Sentencia Penal Nº 510/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 31/2015 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo nº. 31/2.015.

Causa: Procedimiento Abreviado nº. 142/2.014 del

Juzgado de Instrucción núm. Dos de Granada.

Ponente: Sr. José Juan Sáenz Soubrier.

S E N T E N C I A Nº. 510/15

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos. Sres.:

Presidente.-

D. José Juan Sáenz Soubrier

Magistrados.-

Dª. María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

En la ciudad de Granada, a diecisiete de septiembre de dos mil quince, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la causa dimanante del Procedimiento Abreviado nº. 142/2.014, seguido ante el Juzgado de Instrucción número Dos de Granada, por un presunto delito de estafa, contra D. Hernan , nacido en Granada el día NUM000 de 1.973, hijo de Lucas y Micaela , vecino de Granada, con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº. NUM001 , NUM002 , titular del DNI. nº. NUM003 , y D. Salvador , nacido en Granada el día NUM004 de 1.979, hijo de Lucas y Micaela , vecino de Granada, con domicilio en AVENIDA000 , nº. NUM005 , portal NUM006 , NUM007 , titular del DNI. nº. NUM008 , representados por el Procurador D. Antonio Pascual León, bajo la defensa del Letrado D. Manuel Rivera Serrano.

Son partes, como terceras responsables civiles, las mercantiles 'MUCASA CASASECA, S.L.' y 'CITSUR INVERSIONES, S.L.', bajo la misma representación y defensa que los acusados.

Ejerce la acusación particular D. Pedro Francisco , titular del DNI. nº. NUM009 , vecino de Las Gabias (Granada), con domicilio en la URBANIZACIÓN000 ', C/ DIRECCION001 , nº. NUM010 , representado por la Procuradora Dª. Carmen Moya Marcos, bajo la dirección del Letrado D. Damián García Ledesma.

Es parte en el proceso el Ministerio Fiscal, que no formula acusación.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha catorce de septiembre actual ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada, contra los acusados que se indican.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de los acusados, al no resultar los hechos constitutivos de infracción penal.

Por el contrario, la acusación particular estimó que los hechos constituían un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1 , 5º del Código Penal , y alternativamente un delito de estafa del artículo 251,2º, de los que estimó responsables como autores a los acusados D. Hernan y D. Salvador , en quienes no apreció circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para los que solicitó: por el primer delito, tres años de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de diez euros, y por el segundo delito tres años de prisión. En el ámbito de la responsabilidad civil solicitó se impusiera a los acusados una indemnización de 91.468 euros en favor de D. Pedro Francisco , con el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades 'Mucasa Casaseca, S.L.' y 'Citsur Inversiones, S.L.'.

TERCERO.- El Letrado defensor de los acusados solicitó la libre absolución de los mismos, con imposición de costas a la acusación particular.

CUARTO.- Son HECHOS PROBADOS, y así expresamente se declara, que en fecha 30 de octubre de 2.009, D. Hernan , en nombre y representación de la mercantil 'Mucasa Casaseca, S.L.', y D. Pedro Francisco , otorgaron un contrato privado de compraventa en virtud del cual el primeramente citado transmitió al segundo la vivienda letra C ubicada en el portal NUM011 , planta NUM012 , del residencial 'Nueva Santa Fe' (finca nº. NUM013 del Registro de la Propiedad de Santa Fe), junto con la plaza de garaje nº. NUM014 y el trastero nº. NUM015 del sótano NUM011 , por un precio de 129.470 euros (IVA incluido). De ese precio, la parte vendedora dio por recibida la suma de 91.648 euros, que correspondían a un crédito a favor del comprador por los trabajos de carpintería efectuados en el citado residencial, en tanto que el resto, por importe de 37.822 euros, habría de ser abonado por el comprador a la fecha de otorgamiento de la escritura pública de venta, o bien mediante subrogación en el préstamo hipotecario al promotor, del que se dijo estaba en trámites de gestión. Quedó convenido que la entrega de la vivienda y sus anexos se efectuaba en la misma fecha del contrato.

El referido préstamo hipotecario había sido constituido mediante escritura pública de fecha 19 de enero de 2.007 (folio 113), con un periodo de carencia de treinta meses, y su importe total había quedado distribuido entre las fincas integrantes del conjunto, habiéndosele asignado a la vivienda antes reseñada un valor de subasta de 172.491,16 euros (folios 114 y 115).

D. Salvador , como mandatario verbal de las mercantiles 'Mucasa Casaseca, S.L.' y 'Citur Inversiones, S.L.U.' requirió notarialmente al comprador para el otorgamiento de la escritura de venta, que habría de efectuarse en la notaría de D. Luis Rojas Martínez del Mármol el día 18 de octubre de 2.012, a las 10,00 h. Sin embargo, nadie acudió a dicha notaría en representación de la parte vendedora.

En fecha 15 de marzo de 2.012 la entidad 'Unicaja Banco, S.A.U.' formuló demanda de ejecución hipotecaria contra 'Mucasa Casaseca, S.L.' y 'Citur Inversiones, S.L.', en relación con las fincas del residencial 'Nueva Santa Fe' entre las que se había distribuido el préstamo hipotecario, al no haber atendido las mercantiles prestatarias el abono de las cuotas pactadas a sus respectivos vencimientos (folios 112 y ss.).

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, siendo Ponente el Magistrado Sr. José Juan Sáenz Soubrier.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista de los elementos de convicción que el proceso ofrece, concretados en las pruebas practicadas en el acto del juicio y en los documentos obrantes en las actuaciones no impugnados por ninguna de las partes, no cabe afirmar con el necesario grado de seguridad que los hechos enjuiciados revistan los caracteres propios del delito de estafa cualificada que a los acusados se les atribuye.

En la S.TS. de 25 de marzo de 2.004 puede leerse:

'Es doctrina reiterada de esta Sala que los elementos del delito de estafa son: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos (entre otras S. 1.100/2.002 de 13 de junio).

Antes y después de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el Código Penal de 1.973 en el delito de estafa y desde luego en el Código vigente, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y con el ilícito civil que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante ( S.TS. 104/2001, de 30 de enero ).

...

La estafa, en suma, supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica de fraude engañoso en general. La doctrina emanada de esta Sala ha ido perfilando sus caracteres, distinguiendo el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil. En definitiva, el dolo civil frente al dolo criminal.

La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada muchas veces a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados en los que se simula un propósito serio de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la otra parte mientras se incumple deliberadamente el propio...'

Pues bien, las líneas maestras del negocio civil criminalizado no se ponen de manifiesto en la relación contractual de autos.

Las partes convinieron en contrato privado de fecha 30 de octubre de 2.009 la compraventa de la vivienda y anexos descritos en el factum, por un precio de 129.470 euros, del que la parte vendedora confesó recibida la suma de 91.648 euros, y pactaron que 'el resto, es decir, la cantidad de treinta y siete mil ochocientos veintidós euros (37.822 euros), será pagada por la parte compradora a la vendedora en el momento de ser requerido para la entrega del objeto vendido y firma de la escritura de compraventa, realizando su pago mediante entrega en efectivo metálico o talón bancario', añadiendo que 'no obstante lo anterior, la parte compradora puede optar a la subrogación del préstamo hipotecario promotor que la promotora está gestionando con la entidad bancaria o cualquier otra entidad de crédito'. Es muy importante destacar que el comprador, pese a tener explícita constancia de que la vivienda adquirida iba a verse afectada por una hipoteca constituida por las empresas promotoras, no mostró interés alguno por averiguar la cuantía del gravamen que pesaría sobre su vivienda (resultó ser de 117.400 euros de principal, 17.610 euros de intereses ordinarios, y otros importes por posibles intereses de demora y gastos judiciales-folio 136-), ni urgió tampoco el otorgamiento de la escritura de venta, con pago simultáneo de la cantidad pendiente o subrogación en la parte correspondiente del débito hipotecario, propiciando así una situación de impasse que se mantuvo hasta el mes de octubre de 2.012, cuando fue requerido para dicho otorgamiento por la parte vendedora (folios 11 y ss.). El requerimiento debió ser a prueba o meramente prospectivo, pues lo cierto es que la parte requirente no compareció en la Notaría designada por ella misma, en la fecha y hora indicada (folios 14 y ss.). Después fue el comprador quien intentó requerir sin éxito a la parte vendedora para otorgar la escritura (folios 18 y ss.).

Mas con anterioridad a tales requerimientos, 'Unicaja Banco, S.A.U.' ya había interpuesto en fecha 15 de marzo de 2.012 demanda de ejecución hipotecaria frente a 'Mucasa Casaseca, S.L.' y 'Citsur Inversiones, S.L.' sobre un conjunto de inmuebles del 'Residencial Nueva Santa Fe' entre los que se encontraba la vivienda de autos (folios 112 y ss.). Más aún, la subasta de dichos inmuebles ha sido señalada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Santa Fe para el día 11 de diciembre del año en curso (doc. aportado en la vista oral por la acusación particular).

Han sostenido los acusados en la vista oral que el Sr. Pedro Francisco no instó el otorgamiento de la escritura pública porque no podía o no quería abonar la cantidad de 37.882 euros a la que estaba obligado, sobre todo teniendo en cuenta que venía disfrutando de la posesión de la vivienda, que incluso tenía alquilada (doc. aportado en la vista oral por la defensa). Sea o no sea ello así, lo cierto y verdad es que el comprador debió aprestarse desde un primer momento a satisfacer el resto del precio como requisito imprescindible para exigir la cancelación de la hipoteca por la parte vendedora, lo que inexplicablemente no hizo. Los acusados, por su parte, excusaron toda responsabilidad en la ejecución hipotecaria alegando dificultades financieras sobrevenidas como consecuencia de la crisis económica, por más que lograran dar salida a muchas viviendas, e incluso liberar las hipotecas que pesaban sobre otras. Sin embargo, nada de esto fue objeto de investigación sumarial, de modo que no podemos conocer las verdaderas razones por las que las empresas 'Mucasa Casaseca, S.L.' y 'Citsur Inversiones, S.L.' dejaron de atender la deuda hipotecaria, motivando así el proceso de ejecución.

SEGUNDO.- Lo anterior excluye la estafa que tipifican los artículos 248.1 y 250.1 , 5º del Código Penal , pero también la que tipifica el artículo 251,2º, pues de ningún modo los acusados vendieron el inmueble de autos ocultando la existencia de la carga que pesaba sobre la misma, sino que advirtieron al comprador sobre la existencia de una hipoteca por cuantía inespecífica, en la cual podría subrogarse si no le convenía el pago en efectivo de la cantidad que se dejaba pendiente.

En resumen, a la vista de todo lo actuado no podemos reconocer el engaño determinante del acto de disposición patrimonial que constituye la característica esencial del delito de estafa. Específicamente, no concurre el engaño por omisión que la acusación particular afirma, porque, como argumentan las SS.TS. 1.628/2.003, de 2 de diciembre , y 83/2.004, de 28 de enero , hay engaño por omisión cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial; y es el caso que D. Pedro Francisco , como subcontratista que ejecutaba la carpintería de la promoción, había de saber, o se hallaba en condicionales ideales para saber, que la urbanización en su conjunto estaba gravada con la consabida hipoteca, de cuya realidad la parte vendedora le había dado, además, particular conocimiento. Y por otro lado, la S.TS. 827/2.002, de 9 de mayo , nos advierte que la omisión engañosa -la de abstenerse de poner en conocimiento de la víctima determinados hechos- ha de ser equivalente a una acción engañosa causante de la defraudación, lo que no puede sostenerse razonablemente en el caso concreto por los motivos ya expuestos.

Todo ello compele al dictado de una sentencia absolutoria, a salvo de las acciones civiles que puedan mediar entre las partes.

TERCERO.- Cumpliendo lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240,2º,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procederá declarar de oficio las costas causadas en el proceso.

Aparte de lo anterior, la Sala no encuentra razones suficientemente justificativas de la imposición de costas a la acusación particular, como postula la defensa.

VISTOS los preceptos y doctrina legal de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados D. Hernan y D. Salvador de los delitos de estafa que le atribuye la acusación particular.

Declaramos de oficio las costas causadas en el curso del proceso.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Juan Sáenz Soubrier, en audiencia pública celebrada el día de su fecha. Granada, a diecisiete de septiembre de dos mil quince. Doy fe.