Sentencia Penal Nº 511/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 581/2016 de 18 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00511/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

-

Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Telf: 967596539 967596538 Fax: 967596588

Equipo/usuario: 03

Modelo:SE0200

N.I.G.:02003 43 2 2012 0006030

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000581 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000084 /2015

RECURRENTE: Leovigildo

Procurador/a: MARIA JULIA PALACIOS PIQUERAS

Abogado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 511 /2016

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ

En ALBACETE, a dieciocho de noviembre de dos mil dieciseis.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos PA 84/15 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre contra la ordenación del territorio, siendo apelante en esta instancia Leovigildo ,representado por el/a Procurador/a D/ª. MARIA JULIA PALACIOS PIQUERAS; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 12-2-16 , cuyos Hechos Probados dicen: 'Único.- Se considera probado y así se declara que el acusado, Leovigildo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada pero anterior al mes de julio de 2010, comenzó a construir una edificación en las parcelas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 del polígono NUM005 , sitas en el PARAJE000 ' del término municipal de Peñas de San Pedro, Albacete, careciendo de la preceptiva licencia municipal ni de proyecto. La edificación consistía en una nave agrícola destinada a garaje y almacén, compuesta de planta baja y sótano, con unas dimensiones de aproximadamente 113 metros cuadrados y 4 metros de altura.

Las parcelas donde está ubicada la edificación tenían una superficie total de 1.163 metros cuadrados y estaban clasificadas por la normativa urbanística aplicable como suelo no urbanizable, siendo la superficie mínima exigible para autorizar edificaciones vinculadas a explotaciones agrícolas, la de 10.000 metros cuadrados (1 hectárea).'

SEGUNDO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así:FALLO:'Que debo condenar y CONDENOa Leovigildo como autores responsables de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del artículo 319.2 del Código Penal (redacción anterior a la LO. 5/10), a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE PROMOTOR O CONSTRUCTOR durante DOS AÑOS, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda la DEMOLICIÓN de la edificación construida por el acusado en las parcelas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 del polígono NUM005 , sitas en el PARAJE000 ' del término municipal de Peñas de San Pedro, Albacete, o a su costa.'

TERCERO.-Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª Maria Julia Palacios Piqueras, en nombre y representación de Leovigildo , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

CUARTO.-Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 17 de noviembre de 2016.

Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Condenado el ahora apelante, Sr Leovigildo , por la comisión de un delito contra la ordenación del territorio ( art 319.2 del Código Penal ), al construir en terreno no urbanizable, apela alegando desconocimiento de la naturaleza del suelo, prescripción del delito y improcedencia de la demolición de la construcción, por ser una consecuencia desproporcionada.

2.- Respecto al dolo, esto es, la conciencia de que se construía una vivienda en suelo rústico no urbanizable (no es preciso que abarque también la conciencia de que no sea legalizable, pues ello va de suyo y se presume si es ilegal, y en cualquier caso basta el conocimiento de la ilegalidad sin que sea exigible un conocimiento del alcance específico de ésta), como ya hemos indicado en otras ocasiones -pòr ejemplo, Sentencia de 17.10.2013 (rec 188/2013 )-, se infiere claramente si construía sin licencia y fuera del conjunto de viviendas de la población, sobre todo cuando el acusado que invoca el error de prohibición sufrido no acredita mínimamente el mismo, carga de la prueba que le incumbe y, ante lo dicho, no cabe presumir.

También indicábamos en dicha Sentencia como 'El hecho de que haya o hubiera más viviendas 'en la zona', no excluye aquél conocimiento, ni determina la susceptibilidad de legalización, sino tan sólo la comisión de varios delitos por todos sus promotores, o que el recurrente confió en su impunidad por la pasividad de las autoridades municipales, lo que nada tiene que ver con la falta de dolo, ni error. No cabe exigir ningún inexistente derecho a la igualdad en la ilegalidad, como parece reclamar el recurrente en base a una improbada impunidad al resto de promotores, por otro lado desmentida por los agentes'.

3.- Respecto a la prescripción, parte el recurrente del error de computar el plazo prescriptivo desde el año 2007 que inició la construcción, sin embargo ello no es así, pues la construcción, esto es, el delito abarcó desde dicho año hasta 2012 según los hechos probados que no se discuten, por lo que es en dicho año y no en aquél cuando se iniciaría el cómputo del periodo prescriptivo, desde el cual no habrían transcurrido ni los 3 años invocados como tiempo de prescripción si se inicia el procedimiento penal mediante atestado policial en el mismo año 2012 e incluso en 2010 las primeras diligencias de comprobación.

4.- Y por último, se alega la desproporción de la condena no tanto a la pena correspondiente sino a la demolición de lo construido.

Ya decíamos también en la Sentencia anteriormente citada cómo 'El artículo 319.3 del Código Penal establece que'... los jueces y tribunales, motivadamente, podrán ordenar a cargo del autor del hecho la demolición y la reposición a su estado original de la realidad física alterada...'. Conforme al tenor legal del precepto, la medida en el mismo regulada es de naturaleza potestativa ('podrán ordenar', dice el verbo), potestad que si bien es discrecional debe motivarse, descartando así la arbitrariedad. El Tribunal Supremo ha establecido que 'la regla' es la demolición (las más recientes, Sentencia del Tribunal Supremo de 22.05.2013 -EDJ 2013/89566- y STS nº 901/2012, de 22.11.2012 ) 'porque es a lo que literalmente obliga el art 109 del Código Penal '-, y lo excepcional será la no reposición del entorno a su estado anterior, que quedará limitado a los casos en que se hayan podido producir 'mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción...' (también la STS 529/2012 de 21.06 que se cita por el propio Juzgado), o incluso cuando la construcción sea susceptible de legalización, pero con la legislación existente, no con la futura e incierta -a modo de exigirse una poco menos que imposibilidad perpetua de cambiarse la legislación urbanística, que supondría una interpretación de la norma que haría imposible su aplicación (como refiere la STSJ de Andalucía (Sevilla) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª de 15-12- 2011, rec. 474/2011 , según la cual 'la valoración y decisión sobre su carácter legalizable o no, y medidas a adoptar en su virtud, ha de realizarse en concordancia con la normativa vigente cuando se decide sobre su carecer legalizable o no, y no a la luz de afirmaciones realizadas en torno a futuribles o hipotéticas actuaciones de regularización o planificadoras de contenido, resultado y vigencia definitivos inciertas', SAP Ciudad Real, secc 1ª, 14.07 y 24.06.2013 que cita otras como la nº 88/2011 de 2.11.2011 , nº 78/2011 de 14.11, etc).

Ello no es sino una aplicación del principio general de preponderancia del interés general sobre el particular, pues el bien jurídico protegido en dicha norma penal no es la norma urbanística correspondiente, sino 'la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general', por tanto debe ser el interés general el criterio rector en la aplicación de la legislación urbanística debiendo por tanto rechazarse aquellas interpretaciones que protegen o consagran abusos de derecho y usos antisociales del derecho de propiedad. Implica la demolición la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal, sino que tiene una naturaleza jurídico civil, en cuanto se trata -como ya se indicó al principio- de una forma de reparación del daño englobada en el art 110 del Código Penal (en éste sentido también, Sentencia del Tribunal Supremo de 22.05.2013 -EDJ 2013/89566-, STS nº 901/2012, de 22.11.2012 , SAP Jaén, secc 3ª, nº 138 de 26.06.2013 , SAP Granada, secc 1ª, nº 334/2013, de 17.06.2013 , SAP Málaga, Sec. 3ª de 8-3-2010, num. 154/2010, rec. 51/2010 , SAP Jaén, Sec. 1ª de 17-4-2008, num. 94/2008, rec. 33/2008 ).

Ello concuerda con otra previsión legal recogida en el artículo 339 Código penal , aplicable a la totalidad de tipos incardinados en los delitos contra la ordenación del territorio y protección del medio ambiente (Titulo XVI del CP) en cuanto que acogido en el Capitulo dedicado a las disposiciones comunes, el cual, en su redacción al tiempo de los hechos recogía la facultad de jueces y tribunales de adoptar a cargo del autor del hecho las medidas necesarias encaminadas a 'restaurar el equilibrio ecológico perturbado', así como cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados. Debiendo destacar que la reforma operada por Ley 5/2010 de 22 de junio ha mantenido dicha previsión pero ya en clave imperativa.

De ambos preceptos se desprende que nuestro legislador ha querido que, llegados a la esfera penal, la protección al bien jurídico protegido no se agote en el reproche penal de las conductas infractoras de la legalidad administrativa, sino que, acreditado que los controles en ésta esfera no han funcionado, el órgano judicial disponga de mecanismos para que el espacio dañado recupere sus condiciones ambientales originarias; es decir, existiendo un daño grave al bien jurídico protegido, el cual se ha constatado en el procedimiento penal si hay condena, debe repararse y la única reparación (salvo supuestos muy excepcionales) pasa por la demolición de la obra, ya que de otro modo se trataría de indemnizar un daño ocasionado, manteniéndolo, no de restaurar (reponiendo el medio ambiente a su estado anterior a la conducta).

Este es el sentido en el que nuestro Tribunal Supremo interpreta esta facultad, no como excepcional, sino, al contrario, como regla general en este tipo de conductas, si bien al configurarse como facultativa deja un margen de apreciación al órgano judicial para que pueda tener en cuenta circunstancias excepcionales que, por razones de justicia del caso concreto, y teniendo en cuenta factores que ante el silencio legal ha venido estableciendo la jurisprudencia, aconsejen excepcionar la demolición, como son los casos indicados anteriormente. De hecho, la indicada Sentencia expresa algunos casos en que la demolición es obligada:

a) 'cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables'.

b) 'En aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración'.

c) 'Y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial'.

Ni la ley penal ni la administrativa-urbanística excepcionan la demolición en casos de que haya o no zonas consolidadas o no, siendo indiferente que haya otra edificaciones en entorno que lesionen el mismo bien jurídico, las cuales serán igualmente susceptibles de sanción si conculcan la legalidad.

Excluir la demolición supondría dar por definitivamente perdido el bien jurídico protegido en una zona determinada (el uso racional del suelo como recurso natural, preordenado al interés general), a fin de conseguir que en su caso concreto, en vez de restituirlo, se mantenga la edificación que lo ha dañado. Por ello no cabe restringirla a los casos mas graves sino a la generalidad de los casos cuando ya el hecho de que haya una condena o caso penal equivale o supone la consideración del caso objeto de enjuiciamiento como uno de los más graves. No en vano el derecho penal es ya la última ratio e interviene cuando no ha sido suficiente la respuesta del Derecho Administrativo ante la lesión al bien jurídico.

Y tampoco cabe excluir la demolición en base al 'principio de intervención mínima' del Derecho Penal, indica el Tribunal Supremo de modo reiterado 'que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal'. Igualmente en relación al principio de proporcionalidad también esgrimido para no demoler, siempre será proporcionada la demolición si es la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Ni cabe inhibirse de una medida restauradora del bien jurídico protegido en base a que sea la Administración quien lo haga pues ello entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó la comisión del delito, como fue la falta de prevención y vigilancia que debió llevar a cabo la Administración.

En definitiva, dada la gravedad de los hechos, como evidencia que sean constitutivos de delito, además cometido tras infringir o desobedecer una orden de paralización de la construcción, íntegramente construida en suelo no urbanizable ni susceptible de autorización, procede la demolición solicitada por el Ministerio fiscal, cuyo recurso ha de estimarse'.

Aunque se alega el tiempo transcurrido, la escasa relevancia de la construcción y la ausencia de gravedad, sin embargo, el tiempo transcurrido no es relevante para la conservación de lo ilícito; aquélla falta de relevancia determina que no sea por ello tan grave ni perjudicial el derribo, por lo que su procedencia es también más asumible; y no es cierta la ausencia de gravedad cuando estamos en presencia de un delito y no mera infracción administrativa para la cual incluso es posible ya la demolición de la construcción ilícita.

5.- Desestimado el recurso de la Defensa, se imponen las costas derivada del mismo al apelante condenado, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del Sr Leovigildo contra la Sentencia apelada, de 12.02.2016 del Juzgado Penal nº 2 de Albacete , que se confirma.

2º.- Se imponen a dicho condenado las costas derivadas del recurso.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.