libro que recoja anotaciones contables, ingresos, gastos, etc...

Esta circunstancia limita la veracidad de las conclusiones al concepto recogido en el extracto bancario y a la conservación de los documentos soportes (facturas y comprobantes).

Las facturas y comprobantes como se repite en todos los años, presentan carencias, y se observa la falta de rigor en la conservación de documentos y acreditación del gasto.

Por ello, se obtuvo en relación con este año el resultado general siguiente:

No existen registros contables. Del examen de la documentación, se deduce la existencia de disposiciones de 1.622.769 pts. de las que el perito manifiesta simplemente la falta de justificantes o aplicación y llama la atención sobre:

- Precariedad en la información.

f) Durante el año 1995 en la contabilidad llevada a cabo por el acusado del Colegio se apreciaron las siguientes carencias documentales.

Existe un acta de 31 de Diciembre de 1993 de la Junta de Gobierno en la que se aprueba una asignación de 200.000 pts. mensuales en concepto de gastos de representación.

Así mismo se da cuenta de la contratación desde hace dos meses (Octubre 1992) de una señorita para funciones administrativas de apoyo sin que durante 1994 aparezca constancia de este gasto ni aparezca cotización de Seguridad Social o factura.

De 1.622.769 pts. 20.000 pts. corresponde a un gasto por "invitación al Colegio de Gerona" que no ha podido constatarse y el resto 1.602.769 pts. disposiciones sin justificación o correspondencia con gasto.

Se dispone de extracto en cuenta "Banco Exterior de España" nº NUM014, "Caja Rioja" cuenta nº NUM009, "Banco Central Hispano" cuenta nº NUM018 y "Banco Zaragozano" nº NUM019, y no de los comprobantes de las operaciones en ellos reflejadas.

No se dispone de ningún libro que recoja anotaciones contables, ingresos, gastos, etc.

Esta circunstancia limita la veracidad de las conclusiones al concepto recogido en el extracto bancario y a la conservación de los documentos soportes (facturas y comprobantes).

Las facturas y comprobantes como se repite en todos los años, presentan carencias, y se observa la falta de rigor en la conservación y acreditación del gasto.

Por ello, se obtuvo en relación con este año el resultado general siguiente:

No existen registros contables. Del examen de la documentación, se deduce la disposición de 1.573.241 pts. de las que el perito manifiesta simplemente la falta de justificantes o aplicación y llama la atención sobre la precariedad de documentos e información, corresponde esta cifra a:

- 1.200.000 pts. de asignación de gastos de representación.

- 102.717 pts. de gastos de viaje y atenciones de los que no tiene constancia el perito de que se hayan producido.

- 270.524 pts. de parte de disposiciones sin justificación o correspondencia con gasto.

g) Durante el año 1996 en la contabilidad llevada a cabo por el acusado del Colegio se apreciaron las siguientes carencias documentales.

Se dispone de extracto en cuenta "Banco Exterior de España" nº NUM014, "Caja Rioja" cuenta nº NUM009, "Banco Central Hispano" nº NUM018 y no de los comprobantes de las operaciones en ellos reflejadas.

No se dispone de ningún libro que recoja anotaciones contables, ingresos, gastos etc...

Esta circunstancia limita la veracidad de las conclusiones al concepto recogido en el extracto bancario y a la conservación de los documentos soportes (facturas y comprobantes).

Las facturas y comprobantes como se repite en todos los años, presentan carencias, y se observa la falta de rigor en la conservación y acreditación del gasto.

Por ello, se obtuvo en relación con este año el resultado general siguiente:

No existen registros contables. Del examen de la documentación, se deduce la disposición de 1.821.203 pts. de las que el perito manifiesta simplemente la falta de justificantes o aplicación y llama la atención sobre la precariedad de documentos e información.

- 1.200.000 pts. de asignación de gastos de representación.

- 127.000 pts. de gastos de viaje y atenciones de los que no tiene constancia el perito de que se hayan producido.

- 494.203 pts. de parte de disposiciones sin justificación o correspondencia con gasto.

h) Durante el año 1997 en la contabilidad llevada a cabo por el acusado del Colegio se apreciaron las siguientes carencias documentales.

El soporte contable, insuficiente para la finalidad pretendida, consiste en un libro de caja, en el que se observa que existen pagos y cobros no contabilizados.

No hay otros registros auxiliares (bancos, ingresos y gastos, etc.)

No se dispone de la totalidad de los comprobantes o documentos soporte de los gastos e ingresos incurridos, y en muchos documentos carecen de los requisitos mínimos que debieran contener.

Por ello, se obtuvo en relación con este año el resultado general siguiente:

No existen registros contables, con excepción del mencionado libro de caja. Del examen de la documentación, se deduce la disposición de 2.527.673 pts. de las que el perito manifiesta simplemente la falta de justificantes o aplicación y llama la atención sobre la precariedad de documentos e información, de esta cifra corresponde:

- 1.200.000 pts. de asignación de gastos de representación.

- 327.800 pts. de gastos de viaje y reuniones de los que no tiene constancia el perito de que se hayan producido.

- 999.783 pts. de parte de disposiciones sin justificación o correspondencia con gasto.

Pongo especial énfasis en la discrepancia existente con el informe de auditoria y el elaborado por la comisión.

i) Durante el año 1998 en la contabilidad llevada a cabo por el acusado del Colegio se apreciaron las siguientes carencias documentales.

El soporte contable, insuficiente para la finalidad pretendida, consiste en un libro de caja, en el que se observa que existen pagos de gastos e ingresos no contabilizados.

No hay otros registros auxiliares (bancos, ingresos y gastos, etc...)

No se dispone de la totalidad de los comprobantes o documentos soporte de los gastos e ingresos incurridos, y en muchos documentos carecen de los requisitos mínimos que debieran contener.

Por ello, se obtuvo en relación con este año el resultado general siguiente:

No existen registros contables, con excepción del mencionado libro de caja. Del examen de la documentación se deduce la disposición de 1.438.570 pts. en las que el perito manifiesta simplemente la falta de justificantes o aplicación y llama la atención sobre la precariedad de documentos e información, cifra que comprende:

- 1.200.000 pts. de asignación de gastos de representación.

- 201.130 pts. de gastos de viaje y reuniones de los que no tiene constancia el perito de que se haya producido.

- 37.440 pts. de parte de disposiciones sin justificación.

Se originó un total por disposiciones sin justificar llevadas a cabo por el acusado que ascendió a la cantidad de 16.429.297 pesetas (98.742,06 euros).

i) Esta cantidad total corresponde a dichas disposiciones sin justificar llevadas a cabo durante los años 1990 a 1998, en las cuantías, desarrolladas con anterioridad en este relato, siguientes:

1990 550.340

1991 530.942

1992 4.956.459

1993 1.408.100

1994 1.622.769

1995 1.573.241

1996 1.821.203

1997 2.527.673

1998 1.438.570

TOTAL 16. 429.297

D) El acusado, Fidel, por medio del empleado del Colegio, D. Enrique, llevó a cabo en el mes de febrero de 1999, en el libro de actas del Colegio, la referencia a una reunión celebrada el 29 de enero de 1995, por la junta del Colegio de Agentes Comerciales, en la que se autorizaba por los miembros que constaban en ella que el Presidente cobrase la cantidad de 100.000 pts. mensuales por labor de ayuda administrativa, sin que los miembros de la junta que constaban en dicha acta, D. Benjamín, D. Luis Pablo, D. Jesús Carlos, D. Juan Miguel y d. Valentín, realmente hubiesen participado en dicha reunión.

El acta estaba firmada por el propio acusado, y por D. Jose Pablo, que tampoco estuvo en dicha reunión.

Fidel, decidió llevar a cabo la trascripción de la reunión que no se había celebrado en la fecha señalada, 29 de enero de 1995, con el fin de amparar los cobros que mensualmente por importe de 100.000 pts. había efectuado desde el mes de enero de 1995.

El Colegio Oficial de Agentes Comerciales de La Rioja celebró una Asamblea General Extraordinaria en 26 de julio de 1999, en la que se aprobó el acta anterior, de 4 de junio de 1999, y se decidió presentar querella criminal contra D. Fidel, por la apropiación indebida.

Fidel, como presidente del colegio de Agentes Comerciales de la Rioja, gozaba de una plena y total confianza de los miembros de ese colegio, y en especial de los miembros de su Junta, D. Jose Pablo y D. Luis Pablo y D. Juan Miguel, no solamente derivada del puesto que desempeñaba, sino de la relación personal que mantenían con el mismo.

Por la representación del Colegio Oficial de Agentes Comerciales de La Rioja se otorgó poder en 20 de diciembre de 1999, en el que se hace referencia a la creación del Colegio de Agentes Comerciales de La Rioja, efectuada por Real Decreto del Ministerio de Trabajo, Comercio e Industria de 8 de enero de 1.926, con sus reformas posteriores, se rige por el Estatuto General de Colegios de Agentes Comerciales, aprobado por el Real Decreto del Ministerio de Comercio y Turismo 3.595 de 30 de diciembre de 1.977, por las disposiciones contenidas en la Ley 2/1974 de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales y por el Reglamento de Régimen Interior de Agentes Comerciales visado por el Consejo General de los Colegios de Agentes Comerciales de España. Con competencia y jurisdicción en todo el territorio de la provincia.

II.-CALIFICACIONES DE LAS PARTES.

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos:

a) Un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular, de los artículos 390.1.1 2º y 3º. Y 392 del Código Penal.

b) Un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74 y 252 del Código Penal, en relación con los artículos 249 y 250.1.6º y 7º del Código Penal (artículos 69 bis, 535 y 529.7ª del Código Penal de 1973).

De los referidos delitos es autor el acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se impondrán al acusado las penas siguientes:

a) Por el delito de falsedad documental, un año de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 5 euros y un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas por el delito.

b) Por el delito de apropiación indebida, dos años de prisión, y nueve meses de multa, con una cuota diaria de 5 euros y un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas por el delito.

Responsabilidad Civil: El acusado indemnizará al Colegio de Agentes Comerciales de La Rioja en la cuantía de lo apropiado, más los intereses legales a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- En igual trámite, la Acusación Particular ejercitada por la Procuradora Dª. Teresa Zuazo Cereceda en representación del Colegio de Agentes Comerciales de La Rioja, emitió las siguientes conclusiones definitivas :

Los hechos relatados son constitutivos de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el art. 252 C.P. en relación con los artículos 250.6º y 7º y 74.2 CP.

Y un delito de FALSEDAD COCUMENTAL, previsto y penado en el artículo 392 C.P. en relación con el artículo 390.1º y 3º del C.P.

De tales hechos es responsable en concepto de autor el acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer las penas siguientes:

Por el delito continuado de apropiación indebida, prisión de 3 años y multa de 12 meses con cuota de 24 euros.

Por el delito de falsificación documental, prisión de 3 años y multa de 12 meses con cuota de 24 euros.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará al Colegio de Agentes Comerciales con la cantidad de 98.742,06 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como las costas judiciales causadas a instancia de la acusación particular.

TERCERO.- En igual trámite, la defensa del acusado solicitó su absolución, pues el acusado no era autor de los delitos que se le imputaban, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados se han acreditado por el conjunto de la prueba practicada, y en concreto, por la prueba pericial, testifical y documental obrante en autos.

En efecto, con la querella se aportó copia de las actas, de 4 de junio de 1999, 8 de junio y 26 de julio de 1999, folios 16,17 y 19, así como de las actas de 15 de enero, 22 de enero y 29 de enero de 1995, ésta última transcrita en febrero de 1999, a los folios 22, 23 y 24. Asimismo, con la querella, y a los folios 27, 30, 34 y 35, se aportaron informes de Gestores del Colegio, del Ministerio de Trabajo y de la Comisión de Revisión de Cuentas.

Constan también a los folios 27, 179, 188, 189, 254 y 255 informe de la entidad Auditores Expertos Independientes y del empleado del Colegio de Agentes Comerciales.

Al folio 200 consta carta del presidente en funciones, D. Pedro Miguel.

A los folios 228 231, 233, 263, 473, 487, 494, 495 y 513, constan oficios de las entidades Caja Rioja, Banesto, BBVA, Seguridad Social, Fundación Agentes Comerciales, Banco Santander, y Banco Popular.

A los folios 271 a 470 constan actas referentes a los años 1980 a 1995.

A los folios 982 a 1015 constan actas del Colegio correspondientes a los años 1995 a 2000.

Consta diversa documental, consiste en oficios del Colegio, folio 2181; Acta Junta Electoral, 2188; Renuncia del Acusado y otros miembros de la Junta, folios 2188 a 2191; Actas de Juntas provisional y Definitiva, folios 2192 y 2193.

Consta, asimismo, otra documental, a entidades bancarias siguientes: Caja Rioja, folio 514; Central Hispano, 747; Banco Exterior: 754; Caja Rioja: 784; Banco Zaragozano: 794; Banco Exterior: 882; y Reglamento del Colegio: 964.

A los folios 1077 y ss. constan justificantes de gastos; a los folios 1372 constan libros y asientos; comunicación de la Agencia Tributaria, 1787; más comunicaciones de entidades bancarias, a los folios 1851, Caja Rioja; BBVA, 1860, 1919 y 1936; Banco Zaragozano, 1867; Ibercaja, 1908 y Popular: 1910.

A los folios 1922 y ss. constan informes del Colegio.

A los folios 1995 y ss. constan informe del Perito designado D. Rafael, con comparecencia del mismo al folio 2175.

Por otra parte, constan en autos las declaraciones de los testigos propuestos por las partes a excepción de la persona fallecida, D. Rogelio, a los folios, según el orden de su practica en el juicio oral, 195, 248, 173, 250, 478, 264, 266, 472, 256, 473, 236, 176, 189 y 244 y 480.

Estos testigos, asimismo, depusieron en el acto del juicio oral, tal y como consta en su acta.

Indudablemente, de este conjunto probatorio se desprende la realidad de los hechos, tal y como se describe en el relato fáctico de esta resolución.

En efecto, consta por las declaraciones testificales expuestas que, indudablemente, los miembros del Colegio que figuraban en el acta correspondiente a la reunión de 29 de enero de 1995, no celebrada, aunque ficticiamente transcrita en febrero de 1999, en el libro de actas, por orden del acusado, como presidente del Colegio, no estuvieron en ella, tal y como se acredita por la declaración testifical en el acta del juicio oral en relación con las diligencias de D. Pedro Miguel, Benjamín, Luis Pablo, D. Jesús Carlos, D. Juan Miguel, D. Valentín, D. Bernardo, D. Alexander, y D. Alonso, que se refirieron a dicha realidad, de no haberse celebrado la reunión correspondiente a dicha acta, y, por lo tanto, a la inveracidad de la presencia en la misma de las personas que constaban en el acta.

No se desvirtúa esta realidad por la referencia que algunos testigos efectuaron, en el sentido de que en alguna reunión anterior se había hablado sobre la conveniencia de asignar un sueldo al Presidente, por las gestiones que efectuaba en el Colegio, como fueron los testigos D. Domingo y D. Alonso.

Por otra parte, también se debe tener en cuenta la declaración del empleado del Colegio, D. Enrique, que admitió haber realizado el acta, por indicación del Presidente, sin que hubiera tenido lugar la realización de la misma.

También, se ha de valorar el informe del perito emitido tanto en las actuaciones, a los folios indicados, como en el acto del juicio oral, que claramente se refirió a la dificultad que presentaba la contabilidad del colegio así como a la falta de justificación documental de los correspondientes gastos, disposiciones, tal y como consta en su dictamen, y especialmente en los folios 1995 y ss., y en los anexos de dicho informe, a los folios 213 y siguientes, en relación con la declaración prestada por el mismo en el plenario, en el que también compareció el perito D. Ricardo, en calidad al de testigo propuesto por la acusación particular, que asimismo mostró plena conformidad al emitido por D. Rafael.

Asimismo, debe ponerse de relieve, la comunicacion del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, al folio 34, en la que se señalaba que no se podía acreditar que Fidel realizase actividad por cuenta ajena o propia, que le obligase a estar encuadrado en algunos de los regimenes que integraban la seguridad social, según escrito de 28 de junio de 1998.

También, al folio 43 consta comunicación del Ayuntamiento de Logroño de 20 de marzo de 2000, en el que se pone de relieve que D. Fidel, con DNI NUM000, había figurado dado de alta en el I.A.E., cuota municipal, desde el ejercicio 1992 hasta el 30 de junio de 1999, fecha en que causó baja en el mismo, actividad 2/511 agente comercial.

Por último, la declaración del testigo D. Jose Pablo en el acta del juicio oral no desvirtúa la apreciación que se efectúa en esta resolución, respecto de los hechos que se declaran probados, por cuanto que manifestó expresamente que indudablemente él había firmado el acta transcrita en 1999, pero correspondiente a la reunión de 29 de enero de 1995, en la creencia de que lo que allí constaba era cierto, ya que, además, esta declaración viene matizada por la correspondiente a los demás testigos, incluido D. Pedro Miguel.

Incluso, ninguno de los miembros de la Junta, ni siquiera el Tesorero o el Secretario, tenían firma reconocida, a excepción del Presidente y del empleado del Colegio, aunque realmente quien gestionaba las cuentas del Colegio era el acusado, como Presidente del mismo.

La referencia a un acta distinta a la pretendidamente celebrada en 29 de enero de 1995, obrante a los folios 456 y 457, en la que se hacía constar que se fijaba una retribución mensual a favor del Presidente de 200.000 pts. tampoco desvirtúa el relato de hechos que se ha fijado, pues esta acta no fue reconocida por los testigos, ni, por lo tanto, se ha acreditado que se acordase dicha retribución, que además sería ilógica y desde luego contradictoria con la pretendidamente establecida en cuantía de 100.000 pts. mensuales.

La pericial indicada practicada por D. Rafael se basó en la documentación obrante, según manifestó el propio perito, de ahí que se haya valorado la misma íntegramente, teniendo en cuenta que en el año 1992 sí que se ejecutaron obras en la sede del Colegio de Agentes Comerciales, por importe de 800.000 pts., según consta en dicho dictamen pericial, aunque dicha cantidad resultó validada en el informe pericial (folio 206), como correspondiente al gasto por reforma de oficina, pese a no haber factura, pues había constancia de dicho gasto en el libro de actas.

En este sentido se cita la reciente sentencia de 21 de abril de 2005, conforme a la cual, no existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando exista prueba de cargo suficiente, practicada en el juicio oral consistente en declaración de implicado, testigos, y peritos así como reproducción de prueba documental.

También la sentencia de 26 de septiembre de 2005, que considera que existe prueba de cargo suficiente que hace decaer el principio presuntivo, cuando en el juicio oral declara el acusado así como los testigos y peritos propuestos por las partes.

En este sentido, SSTS 3 y 7 de octubre de 2005.

SEGUNDO.- En definitiva, la prueba es suficiente, pues se ha practicado válidamente y reúne la fuerza suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia.

Tiene que tenerse en cuenta que el sistema acusatorio que informa el proceso penal, particularmente en la fase plenaria, exige que exista correlación entre acusación y resolución que se dicte, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba, participar en su practica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa (SSTS 14 de diciembre de 1989 y 23 de octubre 1995).

No obstante, también tiene que tenerse en cuenta la fase previa al plenario, de calificaciones provisionales, que ha de permitir al imputado conocer aquello que se le atribuye, debiendo ser el apartado fáctico completo y específico, ya que debe reunir los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y circunstancias que puedan influir en la responsabilidad, y debe permitir conocer cuales son las acciones que se consideran delictivas, aunque puede no ser exhaustivo, al no ser necesario un relato minucioso y detallado, o por así decirlo, pormenorizado, (SSTS 6 abril 1995).

Además y como se ha manifestado el TC, SS 62/98, 91/89, 87/2001, y en relación con la delimitación de los hechos en las calificaciones provisionales, no se lesiona el principio acusatorio, cuando los hechos no sean exhaustivos, pues, es en el escrito de acusación definitiva, en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva con todos sus elementos formales, de modo que en ellas se lleva a cabo la definitiva fijación de las pretensiones esenciales.

En definitiva, tiene que tenerse en cuenta que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, sobre el cual ha de resolver la sentencia, que incluso pueden ser distintas de las provisionales como consecuencia del resultado del acto oral, siempre que no resulten sustancialmente distintas y se mantenga la identidad del hecho, ya que, como se ha indicado, el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas (también en este sentido SSTS 11 noviembre 1992, y 9 de julio 1993), aunque siempre que no se lleve a cabo una total diferenciación del hecho objeto de la acusación, de modo que el principio acusatorio se entiende satisfactoriamente cumplido cuando haya identidad de hecho entre una y otra clase de conclusiones, pues en tal caso no cabe duda de que el acusado tuvo perfecto conocimiento de los hechos por lo que se le acusaba con posibilidad de utilizar todos los elementos probatorios que estimase pertinentes, ya que en caso contrario la defensa del mismo podría no encontrarse preparada para responder y oponerse con eficacia a los nuevos temas planteados (SSTS 27 abril 93 y 20 septiembre 1994).

En conclusión, se ha desvirtuado la presunción de inocencia, pues las acusaciones han cumplido con el principio de la carga de la prueba que les incumbía respecto de la culpabilidad del acusado, al que, por lo tanto, se le pueden atribuir los hechos que le imputan las acusaciones y exigir la correspondiente responsabilidad derivada de los mismos, al ser autor culpable de ellos, pues se han acreditado los mismos, revisten caracteres de delito y resultan imputables al acusado respecto a su realización.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de los siguientes delitos:

Un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 250.6º, 250.7º y 252 del C. Penal, con carácter continuado a que se refiere el art. 74 del C.P. y, de un delito de falsedad en documento oficial previsto y penado en los arts. 395 y 390.1 y 390.2 , del mismo texto legal.

En primer lugar, los hechos son constitutivos del delito de apropiación indebida con carácter continuado señalado con anterioridad, pues concurren los elementos propios del mismo. En efecto, se aprecia el concepto de apropiación indebida, como aprovechamiento ilegitimo o fraudulento por parte del sujeto activo de un bien que recibe de modo legítimo del pasivo, quebrantando la confianza en el depositada y disponiendo de las cosas a su libre arbitrio, causando el consiguiente perjuicio a dicho sujeto pasivo, (SSTS 11 de diciembre de 2001 y 17 de marzo de 2000). Por ello, en el presente supuesto, concurren tales elementos, pues la actuación del acusado perjudicó al bien jurídico protegido en este tipo de infracción penal, cual es la propiedad (STS 14 de marzo de 2001), mediante la acción característica de la misma, consistente en un acto de distracción subrepticio de lo que recibió en administración, dándole un destino en su propio beneficio y en perjuicio de su titular, originándose de ese modo la incorporación a su propio patrimonio del bien recibido para su administración (SSTS 14 de marzo 2001, 10 de mayo de 2002, 23 julio 2002). Con la particularidad de que el bien está constituido por dinero, del que se sirvió en beneficio propio, el acusado, bien de carácter fungible, que permite la apreciación de este tipo de delito pues puede recaer sobre bienes fungibles o no fungibles (STS 18 de abril 2002).

En el presente supuesto, se da realmente una apropiación de dinero que el acusado administraba y del que decidió beneficiarse en perjuicio del Colegio a quien pertenecía, dándole por lo tanto un destino distinto al fin al que debía atender, que permite apreciar, dada la condición del acusado de Presidente del colegio de Agentes Comerciales, verdadero administrador del mismo, entender que los hechos constituyen dentro del delito de apropiación indebida, un caso de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal, distribuyendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, realizándose el tipo delictivo incluso cuando no se pruebe que el dinero haya quedado incorporado a su patrimonio, bastando que se ocasione un perjuicio real al patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal del administrador, es decir, como consecuencia de una gestión, en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, sin que sea imprescindible, por tanto, la concurrencia del ánimo de hacer la cosa como propia, pues la infracción surge como consecuencia del quebrantamiento de la relación de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con sus titulares, llevando así su inclusión en el tipo de infidelidad previsto en el art. 252 CP. (SSTS 17 marzo 2000, 30 septiembre 2002).

Así, por otra parte, también se da el elemento subjetivo, consistente en la conciencia y voluntad del sujeto activo de disponer del bien mueble con intención de enriquecimiento, llevando a cabo su proceder, que surgió durante el desarrollo de su actividad, de incorporar a su patrimonio la sumas de dinero que administraba, con plena conciencia y voluntad de lucro (SSTS 20 julio 1997 y 9 julio 2002).

Procede también indicar que en el delito de apropiación indebida la jurisprudencia es muy clara en el sentido de que para apreciar este delito no hace falta el engaño previo, ni el dolo preexistente, ya que el depositario puede hacerse cargo del bien de buena fe, quedando bajo su administración y posteriormente surja el deseo de incorporar a su patrimonio, es decir, de distraer el bien recibido para otro fin, produciendo así una defraudación de la confianza y lealtad, revelando con ello la necesaria malicia defraudatoria (SSTS 16 abril 1993, 14 octubre 1993 y 8 de febrero de 2003). Además, el delito de apropiación indebida del art. 252 concurre en su aspecto agravado previsto en el art. 250, en las circunstancias sexta y séptima del número 1 del mismo, especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación y abuso de relaciones personales existentes entre victima y sujeto activo del delito.

En efecto, dada la cuantía relatada en los hechos de 98742,06 euros, la misma supera el tope de 36.000 euros fijado como límite cuantitativo para apreciar este subtipo agravado, como se desprende de las SSTS 28 febrero de 2002, 21 de marzo 2005, 30 octubre 2004, y 29 septiembre 2005.

En relación con este subtipo agravado y como señala la STS 29 septiembre 2005, el mismo se aprecia, aunque en la regla 6ª se haga referencia a las circunstancias de especial gravedad y a la situación económica, en que deja a la victima o a su familia, pues la conjunción copulativa "y" no impide la apreciación de esta circunstancia de agravación especifica, en la que no se recoge la disyuntiva "o" prevista en el supuesto de hurto del art. 235. 3 CP, pues con la conjunción "y" o la "o" disyuntiva, la agravación es única y bastará con que concurra una de las dos circunstancias como suficientes para apreciar el subtipo agravado.

En este sentido la sentencia de 9 de febrero de 2004.

Asimismo, concurre la circunstancia agravatoria especifica prevista en la circunstancia 7ª de este mismo nº del art. 250, de abuso de las relaciones personales, pues entre el acusado y muchos de los miembros del colegio, incluida la Junta del mismo, existía mas que una simple y genérica amistad, ya que con alguno de ellos existía una plena confianza que se vio defraudada cuando se descubrieron los hechos, de modo que como se desprende de la Sentencia de 21 de abril de 2002, al no haberse producido simplemente el quebranto de una confianza genérica del tipo, sino que la acción realizada se basó en una mayor confianza entre al acusado y determinados miembros del Colegio, como claramente se ha puesto de relieve con anterioridad, surge también este subtipo agravado de apropiación indebida.

Este delito de apropiación indebida concurre con el carácter de continuado conforme a lo dispuesto en el art. 74 del C.P. pues indudablemente se aprecia un plan concebido con dolo conjunto y unitario con un aprovechamiento de idénticas ocasiones, en las que el dolo surge en una situación concreta pero idéntica a las otras, aunque con unidad interna, pues cada infracción aislada no es sino ejecución parcial de una única ideación y ejecución, que da lugar a una infracción de la misma norma penal, y todo ello llevado a cabo con la consiguiente conexidad temporal entre todas las acciones (SSTS 3 de marzo de 2002, 10 julio 2002 y 12 de diciembre 2002).

No obstante, y dentro de esta figura continuada, se ha de tener en cuenta que se trata de una infracción contra el patrimonio, respecto de las que se recoge una regla específica en el nº 2 de este art. 74, que refleja la voluntad del legislador de salvaguardar el principio de proporcionalidad de la pena en los delitos contra el patrimonio, de manera que la respuesta punitiva no resulte exacerbada en aplicación de la regla genérica, imperativa del apartado primero (SSTS 1 de octubre de 2002).

Además, y dentro también de estos delitos, teniendo en cuenta que la calificación como delito continuado debe realizarse por el total defraudado, si se apreciare la continuidad delictiva en las diversas acciones realizadas, se incurriría en vulneración del principio ne bis in idem, ya que al tratarse individualmente de delitos patrimoniales, en los que la suma de las cuantías de la apropiación permiten alcanzar una cualificación delictiva, de aplicarse también la grabación de estas reglas especiales del delito continuado para los delitos patrimoniales, conllevaría la consiguiente exasperación punitiva derivada de la vulneración del referido principio, aunque estos delitos, incluida la apropiación indebida, permitan aplicar la continuación delictiva a sus subtipos agravados (SSTS 10 junio 2002 y 22 octubre 2002).

CUARTO.- Se aprecia también un delito, según se ha dicho, de falsedad cometida por particular en documento oficial prevista en el art. 395 en relación con el art. 390.1.2º, 1º y 3º, de simulación en todo o en parte de un documento y de suponer el de un acto la intervención de personas que no lo han hecho, pues también concurren los elementos propios de este delito.

En efecto, con carácter previo tiene que indicarse que la cuestionada o referida acta de 29 de enero de 1995, llevada a efecto en febrero de 1999, constituye un supuesto de falsedad material en documento oficial, con arreglo a los dos supuestos señalados en el art. 390 CP.

En nuestro ordenamiento jurídicos se dan 4 clases de documentos, oficiales, públicos, mercantiles y privados.

Los primeros, públicos, genéricamente se encuentran descritos en el art. 26 del CP y, a su vez, en el art. 1216 del CC y en el art. 318 de la vigente LEC, anterior art. 596 de la LEC derogada, conforme a los cuales tienen la consideración de documentos publicos aquellos en los que interviene un fedatario publico, notario o empleado publico, siempre que actúe como y en su condición de tal, dentro del ámbito de su competencia.

Documentos oficiales de los que no se dispone de una definición o numeración legal, son aquellos que constituyen una variedad de los públicos, caracterizados por ser expedidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, o proceder de las administraciones públicas o de organismos dependientes de las mismas o sometidos a su inspección o intervención de forma que tenga carácter público.

Por documento mercantil debe entenderse solamente el que tiene contenido mercantil y se ajusta en la forma a las prescripciones del derecho mercantil, aunque de una manera más amplia pueden también considerarse documentos mercantiles, aquellos que acreditan, manifiestan y proyectan actividades como operaciones que se producen en el circulo de una sociedad mercantil.

Por último, por documento privado, partiendo de la noción genérica contenida en el art. 26, debe entenderse aquel que reuniendo los requisitos propios de todo documento, no es ni público, ni oficial ni mercantil, pues la ausencia de una definición legal de este documento, permite obtener dicha noción por exclusión de las demás clases de documentos.

En el presente supuesto, y dados los diferentes tipos de documentos, es obligado considerar al acta expuesta en el Libro de Actas de Reuniones del Colegio, como un documento oficial, pues procede de un órgano que tiene carácter oficial, y cuyo presidente puede ostentar la cualidad o consideración de funcionario, aunque no toda la actividad del mismo quede dentro de la órbita de su actuación como funcionario, pues también puede actuar en el ámbito privado.

Por otra parte, se ha de tener en cuenta que este documento fue creado por el acusado, no directamente, pues el acta fue suscrita por el empleado del Colegio, con el efecto de ocultar su proceder, es decir, de obtener la consiguiente impunidad respecto del mismo.

En efecto, el Colegio Oficial de Agentes Comerciales de La Rioja, como se ha indicado en el relato fáctico, fue creado en virtud de Real Decreto del Ministerio de Trabajo, Comercio e Industria de 8 de enero de 1926, con sus reformas posteriores, regido por el Estatuto General de Colegios de Agentes Comerciales, aprobado por Real Decreto del Ministerio de Comercio y Turismo 3595/97, de 30 de diciembre, por las disposiciones contenidas en la Ley 2/74, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales y por el Reglamento de Régimen Interior de Agentes Comerciales, visado por el Consejo General de los Colegios de Agentes Comerciales de España.

Consta a los folios 964 y siguientes el Reglamento de Régimen Interior,donde se hace referencia al reconocimiento del Colegio y su radicación, tal y como se expone en los artículos 1 a 5 a los folios 964 y 965, en el sentido siguiente:

Artículo 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º del Real Decreto del Ministerio de Comercio y Turismo 3.395/77 de 30 de diciembre, existe en la Ciudad de Logroño Colegio Oficial de Agentes Comerciales de La Rioja, cuya competencia y jurisdicción se extiende a todo el territorio de esta provincia.

Artículo 2. El Colegio Oficial de Agentes Comerciales de La Rioja creado por el Real Decreto del Ministerio de Trabajo. Comercio e Industria de 8 de enero de 1926, con sus reformas posteriores, se regirá en lo sucesivo por el Estatuto General de Colegios de Agentes Comerciales, aprobado por el Real Decreto del Ministerio de Comercio y Turismo 3595 de 30 de diciembre de 1977 por las disposiciones contenidas en la Ley 2/1974 de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, y por el presente Reglamento, conservando su actual patrimonio.

Artículo 4. El Colegio Profesional de Agentes de Comerciales de La Rioja ostentará la condición de Corporación de Derecho público, correspondiéndole la representación, coordinación, gestión y defensa de los intereses profesionales de todos sus inscritos, cualquiera que sea la naturaleza y clase de contrato que les vincule con su mandante. Gozará de economía propia en el desarrollo de su gestión.

Artículo 5. El Colegio Profesional de Agentes Comerciales dependerá del Ministerio de Comercio y Turismo, con el que se relacionará a través del Consejo General de Colegios de Agentes Comerciales de España.

Asimismo debe hacerse referencia a la Ley 2/74, de 13 de febrero sobre Colegios profesionales, en cuyo artículo primero se expone:

Artículo 1. 1. Los Colegios Profesionales son Corporaciones de derecho público, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines.

2. Se entenderán comprendidos en esta Ley:

a) Los Colegios Profesionales enumerados en el artículo segundo, 1,i) de la Ley Constitutiva de las Cortes y los que en su día puedan resultar incluidos en dicho precepto.

b) Los demás Colegios Profesionales que no teniendo carácter sindical se hallen constitutitos válidamente en el momento de la promulgación de esta Ley.

c) Los que se constituyan de conformidad con la presente Ley por titulados universitarios en cualquiera de sus grados.

Asimismo, se señala la sentencia de 16 de junio de 2004, con arreglo a la cual, y según refiere la sentencia del Tribunal Constitucional 89/89, de 11 de mayo, Sala de Contencioso-Administrativo, los Colegios profesionales constituyen una típica especie de corporación, reconocida por el Estado, dirigida no sólo a la consecución de fines estrictamente privados, lo que podría conseguirse con la simple asociación, sino esencialmente a garantizar que el ejercicio de la profesión se ajuste a las normas o reglas que aseguren tanto la eficacia como la eventual responsabilidad en tal ejercicio, de modo que todo ello precisa de un conjunto estatutario elaborado por los miembros del Colegio y sancionado por el poder Público...En esta resolución se hace referencia a la legislación vigente sobre estos colegios profesionales constituida por la Ley 2/74 de 13 de febrero, en cuyo artículo 1 se hace referencia a su carácter de corporación de derecho público, reconocida por el Estado, con ratificación de los preceptos de dicha ley, por otra posterior de 26 de diciembre de 1978, Ley 74/78.

Esta consideración de corporaciones de derecho público con regulación en los propios Estatutos del Colegio en relación con la legislación aplicable también ha sido recogida en sentencias del Tribunal Constitucional 20/88, 23/84 y 123/87.

Asimismo, por sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 20 de junio de 2000, 25 de junio de 2000, 22 de octubre de 2000 y 213 de marzo de 2004. Procede por último citar la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1997, en la que se expone que "conforme a doctrina reiterada de esta Sala, se consideran documentos oficiales todos aquellos que provienen de las Administración Públicas y están destinados al cumplimiento y desarrollo de sus funciones y de los servicios públicos (SSTS 18/01/91 y 10/11/93, 13/12/93) y todos aquellos que se realizan por la administración para que produzcan efectos en su ámbito (STS 17 mayo 1996), si bien igualmente se ha atribuido la calificación de documento oficial a aquellos que provienen de organismos, en los que legalmente este previsto que se ejercite una intervención o inspección por parte de la Administración Pública, y, en concreto, en los que concierne a colegios profesionales, los relativos, entre otros, los documentos de Colegios de Agentes de Propiedad inmobiliaria- sentencia 12 febrero 1957; Colegio Oficial de Médicos-sentencia, Colegio de Decoradores-sentencia 7 de octubre 1991; Colegio Veterinarios-sentencias 9 de octubre 1992, y 26 de febrero de 1993-, entre otras resoluciones".

En este sentido, también se señala la sentencia de 8 de noviembre de 1999 con arreglo a la cual son documentos oficiales los que provienen de las Administración públicas o demás entes y corporaciones de carácter jurídico-público.

En el presente caso; el acta es el documento oficial, pues pertenecía a un Colegio Oficial de carácter público reconocido, con arreglo a sus estatutos, legislación aplicable y el tenor de la doctrina jurisprudencial de referencia.

En conclusión, el acta de referencia constituye un documento oficial, conforme se ha expuesto, pues procede, en definitiva, de un Organismos o Corporación que tenía un carácter público reconocido legalmente, podía intervenir en el tráfico jurídico, con la que trató de ocultar la misma llevada a cabo con anterioridad y así obtener su impunidad.

Esta falsedad en documento oficial, por otra parte, tiene que ser calificada como una falsedad material y no meramente ideológica, pues con ella se creaba un documento, ya que el Libro de Actas era el mero soporte instrumental, en el que realmente surgía el documento creado por el acusado de la forma expuesta, aunque redactado por otra persona.

Por ello, la falsedad no puede incluirse en el supuesto cuarto del número uno del artículo 390 sino en alguno de los tres primeros de dicho número 1, en los que se recogen las clases de falsedades materiales documentales y, en concreto, en su número dos en relación con el número tres, pues se trata de la simulación de un documento entero que se crea y en el que, además, se hace constar a personas, miembros de la Junta del Colegio, que no participaron en el acto, a que se refería el documento que se creaba, ya que, en definitiva, se trata de la simulación, mediante su creación de una relación jurídica totalmente inexistente, subsumible dentro del párrafo dos en relación con el párrafo tres del número uno del artículo 390 (SSTS 28 de octubre de 2000).

Asimismo, se señala las sentencias de 29 de mayo de 2002 y 10 de noviembre de 2003, en este sentido con referencia también al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1999.

QUINTO.- Determinada la naturaleza de documento privado oficial y la consideración de la falsedad como material y no ideológica, procede indicar que se dan los elementos constitutivos del delito previsto en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º y 3ª, de simulación de un documento en todo, de manera que induzca a error sobre su autenticidad, por cuanto que se crea un documento que representa una falacia objetiva y subjetivamente, siendo inauténtico pues carecía absolutamente de verdad, ya que con el se pretendía que se había celebrado junta con la participación de unos miembros determinado del Colegio, en los que se había aprobado un acuerdo que beneficiaba al acusado, por lo que indudablemente debe subsumirse de esta simulación documental capaz de inducir a error sobre su autenticidad (SSTS 25 junio 1999, 18 de enero de 2002 y 4 de enero de 2002, en este sentido).

Por lo tanto, se da el supuesto previsto en el comentado párrafo segundo en relación con el párrafo tercero, pues se simulo un documento en todo pretendiendo inducir a error sobre el mismo, con idoneidad suficiente a tal fin e incluso se hizo referencia a la presencia en el acto simulado de personas que no se encontraban presentes ni habían participado en el mismo.

Los delitos indicados de apropiación indebida y de falsedad en documento oficial cometido por particular se estiman en concurso real, conforme a lo dispuesto en el artículo 73 del Código Penal, por tratarse de hechos diferentes y llevados a cabo por el acusado buscando fines distintos, pues en el primero de ellos actuó motivado por un evidente ánimo de lucro en un delito contra el patrimonio, mientras que en el segundo busco mutación de verdad con un fin de autodefensa o autoencubrimiento respecto del delito anterior, por lo que ambas actuaciones se valoran de manera independiente constitutivas de los delitos de referencia en concurso real.

SEXTO.-El acusado, Fidel, es responsable en concepto de autor del delito de apropiación indebida, subtipo cualificado, puesto de relieve con anterioridad, al haber realizado materialmente los hechos, art. 28 C.P.

También es responsable en concepto de autor del delito de falsedad en documento oficial, también definido con anterioridad, (art. 28 CP), si bien en este caso debe ser considerado autor mediato, de acuerdo con el primer párrafo del referido art. 28, pues se sirvió de otro para llevar a cabo la comentada falsedad, siendo posible esta comisión mediata, de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de 26 de febrero de 1998, que permite realizar falsedad documental por medio de otra persona.

En este mismo sentido, se han manifestado las sentencias de 28 de mayo de 2002 y 5 de octubre de 2005, que permiten una autoría en el delito de falsedad distinta a la directamente material.

Se entiende que el acusado Fidel es autor de un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 392 y 390 .1 .2º y 3º del Código Penal, pues configurada la falsedad en documento oficial, la misma fue llevada a cabo por el acusado que aunque ostentaba el cargo de Presidente del Colegio, en aquel acto no actuaba en el desarrollo de su función específica, sino que con su proceder, y valiéndose de la posición privilegiada que le permitía su cargo, llevo a cabo un acto para ocultar una actuación anterior, ajena a la función competencial que como presidente del Colegio le correspondía.

Tiene que tenerse en cuenta que el concepto de funcionario público, a efectos penales, es distinto al que se deriva del Derecho Administrativo, pues se trata de un concepto de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político-criminal, que exige atribuir la condición de funcionario en atención a los fines propios del Derecho Penal y que sólo eventualmente coincide con los criterios del Derecho Administrativo.

En este sentido también se ha manifestado, la sentencia antes mencionada, de 10 de octubre de 1997 y en relación con ella las de 11 de octubre de 1993, 27 de febrero de 2001, 4 de diciembre de 2001 y 5 de abril de 2002.

Los presidentes de Colegios profesionales, como en el presente supuesto, tienen la consideración de funcionarios públicos, según refirió la sentencia de 10 de octubre de 1997, de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 24.2 del Código Penal y en el artículo 119 del derogado Código Penal, ya que son legalmente designados mediante la correspondiente elección, de modo que a efectos penales tienen la conceptuación de funcionario público, en cuyo cargo participan en el ejercicio de funciones públicas.

Ahora bien, dentro del carácter funcionarial correspondiente a los presidentes de estas corporaciones, tiene que distinguirse entre el supuesto, en el que dicho sujeto actúa en el ejercicio competencial de su función y en el supuesto, en el que el mismo sujeto actúa sin tal ejercicio, sino simplemente como un particular que se vale de la posición del cargo para llevar a cabo una determinada actividad, que como tal tiene que entenderse privada, es decir la actuación de aquel presidente que al llevar a cabo un determinado acto no abusa de sus atribuciones, sino que sencillamente se vale del cargo, de modo que tiene categoría de particular, como sucedió en el presente caso, en el que el acusado, realmente no actúo en el ejercicio de su función, ejerciéndola indebidamente, sino que valiéndose de su posición llevo a cabo la simulación de referencia, en relación con un acto anterior para evitar las consecuencias del mismo, como se ha dicho, llevado a cabo con bastante anterioridad, de ahí que en la falsedad en que incurrió deba responder como particular y no como funcionario, pues no se da la característica propia de la actuación funcionarial en un ilícito por abuso de oficio, ya que no se puso la función pública al servicio de la falsedad que se cometía, ejerciendo de modo antijurídico la legítima atribución funcional, competencialmente encomendada, sino que se trata de un supuesto en el que no se produjo un ejercicio de función competencialmente encomendada, sin que el acto falso se hubiese adecuado a la función, sino que el mismo entraba dentro de un ámbito privado ajeno a aquella, dando lugar de ese modo a la comisión de una falsedad de documento oficial por particular (SSTS 10 noviembre 1993 y 26 mayo 1997 en este sentido).

En este sentido se señala, las sentencias de 2 de abril de 2002 y 13 de septiembre de 2002, en las que para apreciar el delito de falsedad documental del artículo 390 se exige que el sujeto sea funcionario y como tal actúe en el ejercicio de sus funciones, saliendo de la esfera pública como autor del hecho, convirtiéndose en un particular, sin perjuicio de la posible agravación de la pena si lo hiciera abusando de su condición.

Incluso, tiene que tenerse en cuenta que, con independencia del carácter oficial del documento en atención al Colegio profesional, en cuyo ámbito se llevó a acabo, no obstante, asimismo, ha de tenerse presente la naturaleza híbrida de los colegios profesionales (en cuanto ejercen actividades relacionadas con la Administración y otras de índole más particular, que atañen a los intereses de los asociados) que se evidencia en el artículo 5 de la referida Ley de Colegios Profesionales, en el que se establece una enumeración abierta de las funciones de los colegios, unas propiamente públicas y otras más particulares, privadas o asociativas, de modo que, conforme a tal naturaleza, no podría entenderse que en el presente supuesto el presidente actuase en el ejercicio de una función competencial, pues, por el contrario, llevaba a cabo una actuación privada, como era la referente a una retribución mensual aunque no acordada con anterioridad, cuyos efectos, dada su ilicitud, pretendía ocultar.

Como conclusión de todo ello, en definitiva, tiene que apreciarse que el acusado incurrió en el delito de falsedad documental oficial, sin actuar en el ámbito estricto de la función pública que desempeñaba, pues él mismo lo que efectuó fue un acto para ocultar otro anterior que le había permitido distraer determinadas cantidades de dinero, y que llevaba a cabo con ese fin de encubrimiento, actividad que tiene que valorarse como particular, aunque realizada aprovechando la condición de presidente del colegio, de modo que el cargo le facilitaba la comisión de la infracción (29 de enero de 1999 y 2 de abril de 2002), sin que pueda entenderse que puso el carácter público al servicio de su propósito, sino que se limitó a aprovecharse de las ventajas que el cargo le ofrecía para ejecutar el hecho delictivo con mayor facilidad y menor riesgo (SSTS 19 octubre 2001).

SEPTIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Tal y como se ha puesto de relieve con anterioridad podría entenderse que concurre la agravante de prevalimiento del carácter público que tenía el culpable, pues el mismo teniendo en cuenta su condición de funcionario, como presidente del Colegio de Agentes Comerciales de La Rioja, condición que le corresponde derivada de tal cargo según se desprende de la sentencia de 10 de octubre de 1997, en la que se expone que el presidente de una corporación o colegio oficial de estas características tiene la condición de funcionario público, llevó a cabo una actividad particular o privada distinta de sus funciones competenciales, por lo que al haber actuado en un ámbito privado aprovechando su condición, de modo que esta le facilitó la comisión de la infracción, debería de apreciarse esta circunstancia, si bien, al no haberse alegado por ninguna de las acusaciones, la misma no puede aplicarse en el presente supuesto, pues de lo contrario se daría lugar a una vulneración del principio acusatorio.

En cuanto a la responsabilidad penal, en principio procede indicarse que la individualización de la pena requiere que el tribunal determine los parámetros sobre los que fija su concreta imposición, sobre todo cuando se trata de pena de prisión por afectar a derecho fundamental (SSTS 27 sept. 2002 y 16 octubre de 2002).

Para ello, se hace referencia a los hechos enjuiciados y circunstancias de los mismos, así como a las propias circunstancias del acusado, entorno social, componente individual, comportamiento posterior al hecho, etc...., con independencia de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, así como a la gravedad del hecho, aunque no a la gravedad del delito, que ya ha sido tenida en cuenta por el legislador para fijar la pena, si no en aquellas circunstancias facticas que el juzgador deberá valorar y que son concomitantes con el supuesto concreto, como puede ser la forma de realización del delito e incluso el medio empleado para asegurar la impunidad.

Por lo tanto, en el presente caso y teniendo en cuenta los hechos que se han descrito, y en cuanto a la pena correspondiente al delito de Apropiación indebida de los art. 252 y 250.1 .6º y .7º, para el que genéricamente se prevé la pena de prisión de 1 a 6 años, y multa de 6 a doce meses, se fija la pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses a razón de 5 euros diarios con un total de 1.200 euros, pues ya se ha cualificado el delito y se han tenido en cuenta las circunstancias agravantes especificas para realizar esta agravación, además de que la conducta posterior del acusado para tratar de enmascarar su ilícito proceder, también se sanciona como constitutivo de un delito de falsedad en documento oficial, en relación con el art. 392 CP, para el que se establece la pena genérica y abstracta de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses, que se concreta en 1 año de prisión y multa de 8 meses a razón de una cuota de cinco euros al día, que en el presente caso se fija en dicha extensión en atención al hecho de que la falsedad se llevó a cabo para ocultar su actuación anterior.

Asimismo, procede fijar una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 días multa impagados, en relación con las dos multas impuestas, conforme a los artículos 50 y 53 del Código Penal.

La pena correspondiente al delito de apropiación indebida se ha fijado en 2 años, pues, como se ha indicado se trata de un delito continuado, al que no es posible aplicar el tenor del párrafo 2º del nº 2 del art. 74 CP, ya que la gravedad del hecho ya ha sido valorada a efectos de fijar la pena, y por otra parte, el párrafo 1º de este nº 2, permite en las infracciones contra el patrimonio, imponer la pena, teniendo en cuenta el perjuicio total causado, ni tampoco el tenor del nº 1 de este precepto, pues no puede olvidarse que, conforme al párrafo 2º del nº 2, cuando se trate de infracciones contra el patrimonio, la pena se impone teniendo en cuenta el perjuicio total, de modo que con arreglo a esta regla autónoma e independiente de la prevista en el párrafo 1º, se puede recorrer toda la extensión de la pena, teniendo en cuenta ese perjuicio, tal y como han venido a señalar las sentencias de 2 de octubre de 2002, 28 de octubre 2002, y 12 de diciembre de 2002, pues no puede olvidarse que la ratio legis de ese primer párrafo del nº 2, como se ha indicado anteriormente, refleja la voluntad del legislador de salvaguardar el principio de proporcionalidad de la pena en los delitos patrimoniales, de manera que la respuesta no resulte exacerbada por la aplicación de la regla general del apartado 1º (STS 1 de octubre de 2002).

OCTAVO.- Todo responsable de un delito de o falta lo es también responsable civilmente y de las costas procesales, (art. 109 y ss., 123 y 124 del Código Penal, y 239 y ss. LECrim).

En cuanto a la responsabilidad civil se fija la cantidad de 16.429.297 pts., que es la que el acusado distrajo durante los años referidos en el relato fáctico de esta resolución, en relación con su fundamentación jurídica.

En cuanto a las costas causadas se imponen al acusado, incluso las derivadas de la acusación particular, pues su exclusión solo habría resultado procedente si hubiera resultado inútil, inviable o superflua, o gravemente perturbadora, o sus peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en sentencia.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Fidel, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal:

1º.- Como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida de carácter continuado ya definido, a la pena de DOS años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses a razón de cinco euros diarios, con un total de (1.200 euros) mil doscientos euros, que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos días multa impagados.

2º.- Como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial, ya definido, a la pena de UN año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa de OCHO meses a razón de cinco euros diarios, con un total de MIL DOSCIENTOS EUROS (1.200 EUROS) que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos días multa impagados.

3º.- Se le condena, asimismo, al pago de las costas procesales, incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular, y a que indemnice al Colegio de Agentes Comerciales de La Rioja, en cuantía de 16.429.297 pts. (98.742,06 euros) cantidad que devengará el interés del art. 576 LEC. PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.