Sentencia Penal Nº 510/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 36/2012 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

SECCIÓ QUARTA (PENAL)

GIRONA

ROTLLE NÚM. 36/2012

PROCEDIMENT ABREUJAT NÚM. 202/2011

JUTJAT D'INSTRUCCIÓ NÚM. 3 DE GIRONA.

SENTÈNCIA NÚM. 510/13

PRESIDENT:

Sr. ADOLFO GARCÍA MORALES.

MAGISTRATS:

Sr. FRANCISCO ORTI PONTE.

Sra. Mª TERESA IGLESIAS i CARRERA.

Girona, 23 de juliol de 2013

Hem vist, en judici oral i públic, el Rotlle núm. 36/2012, que dimana del procediment abreujat instruït amb el número 202/2011 pel Jutjat d'Instrucció núm.3 de Girona per un delicte continuat d'ESTAFA i un delicte d' ALÇAMENT DE BENS contra Emilio , amb DNI núm. NUM000 , nascut a Mataró, el NUM001 -1947, fill de Jaime i Montserrat, amb domicili al c/ DIRECCION000 núm. NUM002 , NUM003 de Sant Vicenç de Montal (Barcelona), sense antecedents penals i en llibertat provisional per aquesta causa, representat pel procurador Sr. Sobrino i defensat pel lletrat Sr. Josep Massó Aliberas; contra Íñigo , amb DNI núm. NUM004 , nascut el NUM005 -1950 a Mataró, fill de Jaime i Montserrat, amb domicili el c/ DIRECCION001 núm. NUM006 - NUM007 de Sant Andreu de Llavaneres, sense antecedents penals i en llibertat provisional per aquesta causa, representada pel procurador Sr. Sobrino i defensat pel lletrat Sr. Josep Massó Aliberas, contra Reyes , amb DNI núm. NUM008 , nascuda a Mataró el NUM009 -1952, filla de Jaime i Montserrat, amb domicili al c/ DIRECCION002 , núm. NUM010 NUM003 de Sant Andre de Llavaneres, sense antecedents penals i en llibertat provisional per aquesta causa, representat pel procurador Sr. Sobrino i defensada pel lletrat Sr. Miguel A. Quintín López, contra Sergio , amb DNI núm. NUM011 , nascut el NUM012 -1950 a Mataró, fill d'Ernesto i Rosario, amb domicili al c/ DIRECCION003 núm. NUM013 de Sant Andreu de Llavaneres, sense antecedents penals i en llibertat provisional per aquesta causa, representat pel procurador Sr. Sobrino i defensat pel lletrat Sr. Miguel A. Quintín López, contra Luis Pedro , amb DNI núm. NUM014 , nascut a La Cabrera (Guadalajara) el dia NUM015 -1949, amb domicili al PASSEIG000 núm. NUM016 de Palma de Mallorca, sense antecedents penals, en llibertat provisional per aquesta causa, representat per la procuradora Sra. Vila i defensat pel lletrat Sr. Daniel Diéguez Juandó i contra Alejo , amb DNI núm. NUM017 , nascut a Almoradi ( Alacant) el dia NUM018 -1962, amb domicili al c / DIRECCION004 - NUM006 , núm. NUM019 l'Elx ( Alacant), sense antecedents penals i en llibertat provisional per aquesta causa, representat per la procuradora Sra. Martínez i defensat pel lletrat Sr. Antonio Pineda Garcia.

En concepte de responsable civil, contra l'entitat mercantils LLAGOSTERA TEXTIL S.L, representada pel procurador Sr. Sobrino i assistida pel lletrat Sr. Miguel A. Quintín Lóipez.

Han estat parts acusadores el MINISTERI FISCAL i l'Acusació Particular de FAICOM INSDUSTRIAL S.L, representada per la procuradora Sra. Pascual i assistida per la lletrada Sra. Cristina Rangel García.

Ha actuat com a ponent la Magistrada Mª TERESA IGLESIAS i CARRERA.

Antecedentes

PRIMER.Aquestes actuacions es van incoar a rel de la querella criminal presentada en data 10 d'abril de 2002 davant el Deganat dels Jutjats de Girona per un presumpte delicte d'estafa i un altre d'alçament de bens i que per torn de repartiment la instrucció va correspondre a l'antic Jutjat d' Instrucció núm. 3 de Girona.

SEGON.El MINISTERI FISCAL en les seves conclusions definitives va qualificar els fets com de constitutius d'un delicte d'estafa dels articles 248.1 i 250-1.6 è i 7è del CP i d'un delicte l'alçament de bens de l' art. 257.1.1 i 2, també del CP , del delicte d'estafa en va considerar autor Emilio i del delicte d'alçament de bens en va considerar autors a Emilio , Íñigo , Reyes , i Luis Pedro , sense la concurrència de circumstancies modificatives de la responsabilitat criminal, i va sol licitar que pel delicte d'estafa s'imposés a Emilio la pena de 4 anys de presó i multa de 10 mesos amb una quota diària de 8€ i pel delicte d'alçament de bens va sol licitar per cada un dels acusats la pena de 3 anys de presó i multa de 15 mesos amb una quota diària de 8€.

En concepte de responsabilitat civil va interessar que els acusats indemnitzessin conjunta i acollidorament a la mercantil FAICOM INDUSTRIAL S.L la quantitat de 68.236,74€, més els interessos de l' art. 567 de la LECr , éssent responsable civil directa l'entitat LLAGOSTERA TÈXTIL S.L.

TERCER.-La representació de l'Acusació Particular de FAICOM INDUSTRIAL S.L en les seves conclusions definitives va qualificar els fets com de constitutius d'un delicte d'estafa de l' art. 250-1.5 è i 6è, en relació a l ' art. 250.2 i 248 del CP i d'un delicte d'alçament de bens de l' art. 257.4 i 258 del Codi Penal , del qual va considerar autors els acusats, si bé va retirar l'acusació inicialment formulada contra Alejo , sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, i sol licità que s'imposés a Emilio , Emilio i a Sergio la pena de 5 anys i 6 mesos de presó i multa de 18 mesos amb una quota diària de 8€, i per Reyes , Luis Pedro la pena de 5 anys de presó i multa de 18 mesos amb una quota diària de 8€ pel delicte d'estafa i pel delicte d'alçament de bens va sol licitar que s'imposés a Emilio la pena de 4 anys de presó i multa de 24 mesos amb una quota diària de 8€ i a Emilio , a Sergio , Reyes i Luis Pedro la pena de 3 anys de presó i multa de 12 mesos amb una quota diària de 8€. També va sol licitar el pagament de les costes incloses les de l'Acusació Particular.

En concepte de responsabilitat civil va interessar que els acusats indemnitzessin conjunta i sol lidàriament a la mercantil FAICOM INDUSTRIAL S.L la quantitat de 68.236,74€, més els interessos legals des de l'any 2000.

QUART.-Les defenses dels acusats en el mateix tràmit van sol licitar, respectivament, la lliure absolució del seus defensats, amb tots els pronunciaments favorables, per considerar que els fets no son constitutius de delicte.

PRIMER.Es declara provat que cap al mes d'octubre de 1999 la mercantil LLAGOSTERA TEXTIL S.L, a través del seu administrador Emilio , va contractar Raúl , en qualitat de consultor, a fi de dur a terme un pla de viabilitat davant els greus problemes de tresoreria que patia l'empresa, no obstant això, el Sr. Raúl va abandonar l'empresa a finals de setembre de 2000 ja que no era possible reflotar econòmicament l'empresa.

Emilio , coneixedor del greus problemes de liquiditat que travessava LLAGOSTERA TEXTIL S.L, va contactar amb FAICOM INDUSTRIAL S.L, empresa dedicada a la fabricació de capses de cartró, amb qui prèviament ja havien mantingut una modesta relació comercial, i entre els mesos de setembre a desembre de 2000 va efectuar importants comandes, sabedor que no podria atendre els pagaments del producte, que van arribar a importar total de 68.236,74€.

L'empresa FAICOM , davant els reiterats impagaments, especialment a partir de l'impagament de la factura de 18 de desembre de 2000 de 2.173,64€ va decidir trencar relacions comercials amb Emilio . L'acusat, a fi d'aparentar solvència i generar falses expectatives de cobrament a FAICOM, li va lliurar un pagaré per un import de 2.902.89€ de data 19-12-2000 i amb venciment el 30-03-01 que també va resultar impagat. Després de lliurat el pagaré que sabia que no podia atendre i amb l'ànim d'enganyar novament a FAICOM amb la falsa aparença de solvència generada pel pagaré, va efectuar una nova comanda per un import de 6.738,66€, segons factura de 27-12-00, que tampoc va pagar.

SEGON.- Emilio , coneixedor del deute que tenia amb FAICOM i a fi d'evitar que el creditor pugues realitzar el seu crèdit, en data 15 de maig de 2001 va vendre, a un tercer, una vivenda situada a Mataró al DIRECCION005 núm. NUM020 , NUM021 - NUM006 i en data 14 de febrer va vendre una vivenda unifamiliar situada al c/ DIRECCION006 , núm. NUM022 de Calella de Palafrugell, situant-se en la insolvència.

TERCER.-No ha quedat acreditat que Emilio , ni Reyes , ni Sergio , ni Luis Pedro haguessin tingut cap participació en els fets descrits en l'apartat PRIMER i SEGON d'aquests Fets Provats, ja que no s'ha acreditat que cap d'ells tingués poders o facultats de gestió i decisió en el normal funcionament de l'empresa LLAGOSTERA TÈXTIL S.L en les dates dels fets.

Fundamentos

PRIMER. Es procedent l'absolució de Alejo pel delicte d'estafa i d'alçament de bens que inicialment l'imputava l'Acusació Particular, donat que en el moment d'elevar les seves conclusions provisionals a definitives va retirar l'acusació contra aquest acusat i es sabut que el nostre procediment penal es regeix pel principi acusatori i que en una de les seves besants aquest principi proscriu la condemna d'una persona que no ha estat acusada i sense acusació no hi pot haver condemna.

SEGON.-Els fets que es declaren provats són constitutius d'un delicte continuat d'estafa dels art. 248 i 250,1, tots els del Codi Penal vigent en l'època dels fets i d'un delicte d'alçament de bens, previst i penat en els art: 257,1 1er del Codi Penal vigent en l'època dels fets. per resultar més beneficiós pels inculpats.

La prova practicada ha consistit en la declaració dels inculpats, testifical d' Camila , de Romualdo , Victorio i Raúl i prova documental.

Analitzarem en primer lloc el tipus bàsic del delicte d'estafa i posteriorment les agravacions especifiques sol licitades per les acusacions, però si que avançarem que el Codi Penal aplicable serà el vigent en la data dels fets per resultar més favorable als imputats.

Els elements del delicte d'estafa han estat estudiats per la doctrina de la Sala Segona del TS en nombroses ocasions (St. de 31-01-96, 13-06-95, 18-10-93 i 16- 10-92, entre altres). D'acord amb aquesta doctrina, perquè qualsevol negoci civil o mercantil pugui ser considerat com a punible des del punt de vista penal, cal que sorgeixi a manera o mitjà enganyós, utilitzat per produir l'error de l'altra persona que contracta, que és llavors, i per això, induïda a realitzar un determinat despreniment patrimonial del qual, en relació de causa a efecte, es beneficia l'instigador de l'operació, que, des d'un principi, perseguia aquesta finalitat lucrativa. És a dir: engany, ànim de lucre, perjudici i relació causal, com a elements configuradors del tipus penal que estableix l' art. 248 del CP vigent.

L'engany apareix com una maniobra injusta i fal laç per mitjà de la qual l'agent, ocultant la realitat, juga dins de l'aparença per guanyar la voluntat del perjudicat, fent-lo creure i acceptar el que no és vertader. Constitueix potser nucli fonamental de l'estafa. Es condensa i concreta en l'acció, activitat o fets que el subjecte actiu executa, conforme al pla preconcebut. Però ha de ser un engany amb entitat, ha de ser una falta de veritat camuflada suficient per produir l'error com a coneixement viciat de la realitat. És un engany que implica, en definitiva, deslleialtat i abús de confiança.

L'ànim de lucre, vertader element subjectiu de l'injust, constitueix la característica determinant del dol específic. És la intenció, el desig, la meta o l'èxit que mou tota l'acció, a fi d'obtenir un lucre, un benefici patrimonial, un guany avaluable econòmicament, precisat de manera certa, exacta i coneguda. Aquest ànim de lucre, coetani a la pròpia mentida, va inclòs en el dol intencional que conscientment i voluntàriament enganya.

A través de la consegüent relació causal, aquell engany, amb la intenció acabada de descriure, va encaminat a la producció d'un perjudici propi o de terceres persones, com a disminució del patrimoni una vegada comparada la situació del subjecte passiu abans i després de l'acte de disposició determinat per aquell error.

Ha d'assenyalar-se que el dol criminal comporta al pur dol civil, el que l'il lícit penal comporta davant l'il lícit civil. La línia divisòria entre el dol penal i el dol civil en els delictes contra la propietat es troba dins del concepte de la tipicitat, l'il lícit penal davant l'il lícit civil, de tal manera que només quan la conducta de l'agent troba acomodament en el precepte penal que conculca, pot parlar-se de delicte, sense que per tant això vulgui dir que tot incompliment contractual signifiqui la vulneració de la llei penal, perquè la norma estableix mitjans suficients per restablir l'imperi del dret davant de vicis purament civils. Depurant més el concepte diferenciador, la Sala Segona del TS ve declarant reiteradament -S de 28 de juny de 1983 , de 27 de setembre de 1991 i de 24 de març de 1992 entre altres- que l'estafa existeix únicament en els casos en els quals l'autor simula un propòsit seriós de contractar, quan en realitat només volia aprofitar-se del compliment de la part contrària i del mateix incompliment, propòsit difícil de demostrar i que s'ha d'obtenir per la via de la inferència o de la deducció, i aquesta prova indiciària parteix, lluny de la simple sospita, de fets base certament significatius segons les regles de la lògica i de l'experiència, a través de l'art. 1253 de la llei civil, per arribar amb el seu concurs a la prova plena del fet conseqüència immers de ple en el delicte, -S TS 20-07-1998-.

Analitzats els elements constitutius del delicte d'estafa hem d'analitzar si tenen cabuda en els fets declarats provats en aquest procediment.

En relació a qui va efectuar les comandes a FAICOM ha quedat acreditat per la pròpia declaració de Íñigo que era ell qui portava la part comercial de l'empresa i que va ser ell qui va contractar diversos projectes amb FAICOM, en relació a les factures ha manifestat que són correctes ( folis 18 a 96), aquesta afirmació també es veu corroborada amb la testifical de Romualdo , legal representant de FAICOM, que ha manifestat que va ser Íñigo qui va contactar amb ells, primer amb el seu pare i després amb ell, que entre setembre i desembre de 2000 va fer unes onze comandes que representaven les compres de tot un any, que mai havien fet una comanda tan gran en tant poc temps. També ha manifestat que van reclamar el deute diverses vegades i que parlava amb Íñigo , que quan van vendre l'empresa Íñigo va telefonar al seu pare i li va dir que havia venut l'empresa un tal Luis Pedro i que a partir d'aquell moment parlés amb el tal Luis Pedro . Del que acabem d'exposar se'n desprèn que va ser única i exclusivament Íñigo qui va contractar amb FAICOM, era ell l'únic interlocutor, era a ell també a qui reclamaven el deute, va ser ell també qui va signar el pagaré del foli 92, tal com ha reconegut en aquest acte i va ser també ell qui va informar de la venda de LLAGOSTERA TEXTIL a FAICOM i els va adreçar al tal Luis Pedro .

En relació amb el delicte d'estafa, l'Acusació Particular l'imputa, també, a Íñigo , a Reyes , a Sergio i a Luis Pedro . Com hem vist per la testifical de Romualdo no fa esment de que cap d'aquest imputats hagi tingut ni un sol contacte amb FAICOM a efectes de comades o pagaments de les condemnades servides ni que cap d'ells hagi fet cap comada. Pel que fa a l'inculpat Luis Pedro , aquest testimoni diu expressament que no va fer cap comanda. En relació amb aquest inculpat no hi ha a la causa cap dada que evidenciï que en el mes de setembre, quan van començar les comandes analitzades, tingués cap contacte amb LLAGOSTERA TEXTIL, ni amb Emilio , aquest imputat apareix a escena quan es decideix vendre l'empresa i sembla que va ser a finals del 2000, no abans.

En relació a Íñigo , Reyes i Sergio , aquests abans de setembre de 2000 havien deixat de treballar a LLAGOSTERA TEXTIL.

Concretament Alejo ni tant sols havia treballat a LLAGOSTERA sinó que havia estat administrador de IMMOGRAU i que ho va deixar quan es va fusionar amb LLAGOSTERA, que un any abans de la venda ja ho havia deixat, que respecte LLAGOSTERA accionista amb 2% de les accions. Una situació similar passa amb Reyes , en tant que membre de la família tenia el 2% de les accions de LLAGOSTERA, però que hi treballava de contable deixant la feina al setembre de 2000, que ella no s'encarregava de les comandes i les seves funcions, a l'empresa estaven relacionades, única i exclusivament amb la comptabilitat. Finalment, Sergio , marit d' Reyes , aquest va ser administrador de LLAGOSTERA fins l'any 1999, desprès va passar a ser un treballador i va deixar l 'empresa al setembre de 2000. Com es pot observar aquest tres inculpats ni tant sols estaven en l'empresa quan Emilio va realitzar les comandes que van resultar impagades a FAICOM i tampoc s'ha practicat cap prova que permeti acreditar que aquestes persones tenien facultat de gestió i de decisió en l'empresa, més aviat el contrari, per tant no s'ha practicat prova suficient que permetia acreditar la pretensió de l'acusació particular de que tots ells van actuar concertats i en connivència per defraudar a FAICOM.

Respecte de Luis Pedro , Íñigo , Reyes i Sergio la prova practicada per acreditar la seva participació en el delicte d'estafa continuat que se'ls imputa ha estat del tot insuficient.

La presumpció d'innocència es configura com una presumpció iuris tantum, destruible, per tant, mitjançant la incorporació al procés d'una prova de càrrec, obtinguda vàlidament, l'única prova lliure i valorable racionalment pel jutge. És a dir, la presumpció d'innocència suposa que ningú no pot ser condemnat mentre una activitat probatòria de signe inequívocament de càrrec, és a dir, de naturalesa acusatòria, que s'avingui legítimament al procés, sota els principis d'immediatesa i contradicció, no acrediti el contrari ( STS 13-9-1991 ).

Tots els elements configuradors del delicte imputat han de ser acreditats en l'acte del judici oral mitjançant la incorporació a aquest de les corresponents proves de càrrec, obtingudes vàlidament, les úniques lliures i valorables racionalment pel jutge, ja que hi concorren els principis d'immediatesa i contradicció que de forma reiterada exigeix la constant jurisprudència del Tribunal Suprem.

La prova practicada ha resultat insuficient per fonamentar una sentència de condemna, ja que la presumpció d'innocència exigeix per poder dictar una sentència de condemna que s'hagi practicat prova de càrrec a instància de les parts acusadores que acrediti plenament la participació de l'inculpat en el fet que se li atribueix i com corol lari de el que hem exposat, l'existència de dubtes en l'autoria portarà a l'aplicació del 'principi in dubio pro reo ' i a l'absolució de l'inculpat.

Doncs a la vista del que hem exposat es procedent l'absolució de Luis Pedro , Íñigo , Reyes i Sergio pel delicte d'estafa continuat que els imputava inicialment l'Acusació Particular.

Ara bé, no es pot predicar el mateix de l'inculpat Emilio , qui en el moment dels fets, es dir des de setembre a desembre de 2000 era l'amidador únic de LLAGOSTEA TEXTIL, únic que s'ha acreditat amb facultats de gestió i de decisió, com hem apuntat abans. Acreditat que va ser ell qui va efectuar les importants comandes a FAICOM pel subministrament de caixes de cartró per l'embalatge del producte tèxtil que ell fabricava, caldrà, ara, analitzar si es donen i s'han acreditat la concurrència dels requisits del delicte d'estafa imputat, que hem esmentat abans.

La prova practicada, especialment la declaració del testimoni Raúl , que com hem dit en els Fets Provats va ser el consultor encarregat de dur a terme el pla de viabilitat de l'empres LLAGOSTER TEXTIL a la vista dels greus problemes de liquiditat de l'empresa i que va ser contractat per Emilio , ha posat de manifest que quan ell va deixar l'empresa, a l'octubre de 2000, havia resultat impossible reflotar-la, malgrat les importants aportacions patrimonials que s'havien fet, ja que el volum de paper de col lusió (pilotes) pujava uns 200 milions de pessetes, que amb les vendes es van obtenir uns 120 milions de pessetes, però que van quedar pendents d'obtenir, malgrat les vendes efectuades, uns 90 milions i que els interessos que generava aquell paper de col lisió que no es va poder retirar, era tant important, juntament amb la mala situació financera de l'empresa, que ja en data 31 de juliol de 2000 la consultora va concloure que no era possible reflotar l'empresa i es va retirar. Que ell, a petició de l'inculpat Emilio , es va quedar, a títol personal, però amb condicions, que van ser que Reyes i Sergio abandonessin l'empresa i que s'havien d'obtenir els 90 milions en dos mesos, en no aconseguir-ho, el 30 de setembre de 2000 va deixar també l'empresa.

Davant d'aquest situació l'inculpat necessàriament havia de saber que l'empresa, en aquelles dates no tenia liquiditat i malgrat saber que no les podria pagar, va efectuar fins a 11 comandes a l'empresa FAICOM i no solament això, quan FAICOM, desprès dels reiterats impagaments, quan també la factura de 18 de desembre de 2000 va resultar també impagada, va decidir acabar amb aquella relació comercial, del tot infructuosa. Davant l'actitud resolutòria de FAICOM, Emilio , amb la intenció de recuperar la confiança de FAICOM, ja que amb anterioritat als fets imputats havien mantingut unes modestes relacions que van resultar satisfactòries per ambdues parts, i a fi de generar unes falses expectatives de cobrament va lliurar un pagaré de data 19-12-2000 i amb venciment de 30- 03-2001, que també va resultar impagat. Però l'inculpat, desprès d'emetre aquell pagarés, amb la finalitat descrita, un cop FAICOM va confiar en la seva solvència a la vista del pagaré, l'inculpat va efectuar una nova comanda, ascendint la factura de 27-12-00 a 6.738,66€, que també va resultar impagada.

Ha quedat acreditat per la testifical de Victorio que es l'advocat del sindicat CCOO que va negociar l'expedient regulació d'ocupació de LLAGOSTERA TEXTI SL, pel que s'havia d'acomiadar la totalitat de la plantilla, aquest testimoni ha manifestat que si bé la venda de LLAGOSTERA TEXTIL es va efectuar en data 28 de gener de 2001 i el document de l'expedient de regulació es va signar el 9 de febrer de 2001. Aquest testimoni ha manifestat que els negociacions devia fer temps que duraven que es difícil arribar a un acord amb 15 dies, també ha manifestat que ell va negociar amb uns advocats de Barcelona, però com hem dit les negociacions, davant la fallida tècnica de l'empresa, feia temps que duraven i que un dels acords va ser oferir als treballadors la matèria semi acabada, així com la utilització de les dependències i maquinaria de l'empresa per acabar el producte i poder-lo vendre. Que el producte d'aquestes vendes va servir per pagar als treballadors.

D'aquesta testimoniatge es desprèn que de les negociacions amb els treballadors per pactar el seu acomiadament i els salaris pendents, davant la nul la liquiditat de l'empresa, na formula d'aconseguir líquid era que els treballadors gestionessin el stock de matèria semi acabada i procedir a la venda i per aconseguir el màxim, era necessari aprofitar el prestigi de LLAGOSTER TEXTIL en el mercat resultant necessaris per aconseguir aquest objectiu els embalatges personalitzats que elaborava FAICOM per LLAGOSTERA TEXTIL, encarregats per l'inculpat Emilio , malgrat saber quan els va efectuar que no podria pagar davant la insolvència de la seva empresa.

Es donen en aquest supòsit tots els requisits del delicte d'estafa, tal com hem exposat anteriorment, en la conducta fraudulenta realitzada per l'inculpat Emilio .

Finalment, tant el Ministeri Fiscal com l'Acusació particular, consideren que en aquest supòsit hi concorren dues agreujants especifiques del delicte d'estafa de l' art. 250 del CP , la primera referent a l'especial gravetat, atenent a l'entitat del perjudici i a la situació econòmica que deixi la víctima o la seva família i la segona que el fet s'hagi dut a terme amb abús de les relacions personals entre la víctima i el defraudador.

Com hem apuntat abans, la Sala aplicarà el Codi Penal vigent en l'època dels fets, ja que resulta més favorable per l'inculpat, i en conseqüència són d'aplicació els números 6 è i 7 è de l'apartat 1er de l'art. 250 del CP original, vigent dins el 23 de desembre de 2010.

Ambdues acusacions qualifiquen el delicte d'estafa de continuat i en relació a l'agreujant especifica de l' art. 250.1.6 del CP , la STS de 7 de febrer de 2005 , entre altres han declarat de forma constant i reiterada que. 'No podem oblidar que ens trobem davant una continuïtat delictiva i aquest delicte no ve definit con una suma de 'delictes' si no 'd'accions o omissions' o també infraccions contra bens jurídics. En aquestes alçades de l'evolució doctrinal i jurisprudencial, el delicte continuat no és concebut com una mera ficció jurídica destinada a resoldre, en benefici del reus, els problemes d'aplicació de penes que planteja el concurs de delictes, sinó com una vertadera 'realitat jurídica' que permet construir un procés unitari sobre una pluralitat d'accions que presenten una determinada unitat objectiva i subjectiva.

I això implica la incompatibilitat d'aplicar, simultàniament, l'agreujant especifica d'especial gravetat per la quantia del que s'ha defraudat amb la continuïtat delictiva, ja que podria originar un doble pluralitat agravatòria derivada d'un mateix fet, motiu pel que resultaria vulnerat el principi 'non bis in idem' amb la conjuminació dels arts. 74.2 i 250.1.6 del CP .

En definitiva, aquell subtipus agreujat de l'estafa es incompatible amb el delicte continuat, quan aquest es sustenta precisant en la valoració dels diferents actes que integren tota la seqüència defraudadora, de tal manera que ponderar doblement cada acte en els que es concreta l'actuar criminal, un cop per valorar la continuïtat en el seu conjunt i un altre, pel sumatori de tots, atreure les previsions de l'art. 250.1.6è, suposaria un 'bis in idem' en perjudici de l'acusat, del tot rebutjable. En aquest cas en resultar més favorable per l'inculpat l'aplicació del subtipus agreujat que la continuïtat delictiva a l'hora d'individualitzar la pena estarem a les previsions de l' art.250.1.6è del CP .

Finalment, tampoc es pot apreciar la modalitat del delicte que integra el subtipus agreujat del núm.7 de l'art.250 del CP que demanden tant el Ministeri Fiscal com l'Acusació Particular, ja que d'acord al criteri jurisprudencial recollit, entre altres, en els STS de 28-04-00 , 08-11-00 i 11-04-02 , aquest subtipus agreujat queda reservat a aquells supòsits en els que a més de trencar-se la confiança genèrica, subjacent en el supòsit que ens ocupa, derivada de la bona practica mercantil a observar en la contractació que hi havia entre els parts, la conducta criminal s'exercita des d'una situació de major confiança o credibilitat dimanat de relacions preexistents i alienes a la relació comercial subjacent, res d'això s'ha acreditat, es més sí s'ha acreditat que les relacions entre Emilio i FAICOM eren exclusivament comercials, no personals o d'amistat, fet que suggereix que la seva relació quedava acotada en l'àmbit purament comercial, com així es desprèn de les declaracions del legal representat de FAICOM i d'Elisabet Naulart.

TERCER.-Entrant, en segon lloc, en el delicte d'alçament de bens imputat als acusats, farem una aproximació teòrica al delicte d'alçament de bens imputat, per continuar analitzant la conducta de cada un dels acusats en les diferents operacions presumptament fraudulentes que se'ls imputa per les l'Acusació Particular i el Ministeri Fiscal.

Procedirem a esmentar quin son els requisits legals que configuren el tipus penal imputat d'alçament de bens i aquests no son altres que:

-1r. Un punt de partida o pressupòsit bàsic, integrat per l'existència d'un o més crèdits, generalment, preexistents, reals i, d'ordinari, vençuts, líquids o exigibles. S'empren les locucions 'generalment' o 'd'ordinari', ja que és molt freqüent que els defraudadors, davant la imminència d'un crèdit futur, de la seva liquiditat o del seu irremissible venciment, augurant un evident perjudici per als seus interessos patrimonials, s'avancin al naixement del crèdit o crèdits, o al seu venciment, liquiditat o exigibilitat frustrant o avortant les futures i legítimes expectatives dels seus creditors, mitjançant l'adopció de mesures de despossessió dels seus béns, tendents a burlar i eludir la seva responsabilitat patrimonial, cosa que, com ja s'ha dit, no per haver de materialitzar-se en el futur, deixarà d'arribar i de constituir amenaça potencial per al deutor remís en el compliment de les seves obligacions. En aquest sentit la STS 14-2-1992 assenyala que l'element objectiu (relació juridicoobligacional) normalment és preexistent a l'acte il lícit, encara que no necessàriament, ja que pot ocórrer que quan l'ocultació es produeix no estiguin vençuts o siguin il líquids i per això no siguin exigibles els crèdits, la qual cosa no impedeix que pugui donar-se el delicte quan l'actor actuï en la perspectiva d'un deute ja nascut per no exercitable.

-2n. Un element dinàmic, el qual no queda circumscrit a la fugida o desaparició del deutor, sinó que pot raure en ocultació o destrucció del seu actiu, en alienacions, reals o fingides, gratuïtes o oneroses, però no desaparició, en aquest cas, del contravalor obtingut com a conseqüència de la transmissió, en liberalitats que excedeixen a les d'ús, en constitució simulada de gravàmens, en reconeixement de crèdits inexistents i que gaudeixen de prioritat o de privilegi, i entre altres moltes més formes comissives el número i qualitat de les quals creix amb la inesgotable inventiva dels deutors poc diligents en el compliment de les seves obligacions, el compliment de les quals desitgen eludir a tot preu.

-3r. Un element tendencial o ànim específic, que radica en el fet que la dinàmica comissiva propendeix al 'consilium fraudis', és a dir, a defraudar el creditor o creditors, burlant o eludint la responsabilitat patrimonial universal i personal del deutor, que estableix els articles 111 i 1911 del CC .

-4t. Un requisit residual, ja que és necessari que el deutor, com a conseqüència de les seves maniobres elusives, esdevingui totalment o parcialment insolvent, o experimenti una acusada, encara que fictícia, disminució del seu patrimoni, impossibilitant el cobrament dels seus crèdits per part dels creditors o, si més no, obligant-los a emprendre camins indirectes o oblics i no els expedits i plans a què haguessin pogut recórrer si no haguessin existit les maquinacions que van donar lloc a el 'evento damni', i no és, per tant, necessari per a l'alçament que la insolvència sigui real, ja que pot ser total, parcial, aparent, real o fictícia, i el que és decisiu és la frustració de l'execució de les pretensions dels creditors per l'actitud d'ocultació del deutor ( STS 12-6-1992 I 19-2-1993 ).

-5è. Finalment és destacable que, quan s'opera l'abolició o sensible disminució d'un patrimoni, el del deutor, com a conseqüència d'haver satisfet els seus crèdits reals a altres creditors legítims, la conseqüent insuficiència patrimonial perquè puguin percebre els seus crèdits altres creditors menys diligents no genera alçament de béns, ja que el que es castiga en l' art. 257 del Codi penal és l'exclusió d'algun element patrimonial o les possibilitats d'execució dels creditors en la seva globalitat i no individualment determinades, ja que aquesta figura d'infracció criminal no és una tipificació penal de la violació de les normes civils o mercantils, relatives a la prelació de crèdits, que és una matèria de dret privat i no dret penal.

Dit això, com hem apuntat abans, analitzarem, en primer lloc, la participació de Íñigo , Reyes I Sergio , en aquest delicte. Com ja hem posat de manifest en el delicte d'estafa quan es va produir el deute de LLAGOSTERA TEXTIL a través de l'actuació directa del seu administrador únic Emilio , tots aquest inculpats ja estaven fora de l'empresa i com també ven dir, no s'ha acreditat que cap d'ells tingués poder decisió i de gestió en l'empresa. L'escrit de l'Acusació Particular els imputa genèricament la conducta d'haver-se posat tots ells d'acord per descapitalitzar l'empresa a treves de diverses operacions financeres i hipotecaries que els haurien reportat importants beneficis que haurien incorporat al seu patrimoni. No es concreta la conducta que hauria desenvolupat cada un d'ells que pugui donar peu a la imputació d'un delicte d'alçament de bens.

Ja es va dir també, en l'anàlisi del delicte d'estafa, que no ha quedat acreditat que cap d'ells hagués tingut participació l'activitat que va generar el deute amb FAICOM i per tant cap responsabilitat hi tenen al respecte.

Aquest silenci en relació a la concreta conducta dels inculpats en l'escrit d'acusació ens planteja un problema processal a l'hora de poder castigar-lo penalment, ja que en la redacció dels fets objecte d'acusació no es descriu cap conducta que es pugui subsumir en aquell tipus penal regulat en els art: 257 i 260 del CP ( d'aquest últim també s'acusa a Bartolomé ), tal com qualifiquen les acusacions la seva intervenció .

El principi acusatori, en base al que una persona o òrgan, aliè al Tribunal es l'encarregat d'establir l'objecte sobre el que es desenvoluparà el judici, s'introdueix precisament per salvar la parcialitat en la que s'incorreria si un mateix òrgan te la funció de fixar l'objecte del judici i desenvolupar-lo a l'hora. Precisament per això, en realitat i igual que en procediment civil, el Tribunal està absolutament vinculat pel contingut de l'acusació en els elements fàctics, ja que si no fos així l'òrgan judicial no seria imparcial.

La qualificació jurídica i la seva conseqüència punitiva es necessària i està subjecta al principi de legalitat, però en relació amb aquest últim, en rigor, seran aplicables principis diferents del principi acusatori, encara que hi estiguin vinculats com el principi de contradicció i el de defensa.

El principi acusatori es basa en la necessitat d'assegurar la imparcialitat del Tribunal i el seu contingut s'ha de limitar al contingut fàctic de l'acusació, es dir, els fets imputats a un inculpat, ja que l'aplicació del efecte jurídic es competència del Tribunal com a titular del ius puniendi.

Al respecte, ja des de la sentencia 105/1983 de 23-11 la jurisprudència del Tribunal Constitucional ha recollit aquests principis. La STC 139/1986 de 29-10 , estableix, tot citant la sentencia abans esmentada, que 'la efectivitat del principi acusatori exigeix que el fet objecte de l'acusació i el que es la base de la condemna es mantinguin inalterables, això és, que es doni identitat del fet punible, de forma que el fet que ha estat objecte de debat en el judici, assenyalat per l'acusació i declarat provat, constitueixi el supòsit fàctic de la qualificació de la sentencia, afegint que ' l'altra condició consisteix en la homogeneïtat dels delictes objecte de condemna i objecte de l'acusació' de manera que no hi ha indefensió quan el condemnat s'ha pogut defensar de tots i cada un dels elements del fet del tipus del delicte assenyalat en la sentencia 'essent innocu el canvi de qualificació si existeix homogeneïtat, entesa com entitat del be o interès protegit quan es doni una punció del esdevenir concret o històric comú en la qualificació de la sentencia.

El principi acusatori no exigeix la vinculació estricta del jutjador a les qualificacions jurídiques i al 'petitum' de les parts, sinó només que el fet objecte del judici i de la decisió sigui aquell sobre el que s'ha mantingut l'acusació, ja que l'objecte del procés no es el 'crimen', sinó el 'factum'.

La sentencia 53/1987 de 7-5 assenyala que el principi acusatori integra un doble aspecte del dret a conèixer l'acusació provocant l'aplicació de la contradicció. Les SSTC 9/1988 de 13-5 i 205/1989 de 11-12, en aquesta línia es refereixen que sense fer us de l' art: 733 de la LECr no podrà el Tribunal qualificar o penar els fets d'una manera mes greu o diferent al que pretenia l'acusació, tret que respectant la identitat dels fets es tracti de tipus penals homogènies que no es el cas.

En definitiva en el nostre supòsit les Acusacions en les seves conclusions definitives no descriuen cap conducta que es pugui subsumir en el delicte d'alçament de bens respecte d'aquests inculpats i el respecte al principi acusatori, rector en el nostre procediment penal, ens obligaria, per si sol, a dictar un pronunciament absolutori per aquests imputats.

Cal recordar que la dinàmica comissava del tipus, consisteix en la realització d'un acte de disposició de l'agent que dificulti les possibilitats del creditors per trobar béns per poder cobrar. El delicte es consuma amb la frustració de l'execució d'obligacions vàlidament constituïdes o bé imposades sobre un patrimoni. Es indiferent que la frustració s'hagi produït perquè l'autor hagi alienat o amagat bens susceptibles d'apropiació o bé que s'hagi frustrat el compliment de les seves obligacions d'alguna altra manera.

També ha quedat acreditat per la testifical d' Raúl que durant el temps que ell es va fer càrrec de l'empresa efectivament LLAGOSTERA TEXTIL va vendre patrimoni, però l'import d'aquelles vendes i de la hipoteca que van concerta amb el Banc Popular van anar a parar a l'empresa per alliberar el parer de col lusió, que com ja hem dit pujava uns 200 milions de pessetes, aconseguit alliberar amb aquestes operacions uns 120 milions de pessetes, en definitiva aquelles vendes van servir per cancel lar altres obligacions econòmiques i es convenient recordar que quan es va produir aquelles vendes de patrimoni el crèdit en favor de FAICOM encara no s'havia produït, ja que es va generar amb posterioritat.

En definitiva per a la consumació d'aquest delicte resulta essencial que la transmissió s'hagi produït precisament per defraudar els legítims drets dels creditors, i no es pot afirmar que hi hagi acció culpable quan el deutor transmet o ven bens, però no els oculta, mancant-hi doncs l'element subjectiu de l'injust per a la existència del delicte, ja que no tot incompliment d'una obligació determinaria sense més ni més la existència de la referida infracció penal. En definitiva no hi ha alçament de bens quan allò que sostreu el deutor de la via de constrenyiment del creditor va ser utilitzat pel pagament d'altres deutes reals i existents. La preferència entre els creditors es una matèria de dret privat que no afecta a aquest delicte.

En conseqüència aquestes operacions no es poden considerar constitutiva d'un delicte d'alçament de bens.

Pel que fa la venda de la marca JESMYN, no ha quedat acreditat que fos propietat de LLAGOSTER TEXTIL, sinó que segons Íñigo i Emilio , aquesta marca havia estat propietat del seu pare i en morir va passar a ser propietat de la seva mare, persona que no ha estat imputada en aquest cas i per tant cap responsabilitat se li pot exigir.

Pel que fa al lloguer d ela nau de Cassà de la Selva, cal dir que aquest contracte no suposava sostreure del patrimoni de l'empresa el local, sinó que la renda del lloguer suposava un actiu apte per satisfer als creditors, ara bé, tampoc podem oblidar, tal com s'ha dit, que aquella nau estava hipotecada pel Banc i que ja havia iniciat el procediment d'execució a fi de satisfer el crèdit del Banc, crèdit anterior al de FAICOM.

Es de ressaltar que en un procediment d'aquest naturalesa no s'hagi aportat a la causa documentació a fi d'acreditar els extrems objecte d'imputació i la única prova amb que s'ha comptat ha estat la declaració dels inculpats i dels testimonis. Finalment pel que fa la venda de l'empresa LLAGOSTERA TEXTIL a Jesus Miguel , les manifestacions de les parts han revelat que la venda es fa fer per 1 pesseta, ja que l'empresa no tenia valor, no havent aconseguit les acusacions aportar prova en contrari que desvirtués aquella afirmació.

Pel que fa a Luis Pedro , també imputat en aquest delicte no s'ha aconseguit acreditar cap conducta que es pugui subsumir en el delicte d'alçament de bens, tret de les acusacions genèriques, basades en suposicions i conjectures, però no en proves objectives que permetessin acreditar els fets imputats.

Finalment, cal abordar les vendes de patrimoni fetes a títol personal per Emilio , la finca de Mataró i la de Calella, ja descrites, aquests immobles van ser venuts per l'inculpat en dates posteriors a l'assumpció del crèdit amb FAICOM i incorporant-ne el seu producte al seu patrimoni particular, tal com ell mateix ha reconegut, fent, amb aquestes operacions, del tot impossible la possibilitat que aquest creditor pogués realitzar el seu crèdit en desaparèixer els únics bens realitzables, donant-se en aquest supòsit tots els requisits del delicte d'alçament de bens que abans hem esmentat, i per aquest motiu caldrà condemnar Emilio per un delicte d'alçament de bens.

QUART.-Dels esmentats fets en respon en concepte d'autor Emilio .

CINQUÈ.-Es dona la circumstància modificativa de la responsabilitat criminal atenuant molt qualificada de dilacions indegudes, tota vegada que els fets es remunten a l'any 200 i 2001 i no ha estat fins al juny de 2013 que s'ha celebrat l'acte de judici oral. Mes de 12 anys en la tramitació d'una causa es del tot injustificable.

En relació a l'atenuant de dilacions indegudes hem de dir que tot ciutadà te el dret fonamental a la tutela judicial efectiva i si un procediment ha durat mes del que es raonable, l'acusat ha sofert una lesió jurídica que afecta a aquell dret fonamental i s'ha considerat que les lesions de drets fonamentals que son conseqüència d'un desenvolupament irregular del procés en el que l'acusat no hi ha tingut cap intervenció, ni res a veure han d'ésser abonades en la pena, ja que han de tenir un efecte compensador de la culpabilitat i per aquest motiu es sotmet l'atenuació al règim general de la seva individualització de la pena.

Ja l' art. 1 de la Constitució Espanyola , erigeix la Justícia com un dels valors superiors del ordenament jurídic i per aquest motiu s'han de computar en al pena aquells mals injustificats que l'acusat hagi sofert per causa del procés penal irregular en el que s'ha vist immers, doncs es un imperatiu de justícia que l'autor no rebi pel delicte una pèrdua de drets mes gran a la que es equivalent a la gravetat de la seva culpabilitat, en altres paraules, la privació de bens i drets que produeix la pena no ha de ser de superior gravetat que la gravetat de la lesió jurídica causada per l'autor.

Finalment posar de manifest com reiteradament ha manifestat el TS que quan es jutja més enllà d'un termini raonable, sigui quina sigui la causa de la demora, s'està jutjant a un home, l'acusat, diferent en les seves circumstancies personals, familiars i socials, per aquest motiu la pena no acompleix, ni pot acomplir les funcions l'exemplaritat i de reinserció social del culpable i que son les finalitats que justifiquen la sanció. Dit l'anterior, el transcurs de mes de 12 anys en jutjar l'acusat per causes que no li son imputables, ha de trobar una retribució en la pena i donades les presents circumstancies i per tot el que s'ha exposat la resposta no pot ser altra que apreciar l'atenuant de dilacions indegudes molt qualificada de l' art. 21-6 del CP .

SISÈ.Pel que fa la pena a imposar en relació al delicte d'estafa de l' art. 250.1.6 del CP , castiga l'estafa agreujada amb una pena de 1 a 6 anys de presó com es dona en aquest cas una atenuant molt qualificada de dilacions indegudes, d'acord amb les regels de l' art: 66 del CP , cal baixar la pena en un grau, es considera ajustat a Dret fixar la pena 6 mesos de presó pel delicte d'estafa. Pel que fa al delicte d'alçament de bens l' art. 257 del CP el castiga amb una pena de 1 a 4 anys de presó, com que també hi concorre l'atenuant molt qualificada de dilacions indegudes, és procedent baixar en un grau la pena, i en conseqüència es considera ajustat a Dret fixar la pena en 6 mesos de presó i multa de 6 mesos amb una quota diària de 6€.

SETÈ.-En matèria de responsabilitat civil ambdues acusacions reclamen la indemnització dels perjudici soferts, concretats en les quantitats degudes i no cobrades que importen un total de 68.236,74€.

Hem de dir que responsabilitat civil derivada d'un delicte d'alçament de bens no consisteix en el muntant de l'obligació que el deutor volia eludir. En efecte, en matèria de responsabilitat civil derivada d'aquest delicte, tal com disposa la sentencia del TS de 15 de juny de 2005 , el que ha de fer la sentència de condemna es restituir l'orde jurídic pertorbat per la infracció i en aquests casos no es altre que reintegrar al patrimoni del deutor els bens que indegudament n'han sortit perquè responguin del crèdit, decretant la nul litat del contractes fraudulents, sempre que ho hagin sol licitat el Ministeri Fiscal o la part acusadora.

I això es així per que aquella obligació que el deutor va voler eludir amb l'acte fraudulent no neix del delicte i perquè la consumació d'aquest figura delictiva no va unida a l'existència de lesió o perjudici patrimonial, sinó a la col locació en un estat d'insolvència en perjudici dels creditors. Per això el que es procedent es la restauració de l'ordre jurídic alterat, reintegrant al patrimoni del deutor els bens indegudament extrets, tot això sense perjudici de que els creditors puguin exercitar les accions corresponents per a la efectivitat del crèdit.

Conseqüentment com en aquests tipus de delicte la reparació civil no es produeix a través d'una indemnització de perjudicis sinó mitjançant la restitució de la cosa que indegudament va sortir del patrimoni del deutor o la declaració de nul litat dels negocis jurídics il lícitament constituïts, però en aquest supòsit les parts no ho han demanat i en estricta aplicació del principi acusatori la Sala no es pot pronunciar en matèria de responsabilitat civil en els termes plantejats per les acusacions,, ja que ambdues parts acusadores fan una única petició en matèria de responsabilitat civil, sense fer distinció dels delictes a que ha resulta condemnat.

Ara bé, el delicte d'estafa sí comporta responsabilitat civil de reparació dels danys i en aquesta cas la prova documental consistent en les factures impagades a FAICOM, que a més, han estat reconegudes pel propi acusat, es prova suficient per fixar aquella indemnització per danys i perjudicis causats per d'impagament de la mercaderia servida a LLAGOSTERA TEXTIL S.L, en la quantitat reclamada i acreditada de 68.236,74€. D'aquesta quantitat en respon l'acusat Emilio i la mercantil LLAGOSTERA TEXTIL SL, com a responsable civil directa.

VUITÈ.-De conformitat al que disposa l' art: 123 del Codi Penal , les costes processals s'imposaran a tota persona criminalment responsable de un delicte o falta.

Fallo

ABSOLEM Íñigo , Reyes , Sergio , Luis Pedro i Alejo del delicte d'ESTAFA i del delicte d'ALÇAMENT DE BENS que inicialment se'ls imputava, amb declaració d'ofici 5/6 parts de les costes processals.

CONDEMNEM Emilio com autor d'un delicte d'ESTAFA i d'un delicte d'ALÇAMENT DE BENS,amb la concurrència de l'atenuant molt qualificada de dilacions indegudes a la pena de 6 mesos de presó, inhabilitació pel dret al sufragi passiu durant el temps de la condemna pel primer delicte i la pena de 6 mesos de presó i multa de 6 mesos amb una quota diària de 6 € i inhabilitació pel dret al sufragi passiu durant el temps de la condemna pel segon delicte i al pagament de 1/6 part de les costes.

Així mateix Emilio haurà d'indemnitzar a FAICOM INDUSTRIAL S.L en la quantitat de 68.236,74€, del pagament d'aquesta quantitat en respon directament la mercantil LLAGOSTERA TEXTIL S.L, aquesta quantitat produirà els interessos previstos en l' art.576 de la LEC .

Contra aquesta Sentència s'hi pot interposar recurs de cassació davant la Sala Segona del Tribunal Suprem, que haurà de presentar-se en aquesta Audiència Provincial en el termini de cinc dies a partir de l'ultima notificació.

Uniu la certificació al rotlle corresponent.

Així ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el magistrat ponent ha llegit i publicat la Sentència anterior en audiència pública. En dono fe.