Sentencia Penal Nº 511/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 36/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
BARCELONA
Procedimiento Abreviado 36/18
Diligencias Previas nº 1088/2017
Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilmas. Señorías:
D. Carlos Mir Puig
Dª Mercedes Otero Abrodos
D M. David García Esteban
En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de octubre de dos mil dieciocho.
Vista y oída en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente
causa nº 36/2018, dimanada de diligencias Previas nº 1088/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº
9 de Barcelona, seguidas por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado DON Juan Pedro ,
mayor de edad, nacido el NUM000 de 1.973, en Barcelona, hijo de Ángel Jesús y de Aurelia , con D.N.I. nº
NUM001 , de ignorada solvencia, con antecedentes penales pero no computables a efectos de reincidencia
y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y el
Letrado D. Pere Lluís Espada Peris en defensa del acusado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. M. David García Esteban, el cual expresa el parecer unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . - El día 4 de octubre de 2018 se inició el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, a excepción de la Pericial del Facultativo del INT nº NUM002 , acordándose la suspensión de la vista y su continuación el día 18 de octubre de 2018, y una vez practicadas el resto de prueba, quedaron los autos conclusos para la oportuna deliberación y fallo.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el art. 368.1 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2080 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses y pago de costas. Interesó, asimismo, se le dé destino legal a la droga y al dinero intervenidos.



TERCERO . - La defensa del acusado modificó su escrito de calificación provisional, y calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su patrocinado o alternativamente, que se apreciara el subtipo atenuado del art. 368 párrafo 2º del Código Penal así como la circunstancia atenuante de drogadicción de los arts. 20.2º en relación al art. 21.1º del Código penal o en su caso analógica del art. 21.7º del Código penal , solicitando la imposición en tal caso de pena de prisión no superior a 18 meses (con posibilidad suspensión con aplicación de tratamiento de deshabituación).

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Queda probado y así se declara que sobre las 23.20 horas del 13 de diciembre de 2017 el acusado Juan Pedro , mayor de edad, con DNI nº NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, salió del local en obras sito en la calle Ausiàs Marc nº 13 de Barcelona y al observar a Agentes de Mossos d#Esquadra intentó marcharse apresuradamente del lugar en su bicicleta en sentido contrario a la citada patrulla, hasta que fue interceptado por agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra metros más allá, y al ser registrado le fue ocupada en su chaqueta un brazalete de los de correr en cuyo interior guardaba las sustancias que seguidamente se detallan, y que el señor Juan Pedro pretendía destinar a su venta a terceras personas. Tales sustancias eran: 1º.- Una bolsa conteniendo 50,2 g de una sustancia pulverulenta blanca pastosa que una vez analizada resultó ser anfetamina con una pureza del 18,5% (+/-1,4%), por lo que la cantidad total de anfetamina es de 9269 mg (+/-0,000703 mg).

2º.- Una bolsa con 48,7 g de hachís (Delta9- tetrahidrocannabinol) con una pureza de 26,9% (+/-1%).

3º.- 10 comprimidos de color rosa/lila con el estampado de una ficha de dominó que resultó contener MDMA y manitol con un peso neto de 4,78 g y una pureza de MDMA de 31,3% (+/-1,6%), por lo que la cantidad total de MDMA es de 1495 mg (+/- 0,000076 mg).

Además, en el cacheo que la fuerza policial actuante realizó al acusado se le intervinieron 335 € procedentes de la ilícita venta a terceros de las reseñadas sustancias.

Según la oficina Central nacional de estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial el precio medio de 1 g de hachís en el mercado ilícito es de 6 euros, el de una dosis de MDMA (25 mg) de 10 euros y el de una dosis de anfetamina de 6 euros, por lo que el precio que las sustancias intervenidas hubieran podido alcanzar en dicho mercado asciende a 693,40 euros.

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico ilícito de sustancias que causan grave daño a la salud, en este caso de anfetamina y MDMA (junto con sustancia, hachís, de las que no causan grave daño a la salud), al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) El hallazgo en poder del acusado de dichas sustancias; b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, y, c) Que la sustancia aprehendida esté destinada al tráfico ilícito.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado en autos (manifestado así por los Agentes de Mossos d#Esquadra intervinientes y el propio acusado) que fue detenido el acusado cuanto llevaba dentro de su chaqueta, y en el interior de un brazalete de los usados ordinariamente para llevar objetos al practicar deporte (como correr), las sustancias referidas en los hechos probados de esta sentencia.

En punto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de anfetamina, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( SSTS 29/12/1997 , 29/7/1998 , 16/2/1999 , 1/7/2003 y 20/9/2004 , entre otras); así como MDMA ( SSTS 27/9/1994 , 2039/1994, de 23 de noviembre , 6/3/1995 , 995/1997, de 1 de julio , 14/4/1998 , 1285/2000, de 10 de julio y 748/2002, de 23 de abril y 18/3/2003 , entre otras); conforme resulta el Informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología de fecha 14 de diciembre de 2017 unido a los folios 37 a 39 de las actuaciones y su ampliatorio unido a los folios 45 y 46 ratificados en el Plenario por su firmante (Facultativo NUM002 ). Adicionalmente, y del mismo Informe, resultaba que la tercera sustancia aprehendida era hachís, que es de las consideradas como de las que no causan grave daño a la salud ( SSTS 29-3-1995 , 24-1-1998 y 11-3-1999 ).

En lo concerniente al tercer requisito, la tenencia de las sustancias para su destino al tráfico ilícito y no para su autoconsumo (como sostiene la representación del acusado), y que ha sido especialmente discutido en el Plenario, deviene acreditado por la prueba que más adelante se desgranará.

En este fundamento relativo a la calificación jurídica es procedente señalar que se imputa por el Ministerio Público el tipo correspondiente al párrafo 1º del art. 368 del Código penal , y que la Defensa en trámite de calificación definitiva a instado alternativamente a la absolución (además de las atenuantes que ha expresado), la aplicación del subtipo atenuado del párrafo 2º del art. 368 del Código penal relativo a la menor entidad del hecho y circunstancias del autor.

En efecto, ese dicho párrafo, introducido por la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, se autoriza a los Tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga de menor reproche, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico y no habitual, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias. Por tanto, desde la perspectiva de esa adecuada hermenéutica del precepto, será lógico concluir que no podrán beneficiarse de ese menor reproche penológico aquellos acusados que hagan de las transacciones de droga su modus vivendi, que las realicen de forma no esporádica o cuando la cantidad de droga transmitida no sea de escasa entidad.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, nº 769/2017, de 28 noviembre de 2017, (Rec. 988/2017 ) señaló '...Por tanto las cantidades objeto del delito, dice la STS 782/2015 (LA LEY 191128/2015) del 14 diciembre se hallarían próximas a la dosis mínima psicoactiva u otras superiores de escasa relevancia. Sobre este punto la S.T.S. 1049/2011 de 18 de octubre (LA LEY 208029/2011) subraya que ' la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa...'.

Pues bien, en el caso que enjuiciamos no puede entenderse que concurra esa menor entidad en atención a la pluralidad de sustancias poseídas (tres de diferente naturaleza, a saber, MDMA, hachís y anfetaminas) así como la cantidad de cada una de ellas que distan bastante del mínimo psicoactivo, así, por ejemplo, la Sentencia de la Sala 2ª de 18 de mayo de 2015 ROJ: STS 2069/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2069 que refiere como dosis mínima psicoactiva respecto del MDMD la de 20 miligramos, cuando al acusado se le ocuparon 1495 miligramos o respecto del hachís que tiene establecida una dosis mínima psicoactiva de 0,01 g y al acusado se le ocuparon 48,7 g; y respecto de la anfetamina de las cantidades ordinariamente consideradas para autoconsumo ( Sentencias de la Sala 2ª TS nº 1778/2000 de 21 de noviembre y de 1 de noviembre del 2003 ) referidas a 900 miligramos cuando al acusado le fueron ocupados 9269 miligramos.



SEGUNDO. - De la valoración probatoria.

El hallazgo en poder del acusado de las señaladas sustancias y del dinero que se refieren en el relato de hechos probados es algo que no resulta controvertido pues no solo resulta así acreditado a través de la sólida y convincente declaración en el acto del Plenario de los agentes de Mossos d#Esquadra con carnets NUM003 y NUM004 -que ratificaron la intervención de la droga y el dicho dinero en poder del acusado-, sino también por la propia declaración de éste último en el acto del juicio, donde reconoció sin ambages que le fueron intervenidos por los citados Agentes tales efectos, señalando que las sustancias las llevaba guardadas en un brazalete sin esconder y eran para su autoconsumo y que el dinero lo acababa de cobrar por su trabajo como peón en semanas pasadas.

Por otra parte, la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente que le fue intervenida, se deducen del informe del Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante a los folios 37 a 39 en cuanto a la naturaleza y cantidad de las sustancias y a los folios 45 y 46 de las actuaciones en cuanto a la pureza de las mismas en los referido a la anfetamina y el MDMA, que goza de plenitud probatoria al haber sido expedido por un Organismo Oficial.

Tal Informe ha sido impugnado por la Defensa en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo con las modificaciones que introdujo, ratificándose como cuestión previa en la impugnación citada, y a tal efecto el Facultativo firmante del mismo, el nº NUM002 , se ha ratificado en el acto del Juicio en su Dictamen y ha contestado a cuantas cuestiones le fueron planteadas por las partes y concretamente a preguntas de la Defensa y respecto de la diferencia de peso entre muestra nº 1 según pesaje al folio 17 de las actuaciones y el informe, el perito señaló que se trataba de una diferencia de peso por quitar el envoltorio, es decir, el primero se trataba de peso en 'bruto' mientras que en el Informe se recogía el peso de la sustancia en 'neto', señalando que se trataba de una 'discrepancia razonable' explicada porque al estar humedecida la sustancia, pesara más. Por lo demás, el Informe ha sido ratificado por el citado perito y no tiene objeción alguna en orden a su eficacia probatoria.

En realidad, donde se centra la controversia de este juicio y donde se concita la tesis defensiva de la Defensa es en torno a la cuestión de si las sustancias ocupadas estaban preordenadas a la venta a terceros - como sostiene en su acusación el Ministerio Fiscal- o si, por el contrario, era para consumo propio del acusado como sostiene el mismo.

En esta materia de posesión de sustancias estupefacientes destinadas al criminal tráfico, se hace indispensable acudir, para su probanza, a la prueba de indicios, ante la entendible imposibilidad de prueba directa que acredite tal finalidad del sujeto.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es consciente de esa dificultad de probanza y así en su sentencia de fecha 15-11-2002, núm. 1873/2002 , rec. 1559/2001. Pte: Aparicio Calvo-Rubio, José, declara que: 'Se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinados requisitos reiteradamente establecidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional en un consolidado cuerpo de doctrina ( SSTS 12 de diciembre de 1999 , 21 de diciembre de 2000 , 25 de enero de 2001 , 25 de junio de 2001 , 29 de noviembre de 2001 , 21 de diciembre de 2001 y 872/02 y SSTC 198/98 , 220/98 y 91/99 ). Esos requisitos, como tantas veces se ha repetido por esta Sala, son formales y materiales.

Desde el punto de vista formal son: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados.

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa' .

Así centrada la cuestión, ésta Sala alcanza la firme convicción de que el acusado portaba la sustancia con el claro designio de transmitirla a terceros a cambio de precio, y ello, con base en los siguientes elementos indiciarios de probanza: 1º.- En primer lugar, la pluralidad en la naturaleza de las sustancias ocupadas: anfetaminas, hachís y MDMA.

Consta en las actuaciones Informe Médico forense emitido por la Dra. Gumersindo , ratificado en el acto del Plenario por su firmante, respecto del acusado Sr. Juan Pedro que concluye que éste 'relata consumo de drogas' y ello en relación a consumo actual de 'speed por vía nasal en función de su disponibilidad económica'. Es decir, la versión del acusado no es avalada plenamente a través del citado Informe pericial pues en éste únicamente se recoge que el acusado 'refiere' consumo de speed (anfetaminas), pero no hay cobertura alguna, según las propias manifestaciones del acusado realizadas al Médico forense en la exploración, respecto del hachís y del MDMA.

2º.- En segundo lugar, por lo que se refiere a la cantidad de las sustancias ocupadas, exceden en mucho lo considerado por la jurisprudencia de ordinario para autoconsumo, así: Una bolsa conteniendo 50,2 g de una sustancia pulverulenta blanca pastosa que una vez analizada resultó ser anfetamina con una pureza del 18,5% (+/-1,4%), por lo que la cantidad total de anfetamina es de 9,269 g, es decir, 9269 mg (+/- 0,000703 mg). En este sentido, como se ha señalado anteriormente, en cuanto a las anfetaminas el acopio ordinario para 5 días vendría referido a 900 mg, es decir, la cantidad de sustancia ocupada al acusado excede más de 10 veces la ordinaria.

El Letrado de la Defensa quiso argumentar que el hecho de que su cliente tuviera adicción a speed, según se contiene en el Informe forense anteriormente señalado, significaba que tenía un factor de tolerancia mayor y por tanto necesitaba mayor dosis para alcanzar iguales resultados, y en tal sentido preguntó al perito del Instituto Nacional de Toxicología, que confirmó tal evidencia con carácter genérico, lo cierto es que no consta que ello sea así en su representado pues ni se ha preguntado en este punto a la Médico Forense autora de la exploración del acusado para la realización del Informe, ni consta prueba objetiva practicada ni aportada por el propio acusado acreditativa del grado más o menos intenso de afectación a tal sustancia a los efectos de valorar la necesidad de mayor o menor suministro de anfetamina. A tal efecto, la desproporción existente entre la dosis mínima establecida (900 mg) y la cantidad de sustancia ocupada al acusado (9269 mg) es lo suficientemente llamativa (más de 10 veces, como se ha señalado) como para haber sido objeto de consideración pericial especial o específica y no consta en el citado Informe pericial tal apreciación sino únicamente la referencia a consumo en función de su 'disponibilidad económica'.

Una bolsa con 48,7 g de hachís (Delta9- tetrahidrocannabinol) con una pureza de 26,9% (+/-1%), que sobrepasa la dosis mínima psicoactiva, considerándose por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como dosis ordinaria para 5 días la de 25 gramos, de suerte que le fueron ocupadas casi el doble; y ello teniendo en cuenta que según el Informe médico forense señalado, el acusado en su exploración no refirió adicción o consumo a esta sustancia.

10 comprimidos de color rosa/lila con el estampado de una ficha de dominó que resultó contener MDMA y manitol con un peso neto de 4,78 g y una pureza de MDMA de 31,3% (+/-1,6%), por lo que la cantidad total de MDMA es de 1,495 g, es decir, 1495 mg (+/- 0,000076 mg), considerándose acopio ordinario para 5 días la cantidad de 1440 mg, por lo que excede en 55 mg esa cuantía ordinaria, y ello en consideración igualmente a que no se ha manifestado por el acusado en su exploración médico forense tener adicción o consumir tal sustancia.

3º.- Por lo que se refiere al dinero ocupado al acusado, 335 euros distribuido según consta al folio 9 de las actuaciones, ratificado por los Agentes actuantes en 6 billetes de 50 euros, 1 billetes de 20 euros, 1 billete de 10 euros y 1 billete de 5 euros, es cierto que el acusado ha manifestado que lo acababa de cobrar y era la salario por su trabajo como peón. A tal efecto ha llamado al plenario a los Sres. Leovigildo y Marcos que han corroborado la versión del acusado señalando el primero que le abonó las peonadas que le debía y señalando el segundo que ese día vino a cobrar las peonadas.

No obstante, esta versión no encaja con lo manifestado por el Agente actuante nº NUM003 que señaló que cuando detuvieron él y su compañero, Agente nº NUM004 , al acusado y le preguntaron que qué había ido a hacer al local, éste les manifestó que había ido a visitar a un amigo, es decir, no les refirió nada relativo al cobro de salarios. Igualmente, que al entrar en el local para hablar con las personas que allí estaban, identificando a los señores Leovigildo y Marcos señalados anteriormente, ninguno de ellos les refirió que acusado acababa de percibir su salario, sino que les manifestaron que había ido a 'entregar una cosa', sin querer indicar el qué. En este sentido los Agentes son testigos directos en cuanto a la conversación mantenida con dichos señores el día de la intervención y los Agentes han referido en el Plenario que no se habló de que el acusado estuviera allí para cobrar ningún salario. A tal efecto, debe considerarse que la declaración de los Agentes ha de ser valorada como más objetiva respecto de la prestada por los Sres. Leovigildo y Marcos , con los que el acusado, al parecer, tuvo relación, con el Sr. Leovigildo laboral y con el Sr. Marcos , al parecer, laboral y de amistad, y ello porque los Agentes carecen de interés en el asunto frente a los citados señores que podrían estar interesados en no causar perjuicio a su compañero y/o amigo.

Por otro lado, resulta poco acorde a la lógica que se vaya a percibir el salario debido sobre las 23.30 horas, así como que no conste, aunque sea un justificante de pago de las cantidades abonadas, ni el contrato de trabajo, ni las horas realizadas, ni ningún documento acreditativo de forma objetiva de la efectiva realización del trabajo que se dice realizado y del efectivo pago del mismo por quien correspondiera.

4º.- La actitud huidiza del acusado con respecto a los Agentes, pues así lo manifestaron éstos en el acto del juicio, señalando que vieron una bicicleta tirada en el suelo en la puerta de un local en obras de la calle Ausiàs Marc nº 13 y cómo salía del local el hoy acusado y que al ver a la patrulla intentó marcharse en sentido contrario y de forma apresurada, teniendo que ir los Agentes tras él hasta que consiguen pararle metros más adelante.

5º.- La versión no conforme a la lógica ofrecida por el acusado relativa a que había hecho 'acopio' de las sustancias para las fiestas, pues, de un lado, los hechos se producen el 13 de diciembre, faltando más de 10 días para las 'fiestas', y de otro lado, manifestó haber pagado 400 euros por las sustancias, lo que no se corresponde con su capacidad económica (manifiesta que unos 250 euros por semana) con respecto a la supuesta adicción a sustancias (únicamente a speed, según manifiesta, y sin constar que sea gran afectación).

6º.- Finalmente, señalar que las sustancias iban dentro de un brazalete que a su vez iba dentro de la chaqueta del acusado, esto es, el brazalete no iba colocado en el brazo (como se manifestó por parte de la Defensa) porque iba en bicicleta. En este sentido se manifestaron ambos Agentes y el propio acusado reconoció.

En definitiva, en conjunto debe concluirse que las sustancias ocupadas al acusado eran para su venta a terceras personas, sin que haya quedado acreditado que lo fueran para su autoconsumo 'en las fiestas' venideras, ni que proceda la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 párrafo 2º CP en atención a la pluralidad y cantidad de las mismas conforme se ha indicado en los párrafos anteriores.



TERCERO. - De la autoría.

De dicho delito, por lo ya razonado, es responsables criminalmente en concepto de autor el dicho acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P .



CUARTO. - De la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se insta por la Defensa la aplicación de la atenuante del art. 21. 1º en relación con el art. 20. 2º del Código penal o en su caso la analógica del art. 21. 7º del Código penal .

Consta en las actuaciones informe Médico forense que concluye que el acusado 'relata consumo de drogas', que durante la exploración no presenta signos de intoxicación a drogas; que en el momento de la exploración presenta las facultades cognoscitivas y volitivas conservadas y que en los casos de drogadicción cabe considerar una disminución de las facultades volitivas exclusivamente para aquellos actos encaminados a la obtención de la droga en función del grado de drogadición y del síndrome de abstinencia en el momento de los hechos. En la relación de 'hábitos tóxicos' consta que en la actualidad refiere consumir speed vía nasal en función de disponibilidad económica u haber realizado tratamientos de desintoxicación sin éxito. Señala la Médico forense que no se dispone de Informes.

En definitiva, el informe Médico forense referido, ratificado en el juicio por su firmante y contestadas las preguntas oportunas por las partes, específicamente por la representación del acusado, no permite establecer que el acusado tuviera sus facultades volitivas y/o intelectivas mermadas o afectadas de forma sensible por el consumo de tóxicos en el momento de la comisión de los hechos, de suerte que la sola condición de consumidor no constituye causa legal de atenuación de la responsabilidad. Por ello no puede apreciarse eximente incompleta ni tan siquiera en la modalidad de analógica.

En efecto, en el caso que enjuiciamos es perfectamente aplicable la S.T.S 1.331/11, de 2 de diciembre , que, sintetizando anterior doctrina, viene en predicar que: 'Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; y 942/2011, de 21-9 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7)'..



QUINTO. - De las penas a imponer.

Procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión y multa de 693,40 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes.

El artículo 368, párrafo primer del Código Penal , en la redacción dada por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, castiga el delito que nos ocupa con la pena de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala estima adecuado imponer la pena en la extensión expresada, la mínima imponible, en aplicación de la regla 6º del art. 66.1 del C. Penal , dada la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

La pena de multa impuesta se impone en proporción a la de prisión (en límite mínimo) y la responsabilidad personal subsidiaria se impone conforme al art. 53 del C. Penal .

Por último, habrá de ser condenado a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por imperio de lo previsto en el art. 56 del C. Penal .

No procede en este momento pronunciarse sobre eventual suspensión de la ejecución de la pena de prisión debiendo en su caso estarse a los informes periciales que pudieran emitirse o la documentación acreditativa en su caso de la condición de drogadicto o los demás requisitos que fueran de apreciación conforme arts. 80 y siguientes del Código Penal .



SEXTO-. De la inexistencia de responsabilidad civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉPTIMO. - Del decomiso.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga y del dinero intervenido al acusado en cuanto es ganancia presumiblemente proveniente de ese ilegal comercio.

OCTAVO. - De las costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que resultando condenado el acusado, procederá condenarle igualmente al pago de las costas procesales causadas.

NOVENO. - Del abono de la prisión provisional.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del C. Penal , habrá de servir de abono al acusado el tiempo de prisión provisional que, en su caso, hubiera sufrido por razón del presente procedimiento.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado DON Juan Pedro en concepto de autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS de PRISIÓN y MULTA de SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS DE EURO (693,40 euros), con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

II.- Acordamos asimismo el decomiso de la droga y del dinero que le fueron intervenidos, debiendo abonársele el tiempo de prisión provisional que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación de conformidad con lo establecido en los arts. 846 bis a) LECRIM y ss .

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.