Sentencia Penal Nº 511/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 25/2014 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo penal (Sumario) nº 25/2014

Dimanante del Sumario nº 2/2013 del

Juzgado de Instrucción de Valencia número 15

SENTENCIA

Nº 511/15

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADA: Doña CAROLINA RIUS ALARCÓ

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

En la ciudad de Valencia, a siete de julio de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Calixto , con N.I.E NUM000 , hijo de Epifanio y de Berta , nacido en Colombia el día NUM001 -1986, vecino de Valencia, con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de libertad entre el 17-10-2013 y el 09-04-2015.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por D. Francisco Granell, y el mencionado acusado, representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Moya Valdemoro y defendido por el Letrado D. José Luis González Castillo, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 06-07-2015 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242,1 y 2 del Código penal y un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180.1.1ª del Código penal , de los que estimaba criminalmente responsable en concepto de autor a Calixto , con la concurrencia en el delito de agresión sexual de la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar del artículo 22.2 del Código penal , por lo que solicitó su condena a la pena, por el delito de robo, de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, por el delito de agresión sexual, de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación y comunicación en relación con Guadalupe en los términos de los artículos 57.2 y 48.2 y 3 del Código penal durante diez años, así como al pago de las costas causadas y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Guadalupe en 10 euros por lo sustraído y en 2.500 euros por el daño moral causado, con los intereses legales en los dos casos.

TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución.

Se declara probado que el acusado Calixto , mayor de edad en tanto que nacido el NUM001 -1986, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana y en situación irregular en España, siendo aproximadamente las 15'45 horas del día 23 de septiembre de 2013, se introdujo en el zaguán del edificio sito en la CALLE001 número NUM004 aprovechando lo que tardó en cerrarse la puerta del mismo tras haber entrado Guadalupe , nacida el día NUM005 -1995 y que, por tanto, en aquel momento tenía 17 años de edad, que vivía en el NUM006 piso de dicho edificio.

Una vez en el interior, el acusado le dijo que si quería morir y le conminó, con ánimo de beneficio económico, a que le diera lo que llevaba. De este modo, logró que Guadalupe le entregara un billete de 10 euros y le ofreció un teléfono móvil, que el acusado rechazó.

Seguidamente le requirió para que le entregara su ropa interior y cuando Guadalupe le rogó que no le hiciera eso, el acusado le replicó que si quería que sacara un cuchillo, haciendo el gesto correspondiente hacia un bolso que llevaba colgado. Ante esto Guadalupe trató de quitarse las bragas sin bajarse el pantalón corto que vestía, pero el acusado la obligó a quitarse el pantalón, procediendo a guardarse las bragas, una vez se las entregó Guadalupe .

A continuación la obligó a entrar en el ascensor y pulsó para subir al último piso, diciéndole a Guadalupe durante el trayecto que no la iba a penetrar.

Al llegar arriba, Guadalupe le dijo que vivía en ese piso y que sus padres estaban en casa, por lo que el acusado la volvió a introducir en el ascensor y pulsó para volver al bajo. Durante el trayecto descendente, al tiempo que le decía 'tranquila, solo te voy a tocar', procedió, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, a tocarla en los genitales, llegando incluso a sacar del bolsillo un preservativo.

Sin embargo, al llegar al piso quinto el ascensor se detuvo y entró un vecino, a quien Guadalupe pudo llamar la atención sobre la anomalía de la situación.

El citado vecino, agente de la Policía local, al llegar al bajo preguntó a Guadalupe si su padre sabía algo de todo aquello. Guadalupe le contestó que no y el vecino se dirigió al acusado identificándose como policía y ordenándole que saliera del ascensor, momento en que el acusado salió huyendo, mientras el vecino se quedaba atendiendo a Guadalupe .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 4 del Código penal y de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el artículo 178 del mismo Código penal .

No negó el acusado que los hechos denunciados por la perjudicada se hubieran producido tal y como ella los relató, centrando su defensa en la expresa y terminante negativa de ser el autor de los mismos.

En todo caso, en el juicio oral la perjudicada ratificó lo que ya había relatado en su declaración policial (folios 9-12 del tomo 1) y en su declaración sumarial (folios 36-37 del tomo 2), hechos que son los incorporados al relato de hechos probados y en cuya narración no incurrió la perjudicada en contradicciones ni inconsistencias que restarle fiabilidad, siendo que, además, un testigo, el Sr. Juan Alberto , pudo presenciar personalmente el desenlace final de los mismos, sorprendiendo a autor y víctima en el ascensor de su domicilio y observando en la víctima unos detalles (visible nerviosismo y silenciosa petición de ayuda; abiertos sollozos cuando se vio liberada de su agresor y alteraciones en su ropa) que claramente confirmaron que terminaba de ser víctima de una agresión de naturaleza sexual.

Así las cosas, el debate en el juicio oral se centró en determinar si el acusado fue o no el autor de tales hechos, llegándose a una conclusión afirmativa a la luz de la prueba practicada en dicho acto y en atención a las siguientes razones:

1ª. Sin que concurriera ni se alegara razón alguna para dudar de la ausencia de verosimilitud en las declaraciones de la denunciante y del testigo, ambos ratificaron en el juicio oral con rotundidad la identificación que del acusado hicieron en su momento y mantuvieron su total seguridad de que fue él el individuo al que vieron en la tarde del día 23-09-2013.

2ª. La fiabilidad de la identificación llevada a cabo por la denunciante queda corroborada no solo por esa seguridad mostrada en el juicio oral o en la rueda de reconocimiento practicada en fase sumarial (folio 169 del tomo 1), sino especialmente porque fue la propia denunciante quien reconoció al acusado en la vía pública y, avisando a la Policía, propició su detención (tal y como ratificaron la denunciante y el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM007 en el juicio oral).

3ª. Esa fiabilidad queda igualmente reforzada por el hecho de que el tiempo transcurrido entre los hechos (23-09-2013) y la detención del acusado (17-10- 2013) fue breve y, por tanto, sin que pudiera actuar como un factor que afectara a la retención por la denunciante en su memoria de los rasgos físicos del autor de su agresión.

4ª. Igualmente queda reforzada la fiabilidad de la identificación por el hecho de que el contacto visual entre denunciante y acusado fue prolongado, manteniéndose durante un cierto tiempo en el zaguán del edificio y luego mientras en el ascensor subían hasta el NUM006 piso y luego volvían a la planta baja, todo ello con la proximidad física inherente a la clase de hechos objeto de denuncia (robo con intimidación y agresión sexual) y, por ejemplo, a las reducidas dimensiones de la cabina de un ascensor de una comunidad de vecinos.

5ª. De otro lado, esa identificación sin fisuras efectuada por la víctima de los delitos enjuiciados quedó confirmada por la identificación que con la misma seguridad llevó a cabo el vecino de la denunciante, Don. Juan Alberto , quien también tuvo ocasión de ver (aunque fuera durante menos tiempo que la denunciante) al autor de los hechos en el interior del ascensor durante el trayecto entre el quinto piso y la planta baja y que también pudo identificarlo sin ninguna duda en rueda judicial de reconocimiento practicada en fecha 24-10-2013 (folio 170 del tomo 1), es decir, tan solo un mes y un día desde la comisión de los hechos.

6ª. Frente a tan sólidos elementos de cargo, ninguno de los tres argumentos exculpatorios del acusado pueden ser atendidos:

a) Alegó en primer término que en el momento de los hechos se encontraba con su pareja Luisa , quien compareció en el juicio oral para ratificar tal manifestación, como ya hiciera en su declaración en fase sumarial (folios 48-50 del tomo 2).

Es cierto que la testigo ratificó que el acusado estuvo en su compañía durante todo el día 23-09-2013 y que en la hora de los hechos ni siquiera se encontraban en la ciudad de Valencia, pero no es menos cierto que, como señaló el Ministerio fiscal, la fiabilidad de su declaración quedó perjudicada por el hecho de haber afirmado hasta en tres ocasiones en fase sumarial que por la tarde llevó, junto con el acusado a sus sobrinos al Colegio a pesar de no ser ello posible porque durante el mes de septiembre no tenían clase por la tarde.

Rectificó la testigo en el juicio oral tal error y, para justificar la razón por la que en una declaración prestada en fecha 12-12-2013 (dos meses y diecinueve días después de los hechos) podía recordar de forma tan nítida que se encontraba en compañía del acusado durante todo el día, explicó que la razón de ello era que todos los lunes (y el 23-09-2013 era lunes), cenaban en su domicilio con unos vecinos y ello le facilitó poder recordar sus actividades durante ese día.

Sin perjuicio de que tal explicación podía ser razonable para las horas de la noche pero no para la hora de los hechos (primera hora de la tarde), resulta paradójico que la testigo pudiera recordar por ese motivo lo sucedido dos meses y medio antes y que, sin embargo, el acusado, en su declaración sumarial, que tuvo lugar 26 días después de los hechos no recordara ni la cena de los lunes ni, en general, qué pudo hacer o dónde pudo estar el 23-09-2013 (folios 63-64 del tomo 1) y ello a pesar de que dispuso de dos días entre el momento de la detención (17-10-2013) y el momento de la declaración (19-10-2013) para, conociendo la fecha del hecho que motivó su detención (aunque al día siguiente se le imputara otro hecho), recordar lo que pudo hacer esos días.

b) Alegó la defensa del acusado que, precisamente, al mismo se le imputó la comisión de dos hechos delictivos y que, sin embargo, pese a que hubo unos reconocimientos fotográficos y en rueda positivos, pudo, con relación al segundo hecho, quedar exonerado en virtud de unas pruebas de ADN que, con relación al 23-09-2013 no pudieron ser practicadas por no haber dejado el autor restos biológicos.

Sin embargo, el paralelismo que se pretende por la defensa entre las dos imputaciones no se aprecia en modo alguno. En el caso de los hechos por los que se celebró el juicio oral, el acusado fue identificado por la víctima en la vía pública, detenido y vuelto a identificar con total seguridad por la víctima en rueda judicial así como por el testigo Don. Juan Alberto .

Por el contrario, en el otro hecho la víctima solo pudo reconocer fotográficamente con dudas al acusado (folio 108 del tomo 1) y también con dudas lo identificó en la rueda judicial de reconocimiento (folio 171 del tomo 1).

Por tanto, en el segundo caso el acusado solo fue identificado por una testigo y de forma dudosa, mientras que en el primer caso lo fue por dos testigos y con total seguridad.

c) Por último, alegó la defensa que la identificación llevada a cabo por el testigo Don. Juan Alberto quedó perjudicada por el hecho de haber manifestado dicho testigo en su declaración policial (folio 14 del tomo 1) que el acusado tenía 'bastantes arrugas alrededor de los ojos', mientras que en el juicio oral pudo comprobarse que ello no era así, tal y como además constató el médico forense que lo examinó a petición de la defensa (folio 144 del Rollo).

No obstante, tal inconsistencia quedó matizada por el testigo en su declaración sumarial, donde explicó que el autor de los hechos tenía 'alguna arruga' (folio 38 del tomo 2) y en el juicio oral, donde explicó que tal apreciación pudo obedecer a que tuviera el ceño fruncido.

En cualquier caso, lo relevante es que el resto de su descripción física coincidía con las características del acusado y, en especial, que la descripción efectuada por la víctima desde el primer momento se ajustaba en todo a esas características, siendo precisamente la víctima quien, pese a la alteración de ánimo que lógicamente pudiera sufrir, dispuso de un tiempo más prolongado que el testigo para poder observar al autor de su agresión y poder memorizar todos y cada uno de sus rasgos físicos, rasgos que expuso en su declaración policial y que coincidieron en todo con los del acusado.

En definitiva, la prueba practicada en el juicio oral ha permitido establecer no solo la forma y circunstancias en que se produjeron los hechos enjuiciados, sino también que el autor de los mismos fue el acusado, tal y como se ha sostenido por la acusación.

SEGUNDO.-Como se dijo al inicio, tales hechos son constitutivos en primer término de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 4 del Código penal .

En efecto, se produjo una sustracción de 10 euros (además de la ropa interior de la víctima) y para ello el acusado se valió de una intimidación verbal que objetivamente (por la diferencia de fuerzas y de edad entre agresor y víctima) fue más que suficiente para doblegar la voluntad de la denunciante. Aunque dudosa respecto de la sustracción de la ropa interior, es clara la concurrencia del ánimo de lucro en el apoderamiento de los 10 euros.

Cabe recordar que ' a los efectos del robo, constituye violencia la acción de ímpetu o fuerza que se realiza sobre una persona para vencer su resistencia natural a la desposesión de algo que le pertenezca; mientras que intimidación es el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave y posible, susceptible de inspirar temor en el interlocutor' ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14-12-2001, rec. 334/2000 ).

En el caso de autos el acusado amenazó de muerte a la denunciante y en un momento posterior hizo ademán de mostrarle un cuchillo que le dijo que portaba en un bolso.

Por el contrario, no se ha estimado concurrente el tipo agravado de la casa habitada previsto en el artículo 242.2 del Código penal , dado que no se entiende que pueda extenderse dicho concepto al zaguán o al ascensor de un edificio de vecinos sujeto al régimen de propiedad horizontal.

En efecto, tanto el zaguán como el ascensor son elementos de uso común del edificio y no de uso privativo por parte de cualquiera de los residentes en el mismo, excluyendo ese régimen de disfrute común y de libre acceso al menos para todos los residentes en el edificio la consideración de morada (o de anexo a la misma) a que se refiere el artículo 242.2 en relación con el artículo 241.2 y 3 del Código penal .

Por el contrario, se ha estimado aplicable el tipo atenuado del artículo 242.4 del Código penal .

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-01-2014, rec. 10801/2013 , que ' el referido tipo privilegiado indica los criterios objetivos a seguir, para su aplicación, como son:

1º) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal.

2º) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan:

a) El lugar donde se roba.

b) El número y forma de actuación del sujeto activo.

c) El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa.

d) El valor de lo sustraído. Criterios que han de ser valorados conjuntamente.'

Y añade que ' el tipo privilegiado que establece el art. 242.4 CP ha de estar fundamentado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las restantes circunstancias del hecho. Entre tales restantes circunstancias, la Jurisprudencia - sentencias de 18/4/2000 y 7/2/2006 -, invocadas por la STS 750/2010, de 17-6 , comprende el lugar, la hora, el número de asaltantes, el número de asaltados y sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído.'

En el caso de autos se valora a favor del acusado el hecho de que se valió tan solo de intimidación verbal, que no llegó a producirse una exhibición de armas o instrumentos peligrosos, que no hubo desproporción de número entre agresor y víctima y, en fin, que lo sustraído fue tan solo un billete de 10 euros.

Por otra parte, los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 178 del Código penal .

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-06-2002, rec. 3582/2000 , que ' En relación al delito de agresión sexual, la doctrina jurisprudencial de esta Sala señala que la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos libremente que atenten contra la libertad sexual de la persona y supone la concurrencia de los siguientes componentes: 1) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual; 2) un elemento subjetivo o tendencial que viene siendo definido como «ánimo libidinoso» o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del agente. Como dice la STS de 7 de mayo de 1998 , se trata de un delito de tendencia que se consuma instantáneamente y por la sola ejecución del citado elemento objetivo aunque éste sea elemental o breve ( STS 4-6-1999 ).'

Y señala la sentencia del mismo Tribunal Supremo de fecha 18-02-2014, rec. 1526/2013 , que ' La jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 380/2004, de 19 de marzo , tiene declarado que la violencia a la que se refiere el artículo 178 del Código Penal , que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual, equivale a acometimiento, coacción o imposición material ( STS nº 1145/1998, de 7 de octubre y STS nº 1546/2002, de 23 de septiembre ), al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima ( STS nº 409/2000, de 13 de marzo ) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. En este aspecto, lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto.'

En el caso de autos concurrió la intimidación dirigida de forma exclusiva a doblegar la voluntad de la víctima, opuesta de forma inequívoca a los tocamientos pretendidos por un desconocido, mediante la amenaza expresada por el acusado de utilizar un cuchillo que decía portar en un bolso y el gesto con la mano de ir a cogerlo, cuando, una vez conseguidos los 10 euros que le entregó la denunciante, la requirió para que se quitara los pantalones y la ropa interior y comenzó una sucesión de actos de clara finalidad sexual que, gracias a la oportuna aparición de un vecino, se limitaron a tocamientos en la zona genital de la denunciante introduciendo la mano por el pantalón desabrochado y cuando ésta ya no llevaba la ropa interior que le había entregado previamente al acusado.

Concurrió por tanto la intimidación y también la ejecución de tocamientos que solo podían tener como finalidad la satisfacción del deseo sexual del acusado, consumándose de este modo el delito de agresión sexual objeto de acusación.

No se ha apreciado, por el contrario, la concurrencia del tipo agravado del artículo 180.1.1ª del Código penal invocado por el Ministerio fiscal, dado que el fundamento de tal agravación (que antes de los tocamientos obligó a la víctima a quitarse su ropa interior y entregársela al acusado) es insuficiente para configurarlo.

Dice en efecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20-05-2009, rec 11144/2008 , que ' Respecto al carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación ejercida, no se puede olvidar, como han reconocido Sentencias de esta Sala, como es exponente la de 17 de enero de 2001 , que toda agresión sexual, que se realiza por la fuerza o con intimidación, necesariamente supone un cierto grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para la víctima del hecho. Por ello mismo, para que la acción del sujeto activo sea merecedora de la agravación legal, es menester la concurrencia de un grado de brutalidad, humillación o vejación superior al que de por sí existe en toda violación; o como se declara en la Sentencia 534/2003, de 9 de abril , los delitos de agresión sexual tienen en sí mismos un componente que implica necesariamente la degradación, humillación y vejación de las víctimas, en cuanto que mediante el empleo de la fuerza o intimidación se vulnera un ámbito de intimidad y libertad de tanta importancia y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad. Y se añade en esta última Sentencia que este carácter vejatorio o degradante del delito ya ha sido considerado por el legislador, reflejándolo en la ley, al señalar las penas que corresponden a sus autores, y puede ser valorado en cada caso por el Tribunal en el momento de individualizar la pena, por lo que la agravación del artículo 180.1º CP , no se refiere a los actos sexuales realizados, de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución ( STS núm. 530/2001, de 28 de marzo ), y solo será apreciable cuando éstas, la violencia o intimidación, superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter 'particularmente' degradante y vejatorio. Tal ocurrirá cuando se aprecie, al lado de la conducta descrita en el tipo del artículo 178 y 179, una violencia o intimidación caracterizadas por una brutalidad, salvajismo o animalidad añadidos ( STS de 21 de enero de 1997 ), o una conducta del autor que pretenda y alcance una humillación, degradación o vejación relevantes no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, es decir, algo más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual ( STS de 14 de febrero de 1994 ).'

Como se ha dicho, a la luz de la anterior doctrina, obligar a la víctima a entregar al agresor la ropa interior antes de proceder a los tocamientos no puede ser calificado como un acto particularmente degradante o vejatorio a los efectos del tipo agravado invocado.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dichos delitos aparece como responsable criminalmente Calixto por haber realizado directamente los hechos que los integran.

CUARTO.-En la realización de dichos delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, dado que no se aprecia en el delito de agresión sexual la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 22.2 del Código penal invocada por el Ministerio fiscal por el hecho de que el acusado cometió la agresión en el zaguán y en el ascensor del edificio donde vivía la víctima.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-01-2005, rec 538/2004 , que ' la doctrina jurisprudencial actual estima compatible la apreciación de esta circunstancia con los delitos de agresión sexual o violación, si bien con carácter más restrictivo de lo natural dadas las características propias de estos tipos delictivos.'

Y añade que ' Dos elementos han de concurrir para la configuración de esta agravante en su modalidad de aprovechamiento del lugar y tiempo, que es la aquí aplicada, para que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quien busca para la comisión de un delito, un lugar o una hora, en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana: uno, objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir, gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones; y dos, el subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia ( ssTS. 10.5.91 , 19.4.95 , 25.7.2000 ).'

En el caso de autos, la comisión de la agresión en un edificio de vecinos de siete plantas de altura, en la ciudad de Valencia y a las 15'45 horas de un lunes no resulta compatible con esa situación desamparo de la víctima que facilite la comisión del hecho y la sitúe en una posición de especial indefensión. De hecho, Como la víctima no llegó a gritar no puede descartarse que ello hubiera bastado para que hubiera recibido la ayuda de algún vecino y, en todo caso, como se puso de manifiesto en el juicio oral, habiéndose prolongado los hechos durante unos escasos minutos, hasta en dos ocasiones se vio interrumpido el acusado por la aparición de un vecino (una vez en el zaguán y otra en el ascensor), siendo precisamente la intervención del segundo vecino la que determinó la huida del acusado.

Por todo ello el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena, por el delito de robo con intimidación, de un año y tres meses de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, por el delito de agresión sexual, la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el robo con intimidación se tiene en cuenta, una vez determinada la apreciación del tipo atenuado y la ausencia de circunstancias agravantes, la mayor gravedad que resulta de la diferencia de edad y de complexión entre agresor y víctima, lo que agrava los efectos de la intimidación que sufrió.

Para el delito de agresión sexual se valora igualmente para alejar la pena del mínimo legal de un año de prisión la edad de la víctima, la decisión del acusado de cometer el delito en el mismo edificio donde reside la denunciante (lo que incrementa su sensación de inseguridad) y la naturaleza de los tocamientos que, aunque no pudieron prolongarse en el tiempo, lo fueron en la zona genital de la denunciante y sin ropa que la protegiera del contacto con la mano del acusado.

Finalmente, de conformidad con lo interesado por el Ministerio fiscal y lo dispuesto en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 y 3 del Código penal , procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Guadalupe , de su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de siete años.

La procedencia de la pena de alejamiento es clara atendida la naturaleza del delito y el lugar donde fue cometido (el domicilio de la víctima). La duración fijada es la máxima legal y se estima adecuada a la edad de la víctima y a la mayor inseguridad generada cuando, como en este caso, es asaltada en el mismo edificio donde reside.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede su imposición a Calixto .

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, respondiendo directamente en su lugar o subsidiariamente con él las personas mencionadas en los artículos 120 y 121 del Código penal , por lo que procede, en el presente caso, condenar al acusado Calixto a que indemnice a Guadalupe en 10 euros por la cantidad sustraída y en 2.500 euros por daños morales, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No ofreciendo duda la primera cantidad, con relación a la segunda, dice la sentencia del Tribunal Supremo-Sala 1ª de fecha 11-11-2003, nº 1047/2003 , que ' el reconocimiento del daño moral indemnizable -como ha recogido la citada sentencia de 31 de mayo de 2000 - requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico - sentencias de 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 y 27 de septiembre de 1999 y la más reciente doctrina jurisprudencial se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc. -ver sentencias de 6 y 23 de julio de 1990 , 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 , 27 de enero de 1998 y 12 de julio y 27 de septiembre de 1999 -'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo-Sala 2ª de fecha 02-12-1994, nº 2101/1994 , señala que, siendo los daños morales ' consecuencia inmediata del hecho punible, en el que van supuestos y embebidos, basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural de la acción criminal ejecutada'. Y en la misma línea declara la sentencia del Tribunal Supremo-Sala 2ª de fecha 29-01-2005, nº 105/2005 , que ' no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'.

Pues bien, que el padecimiento por parte de una joven que aun no había cumplido los 18 años de una agresión sexual indefectiblemente le causa un daño moral es algo que se estima indiscutible hasta el punto de que tan solo se admitiría como razonable la discusión sobre la cuantía de la indemnización a satisfacer, pero no sobre el derecho a percibir una indemnización por tal concepto.

Y sobre este punto se estima razonable la cantidad fijada, que coincide con la solicitada por el Ministerio fiscal, teniendo en cuenta la entidad del ataque sufrido por la denunciante en su libertad sexual, la edad que tenía en el momento de los hechos y el mayor impacto emocional que tiene el hecho de que la agresión fuera cometida en el edificio donde residía.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Condenar a Calixto , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo con intimidación de menor entidad y de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el delito de robo con intimidación, de un año y tres meses de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, por el delito de agresión sexual, la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole además una pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Guadalupe , de su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de siete años.

Segundo: Condenar a Calixto a que indemnice a Guadalupe en 10 euros por la cantidad sustraída y en 2.500 euros por daños morales, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero: Condenar a Calixto al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese la presente resolución a Guadalupe en su calidad de víctima de los delitos objeto del procedimiento.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.