Sentencia Penal Nº 510/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 382/2007 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Dª GRACIA CASTRO VILLACAÑAS PEREZ R. APELAC: 382/2007

SECRETARIO DE LA SALA J. ORAL: 188/2007

JDO. PENAL Nº 25- MADRID

SENTENCIA NUM: 510

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

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En Madrid, a 29 de octubre de 2007.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 188/2007 procedente del Juzgado Penal nº 25 de Madrid y seguido por delito contra la propiedad intelectual, siendo partes en esta alzada Luis Alberto (que usa también el de Gabino ), representado por la procuradora doña Raquel Rujas Martín y defendido por la letrado doña María Almudena Solano López, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 26 de junio de 2007 , con el siguiente relato de HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que el día 26 de abril de 2005, la policía en la calle Artistas de Madrid detuvo al identificado como Gabino por ofrecer venta DVDs que eran reproducciones fraudulentas de las ediciones correspondientes, careciendo de la autorización de los titulares de la propiedad intelectual habiendosele sido intervenidos 38 DVDs falsificados, es decir, copias ilegales de DVDs originales cuyo valor aproximado en el mercado hubiera sido de 680 euros.

Gabino fue posteriormente identificado como Luis Alberto , el que posee permiso de residencia en España según identificación mostrada en el Juzgado en el acto del plenario.".

Siendo el FALLO del tenor literal siguiente: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Luis Alberto del delito contra la propiedad intelectual del que venía siendo imputado con declaración de las costas de oficio:".

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por la representación de Luis Alberto .

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 382/2007 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de ayer.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal articulado aparentemente en un único motivo, lleva por rúbrica "Indebida inaplicación del artículo 270 del Código Penal , por el que acusaba el Fiscal, por INFRACCIÓN DE LEY E INCONGRUENCIA ENTRE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS Y EL FALLO DE LA SENTENCIA", y pese al vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre los hechos probados y el fallo, no se pide la nulidad de la sentencia.

No es fácil entender el relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Si lo probado es la detención del acusado el día 26 de abril de 2005 , y que el motivo de la detención era el ofrecimiento en venta de DVDs, no hay incongruencia, toda vez que no se afirmaría que el absuelto estuviese vendiendo copias piratas de películas y sí, simplemente que ese fue el motivo de la detención, por mas que en tal caso no se alcance a comprender la afirmación, igualmente tenida por probada, de habérsele intervenido 38 DVDs falsificados.

Por el contrario si lo probado es que el acusado ofrecía en venta las películas copiadas, sin autorización de los titulares, si existiría no tanto una incongruencia como una situación de incoherencia con la fundamentación de la sentencia para la absolución dictada en la instancia.

SEGUNDO.-. La motivación o argumentación de la sentencia de instancia parece oscilar entre la insuficiencia de la testifical para acreditar los hechos objeto de acusación, y la duda en que fuera la persona, que como acusado compareció al juicio oral celebrado el 20 de junio de 2007, la detenida el día 26 de abril de 2005, en la calle Artistas, de Madrid, ofreciendo en venta DVDs de los que disponía y que fueron intervenidos, y posteriormente peritados como fraudulentos, pero con mayor incidencia de la segunda faceta en el ánimo de la Juzgadora de instancia. Así en el primer párrafo del fundamento primero se dice "...Sin embargo imputa éste (en referencia al delito previsto en el artículo 270 del C.P .) a Luis Alberto como la persona que fue detenida en la calle Artistas, identificada con el nombre de Gabino .", en el párrafo cuarto se expone "La imprecisión en los hechos y la confusión entre las dos intervenciones llevadas a cabo por los agentes de la policía no llevan a1 Juzgador a una convicción clara de si efectivamente el acusado presentado en el acto del juicio oral, Luis Alberto , era la persona detenida en la calle Artistas y exactamente que se encontraba haciendo la persona detenida en la calle Artistas.", y en el párrafo sexto se concluye con "...es por ello por lo que estima el Juzgador que no existen pruebas de cargo para enervar la presunción de inocencia al no poder quedar por sentado que la persona detenida y presentada en el acto del plenario era la misma que tenía la manta en la calle Artistas y que estaba haciendo el ofrecimiento en venta de los DVDs falsificados e incautados".

De entrada debe advertirse que, de existir una duda en orden a la correspondencia entre la persona acusada y la que comparece al juicio oral, lo procedente es acordar la suspensión y práctica de las diligencias necesarias para desvanecer la duda. En el presente caso bastaría el cotejo de las huellas de quien compareció al plenario con las de quien fue detenido el 26-4-2005 y dijo llamarse Gabino , del que figuran al folio 52 las impresiones dactilares.

Pero además, en el presente caso, la situación de duda no es de recibo. La letrada presente para asistir al acusado en el juicio oral, que es la misma que asistió al detenido el día 26-4-2005 en comisaría, y posteriormente en el juzgado de instrucción, en momento alguno manifestó no reconocer al acusado presente o tener dudas respecto de su identidad. El propio acusado, Luis Alberto expuso en el plenario que fue la persona detenida el 26 de abril de 2005 en la calle Artistas y que se identificó como Gabino , que es un apodo que utiliza. Al folio 125 figura informe de Inspector Jefe del Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Centro confirmando la correspondencia dactilar entre Gabino , detenido el 26-4- 2005, y Luis Alberto .

TERCERO.-. El otro motivo de la absolución radicaría, al parecer, en la no acreditación de la realización del hecho por Luis Alberto . La prueba al respecto radica en la testifical de los agentes de policía local con documentos profesionales NUM000 y NUM001 , cuyas declaraciones en el párrafo sexto se califican de claras y concisas, si bien con anterioridad se alude a que no recordaban perfectamente las detenciones, no recordando al acusado y "...expresando que hicieron dos detenciones y de forma genérica expresaron como el de la calle Artistas estaba ofreciendo en venta DVDs y éstos estaban falsificados pero que no vieron transacción alguna, si observaron como no le dió tiempo a coger la mercancía. E1 Policía Local NUM001 no recordaba absolutamente nada de los hechos, sólo que hubo una persona que intentó huir, que saltó una valla y que le detuvieron."

Es o ha sido criterio doctrina pacífico afirmar que el recurso de apelación contra sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento, está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius, SS. TC 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y 18 de julio respectivamente.

En orden a la valoración de la prueba tanto en el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia, STC 124/1983 de 21 de diciembre. Se afirma por tanto el carácter absoluto de la alzada como nuevo juicio, que permite la revisión completa, sin más limitaciones que modificación peyorativa del recurrente único, pudiente el Tribunal Superior hacer una nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o, manteniendo este, rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo.

Sin embargo es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovecha al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo en la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, que sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

Existiría por tanto la posibilidad de revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia: una zona franca y accesible de la prueba personal integrada por aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del Juzgador, sí podrían y deberían ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

La doctrina expuesta es de plena aplicación a la impugnación formulada por el condenado propugnando su absolución, la aplicación de un tipo más benigno o la estimación de circunstancias que le sean favorables, sin embargo para el supuesto inverso se ha visto modificada por la importante sentencia 167/2002 del Tribunal Constitucional de fecha 18-9-2002 en recurso de amparo avocado al Pleno nº 2060/1998. Dicha sentencia establece que "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el TEDH ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas... cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, a acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de una procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal...". En síntesis la exigencia de inmediación y contradicción como contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías se traslada también a la apelación , y en lo que aparece incluso como un paso más la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2002, con cita de las del Tribunal Constitucional 167,170,199 y 212 de igual año, señala que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación español, con acierto, no incluye la repetición del juicio oral.

Empero el propio Tribunal Constitucional ha precisado o matizado el alcance de su doctrina, así en sentencia 170/2002 , de 30 de septiembre, expone que no resulta de aplicación cuando la condena en segunda instancia, frente a la inicial absolución que se revoca, no se basa en una nueva valoración de la credibilidad del propio acusado o de la prueba testifical, sino en la distinta valoración jurídica de un hecho documentado en los autos; la sentencia 113/2005, de 9 de mayo , expone que no cabe apreciar vulneración del derecho al proceso con todas las garantías, por cuanto la condena en segunda instancia se ha fundado sobre una diferente calificación jurídica- para lo que ninguna incidencia tiene la inmediación ni las demás garantías inherentes al juicio oral- y no sobre una diferente ponderación acerca de la credibilidad de las declaraciones testificales; la 143/2005, de 6 de junio, señala que " la prueba de cargo que sustenta la condena es la pericial presentada por la acusación... prueba que, dada su naturaleza y la del delito enjuiciado, sí podía ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y reproducir íntegramente el debate procesal , en cuanto que en el documento escrito de los citados informes están expuestas las razones que puedan hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes llegan "; y la sentencia de 338/2005, de 20 de diciembre , en lo que sería un paso mas expone la necesidad de "distinguir entre aquellos supuestos en los cuales la nueva valoración de la declaración se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició con inmediación, de aquellos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada".

El Tribunal ha visionado la grabación del acto del juicio y en forma alguna los testigos revelan o ponen de manifiesto una confusión con relación a las dos intervenciones que realizaron el día 26 de abril de 2005, y nada es posible concluir de la indicación inicial, habitual en los testigos, de recordar poco o nada, o de no reconocer en el acto del juicio al acusado que, como hemos dicho, está debidamente acreditado que fue la persona detenida en la calle Artistas. El primer testigo, funcionario con documento profesional NUM000 expuso, con relación a los hechos que se enjuiciaban, que se ofrecía en venta DVD en una sábana blanca y al identificarse como policías sale corriendo y se cae, y el segundo agente, con documento NUM001 recordaba dos operaciones, una en la calle Orense y otra en la calle Artistas, que en ésta se ofrecían en venta CD o DVD en una sábana con cuerdas, que intentó huir, traspasando una valla y se cayó, llamando al samur. No hay imprecisión en los hechos, ni en la hora, extremo sobre el que nada se preguntó a los agentes, no aparece confusión alguna entre las dos intervenciones y sí la manifestación, en ambos testigos, de haber leído antes del juicio el atestado pero no el correspondiente a la calle Artistas y sí el de la calle Orense, ni aparece vacilación o zozobra ante la correspondencia entre la persona detenida y la que ofrecía en venta las películas. Es más, no se pone de manifiesto siquiera circunstancias que posibilitasen la duda en orden a lo apreciado por los testigos, tales como escasa visibilidad, distancia de los agentes , aglomeración o tumulto de personas, etc...

Consecuentemente aparece acreditado que el acusado absuelto Luis Alberto fue la persona detenida el día 26-4-2005 en la calle Artistas de Madrid; que ofrecía en venta copias de películas en formato DVD; que tales copias habían sido realizadas sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual, y el valor del material incautado y el perjuicio causado, atendiendo a la pericial practicada, admitida expresamente por la defensa del acusado como prueba pericial documentada y renunciando a su impugnación, razón por la que el Ministerio Fiscal desistió de la petición de suspensión para comparecencia de los peritos.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual previsto y penado en el artículo 270.1 del Código Penal , encontrándonos ante una conducta de distribución definida en el art. 19 de la Ley de Propiedad Intelectual como «la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma». En definitiva se trata de la comercialización de la obra intelectual o el control sobre su circulación.

Para la realización de la conducta típica es suficiente con la simple oferta del ejemplar o copia de la obra al público. Así lo ha entendido la Junta de Magistrados de esta Audiencia Provincial para la unificación de criterios de 25 de mayo de 2007 , al considerar que la mera puesta a disposición de los efectos al público en el ámbito de la venta callejera es un supuesto que encaja en la acción típica de distribuir. En este caso se advierte en los hechos probados la disposición inequívoca de los efectos como dispuestos a la venta a terceras personas, lo que configura la infracción aplicada, aunque no haya sido visualizado ningún concreto acto de venta. Resultando indiscutible el ánimo de lucro, ningún otro es de apreciar en una valoración lógica de la prueba, y todo ello sin autorización de los titulares de los derechos infringidos, no exigiéndose que sea contra la voluntad de los titulares.

QUINTO.-Del delito es responsable en concepto de autor Luis Alberto por su realización voluntaria y material, artículo 28 párrafo inicial del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que la pena ha de individualizarse en atención a las circunstancias del hecho y del culpable.

En el presente caso, como suele ser habitual, la conducta infractora aparece casi como un medio de subsistencia que se realiza por el último eslabón de la cadena. Ello, unido a la escasa cantidad de discos intervenidos, lleva a imponer la pena de prisión, que llevara aparejada la accesoria legalmente prevista, y de multa en su extensión mínima, fijando la cuota de multa en tres euros dada la previsible insolvencia o cuando menos escasez de recurso del condenado.

La responsabilidad civil ha de fijarse en la cantidad pedida por el Ministerio Fiscal, coincidente con la peritación que, como se ha dicho, fue expresamente admitida.

Igualmente procede imponer al condenado las costas procesales de la instancia, artículo 123 del Código Penal , declarando de oficio las de esta alzada, y acordar el comiso y destrucción de los efectos intervenidos.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 26 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid en autos de Juicio Oral 188/2007, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y en su lugar debemos condenar y condenamos a Luis Alberto como responsable penal, en concepto de autor, de un delito contra la propiedad intelectual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la penas de prisión de seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente, y pago de las costas procesales de la instancia, declarando de oficio las de esta alzada.

Por vía de responsabilidad civil Luis Alberto indemnizará a Egeda en 571,2 euros.

Acordamos el comiso y destrucción de las películas intervenidas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.