Sentencia Penal Nº 510/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 245/2011 de 17 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00510/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA

I2518CFA

Domicilio: RÚA CAPITAN JUAN VARELA, S/N

Telf: 981.182067-066

Fax: 981.182065

Modelo: 213100

N.I.G.: 15030 37 2 2011 0002213

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000245 /2011

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 5 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000042 /2011

RECURRENTE: Bernardo

Procurador/a: LUIS SÁNCHEZ GONZÁLEZ, MARÍA DOLORES DOLDÁN PALACIOS

Letrado/a: JOSE LUIS REGO VECINO, JOSE LUIS REGO VECINO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL .

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA

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LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS ILMOS SR. DON ANGEL MARIA JUDEL PRIETO-PRESIDENTE, DON JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ Y DON IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS-MAGISTRADOS.

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En A CORUÑA, a diecisiete de Octubre de 2011.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores Sra. Doldán Palacios y Sánchez González respectivamente, en representación de Bernardo , y Candida , bajo la dirección Letrada de la Sra. Señor Sánchez y el Sr. Rego Vecino respectivamente, contra Sentencia dictada en el procedimiento JR : 0000042 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 005 ; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes, como apelados los mismos y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 11 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo absolver y absuelvo a Bernardo del delito de maltrato de género, del delito de maltrato de género habitual, del delito de maltrato habitual sobre el hijo Felipe y del delito de maltrato habitual sobre otro niño.

Que debo condenar y condeno a Bernardo como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato familiar (sobre su hijo Felipe), ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas, a la pena de PRISION DE SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así con la accesoria de PRIVACIÓN del derecho a la tenencia y porte de armas durante UNAÑO Y UN DIA, y la PROHIBICION de aproximarse a su hijo Felipe a una distancia inferior a 200 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo y comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de UN AÑO Y SEIS MESES.

El condenado abonará la cuarta parte de las costas de este juicio, declarando de oficio el resto, y sin incluir en dicha condena las costas de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado Bernardo indemnizará a su hijo Felipe, a través de su madre, en la cantidad de 100 euros, por el daño moral ocasionado por la bofetada.

Ce conformidad con lo dispuesto en el art. 69 de la L.O. 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Género, se mantiene la medida cautela penal acordada por el Juzgado de Instrucción mientras que no se declare la firmeza de esta sentencia. Una vez firme la presente sentencia, y caso de devenir del mismo tenor literal, déjese sin efecto la medida cautelar dictada por el Juzgado de Instrucción con respecto a Candida y el otro hijo. Remítase testimonio de la presente sentencia al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpusieron recursos de apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal en base a considerar la sentencia objeto de los recursos plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 13 de octubre.

Hechos

Se aceptan íntegramente los de la resolución recurrida, cuyo tenor se da por reproducido en aras a la brevedad de la presente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al recurso formulado por Bernardo :

La protesta que formula la parte sobre la inclusión como elementos a valorar de los informes y documentos generados por la participación del imputado en el programa de reeducación, que entiende nulos por inconcretas razones, no puede ser aceptada. En tanto que los mismos fueron un elemento más entre otros para formar la convicción judicial (STS 26/V/2011), que se incorporaron debidamente al procedimiento ( SSTS de 11/X/2006 y 9/VI/2011 ) y que estuvieron sometidos a contradicción por las partes ( STS 29/I/2008, 26/V y 19/VI/2011 ), ni es viable pretender su nulidad ni darles la condición de causantes de una indefensión constitucionalmente prohibida. No hay nulidad porque en ningún momento se concreta cuáles de esos documentos estarían viciados y por qué, porque no se articulan como el eje vertebrador de la condena, y porque no se establecen como un reconocimiento de culpabilidad las afirmaciones que la parte entiende de forzada autoincriminación, y porque están debidamente incorporados como elemento de convicción a través de la fórmula para la reproducción de la testifical que consta en el acta. Y no hay indefensión porque la parte gozó en todo momento e hizo el correspondiente uso, de sus facultades de alegar y proponer sobre las cuestiones allí reseñadas. En resumidas cuentas, no hay una prueba ilícita ni en su obtención, ni en su incorporación, ni en su valoración, por lo que procede rechazar cualquier pretensión de quebranto de normas no indicadas o de garantías por esta causa.

Dicho esto, la denuncia de un error en la valoración de la prueba resulta absolutamente forzada. Con independencia de las posibles exageraciones del relato acusatorio sobre el número de días que duraron las marcas de la bofetada, o sobre la extensión de estas, lo cierto es que el incidente con el menor existió, tal y como lo reconoce el propio Bernardo , y que su contenido no puede ser limitado en los términos que éste pretende, en la medida en que la versión de la madre aparece respaldada por diversos informes médicos y psicológicos que refieren la realidad de la agresión y la existencia de una situación de maltrato, a lo que se debe sumar la fotografía aportada, que refleja una marca en la cara del niño que es perfectamente compatible con la bofetada descrita. A partir de ahí el recurso se limita a una tacha del valor de la declaración testifical de la madre, al entenderla dirigida a lograr la custodia sobre los hijos comunes, y a incidir en el carácter conflictivo del menor, quien ya habría estado sometido a control psicológico en esa fecha. Ninguno de esos argumentos objeta el contenido de la sentencia de grado: salvo manifiesto error material o lógico, no corresponde a la Sala cuestionar la credibilidad otorgada al amparo del privilegio de la inmediación a las pruebas de naturaleza personal ( SSTS de 4/II y 14/VII/2011 ); y el comportamiento del niño en ningún caso justificaría el uso de la violencia, y menos con el exceso del caso de autos, en el que superaría cualquier hipotético poder de corrección mal entendido, tal y como ponen de relieve las consecuencias del hecho en los ámbitos conyugal y paterno- filial.

En último término, la pretensión de minoración de la pena a través de la incorporación de la eximente de cumplimiento de deber o de la atenuante de arrebato que están respectivamente previstas en los artículos 20.7ª y 21.3ª, ambos del Código Penal , resulta evidentemente forzada. Carecemos de elemento alguno en el factum que permita su inclusión en sede apelatoria. Sentado ello, no puede entenderse como legítimo aquello que supera los márgenes normales de actuación, pretendiendo que cualquier situación de dominio quede convertida en un anómalo sometimiento absoluto cuyo incumplimiento justifique cualquier clase de crueldad, incluso cuando el inicio de la conducta esté dentro de lo lícito y protegido ( SSTS de 15/X y 29/XI/2010 ); el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber nunca pueden concretarse como un exceso respecto de la norma que los reconoce, contraviniendo su propia razón de ser y degenerando en arbitrariedad. Y sobre el arrebato, la idea esencial de esta figura es la presencia de un estímulo tan poderoso que afecte a la capacidad para razonar del sujeto, necesitando que entre el estímulo y la acción medie una razonable conexión temporal, una cierta proporcionalidad y la carencia de reproche por las normas socioculturales de convivencia social ( STS de 30/XII/2010 ), lo que ES incompatible en la reacción de un adulto ante el comportamiento del niño.

SEGUNDO.- Al recurso formulado por Candida :

Inicia la parte su alegato con una doble objeción relacionada con la prueba: la de la ausencia de lesión derivada de la bofetada recibida por el menor y la de la falta de crédito concedido a la versión de la denunciante como prueba de cargo, que habría dado lugar a la absolución del imputado respecto de los cargos con ella relacionados. Sobre la primera, la cuestión parece puramente formal, en la medida en que no hay prueba, en un sentido técnico-jurídico de este concepto, que permita determinar el alcance físico de las consecuencias de esa bofetada con las formas previstas de asistencia, tratamiento o sanidad, por lo que no hay base para sostener la pretensión contra reo , que además resultaría irrelevante a los efectos de la configuración de la conducta, ya que el artículo 153 del Código Penal sanciona también los actos de maltratar o golpear no constitutivos de lesión. En este mismo sentido, la mención a la aplicación al caso de la agravante de domicilio previsto en el apartado tercero de ese precepto tampoco puede ser aceptada, al omitir el relato de hechos mención alguna al lugar de comisión del hecho.

Respecto de la segunda, basta con reiterar lo ya dicho al tratar del otro recurso en relación con la regla general de intangibilidad en segunda instancia de la valoración de la prueba basada en la inmediación, perfectamente extensible a los casos de testifical prestada por la víctima, cuyas especiales características no le confieren un rango de preeminencia absoluta sino un estatus de valoración específico que no sirven para omitir las reglas generales sobre verosimilitud, persistencia y corroboración por elementos periféricos ( STS de 14/IV/2011 ). En este sentido, la Juez de lo Penal no entendió que en la declaración de la apelante concurrieran esas notas, en la medida en que una serie de factores internos, como el retraso en la denuncia y su poco consistente explicación al respecto, y externos, como la limitación en los informes y documentos de la situación de maltrato solamente al niño y no a ella, privan a su testimonio de los respaldos exigidos para ser válido como prueba de cargo.

En cuanto a la pretensión de imposición de las costas procesales, pese a que la Juez razona detalladamente su exclusión, parece evidente que la intervención de la acusación particular no resulta superflua ni caracterizada por un carácter secundario respecto de las formuladas por la pública. Así las cosas, estamos ante una situación en la que, aunque no se hayan estimado todas las peticiones formuladas, el aporte probatorio de la ahora apelante resultó fundamental, tanto en lo documental como en lo testifical y pericial. En consecuencia, y conforme a reiterada jurisprudencia que sigue el criterio denominado de "procedencia intrínseca", basado en la inclusión en las costas de las de la acusación particular excepto cuando su intervención resultase irrelevante a los efectos del desarrollo de la causa y las peticiones planteadas no fuesen aceptadas y resultaran absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, separándose de ellas cualitativamente y evidenciándose inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS de 12/II/2009 , 14/IV/2009 y 2 y 12/VII/2009 ), siendo exigible una motivación expresa únicamente en este punto cuando concurran razones para apartarse del criterio general de imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS de 7/V y 12/XI/2008 y 11/II/2009 ). En el caso que nos ocupa, ante el concurso de las circunstancias habilitantes para el pronunciamiento en costas, centradas en torno a las fuentes de prueba y a la decisión judicial, procede incluir dentro del pronunciamiento en la materia hecho en la sentencia de instancia las devengadas por la intervención de la acusación particular ( SSTS de 2 , 9 y 27/X/2010 y 2/II , 31/V y 7/VII/2011 ) con referencia a la Œ parte allí declarada.

TERCERO.- Lo dicho en los anteriores fundamentos implica la confirmación de la sentencia recurrida en lo relativo al hecho y a su calificación, al efectuar una valoración de la prueba materialmente irreprochable y extraer de la misma unas consecuencias jurídicas totalmente correctas, tanto en la tipificación del hecho como en la pena impuesta dentro de la previsión legal y proporcionadas con la naturaleza del hecho y a su entidad criminal, las circunstancias de su comisión y las personales de su autor. Ello con revocación parcial de dicha resolución en lo que atañe a la parte que excluye del pronunciamiento sobre costas las devengadas a instancias de la acusación particular.

CUARTO.- La confirmación de la sentencia implica la imposición a Bernardo de las costas procesales a los apelantes causadas por su recurso, al haberse desestimado éste y entrar en juego el criterio de vencimiento objetivo establecido por el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casación y los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicables al caso por el carácter subsidiario de dicha norma que establece su artículo 4 en defecto de disposiciones expresas en el proceso penal (ver SSTS de 18/III , 18/XI y 16 y 27/XII/2010 ). Y la declaración de oficio respecto a las causadas por el recurso de Candida .

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Bernardo contra la sentencia que dictó con fecha 11 de abril de 2011 el Juzgado de lo Penal número Cinco de los de A Coruña en los autos de Juicio Rápido número 42/2011, estimando en parte el formulado por Candida , en el sentido de incluir en el pronunciamiento (1/4) realizado sobre las costas en primera instancia las devengadas por su actuación. Todo ello con imposición expresa Bernardo de las costas procesales devengadas en esta instancia por su recurso, y declaración de oficio de las generadas por el de Candida .

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.