Sentencia Penal Nº 511/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 9/2020 de 22 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

BARCELONA

Rollo nº 9/20

Diligencias Previas nº 212/16

Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona

SENTENCIA Nº 511/ 2022

José Mª Assalit Vives

Mar Méndez González

Pablo Huerta Climent

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de julio de dos mil veintidós.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, rollo nº 9/20, Diligencias Previas nº 212/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Barcelona, por un presunto delito de estafa, contra Jose Francisco, con Pasaporte holandés nº NUM000,nacido en Naarden, Holanda, el dá NUM001 de 1988, hijo de Juan Ramón y de Angustia, en situación de libertad por esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y el acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Pi Castelló y defendido por el Letrado Dº Claudio Díez Canseco Núñez; y siendo Ponente el Magistrado José Mª. Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito de estafa, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes resultan de la grabación del juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Jose Francisco calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 y 250.5º del Código Penal, considerando autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de seis años de prisión y la pena de multa de doce meses con cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, y al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnice a Arsenio en la cantidad de 400.000.-€, y que devengue el interés legal incrementado en dos puntos de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado Jose Francisco, mayor de edad, resultó denunciado como autor, junto a otra persona, de una presunta estafa que se habría materializado sobre las 11:40 horas del día 28 de enero de 2016 en el Hotel Ars de la ciudad de Barcelona.

Arsenio, había convenido con los autores del hecho intercambiar, en dicho lugar y a esa hora, la cantidad de 400.000.-€, en billetes de 50.-€, que debía portar, por la suma de 600.000.-€, en billetes de 200.-€, que los autores del hecho debían llevar para dicho intercambio.

Los autores del hecho y Arsenio, se encontraron en dicha hora y lugar, y después de que éste efectuara una comprobación de que algunos de los billetes de 200.-€ eran de curso legal, aquéllos, aprovechando un descuido de Arsenio, se llevaron la maleta que portaba éste en la que debería haber la suma de 400.000.-€ en billetes de 50.-€, quedando los billetes que portaron los autores del hecho en poder de repetido Arsenio, resultando que salvo 6 billetes de 200.-€ que eran auténticos, el resto, 3.195.-€, eran falsos (facsímiles).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa en el que haya tenido participación el acusado en los términos en que se ha formulado acusación por el Ministerio Fiscal.

Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones del testigo/denunciante Arsenio que en lo esencial mantuvo lo que declaró con anterioridad, por la declaración del agente de la autoridad, Mossos d'Esquadra nº NUM002 con respecto a las comprobaciones efectuadas dirigidas a la identificación de los autores del hecho, por los informes de los peritos que versaron sobre la obtención de huellas en los billetes falsos (folios 41 a 71), sobre la atribución de tres huellas estampadas en dos billetes falsos resultando ser del acusado, Jose Francisco (folios 80 a 86), y sobre la autenticidad de los billetes que portaban los autores del hecho y que quedaron en posesión del denunciante, resultando ser auténticos únicamente 6, siendo 3.195 falsos (folios 73 a 75), y finalmente por la prueba documental obrante en la causa consistente en las fotografías relativas a billetes (auténticos y falsos) y las imágenes obtenidas por las cámaras del hotel en donde tuvieron lugar los hechos.

Consideramos probado, por la declaración del Arsenio y por las imágenes grabadas con las cámaras del hotel, que efectivamente tuvo lugar la reunión entre el denunciante y los dos autores del hecho, y que uno de ellos se ausentó con aquél a fin de que se comprobara la autenticidad de algunos de los billetes, y que, posteriormente, el otro autor del hecho se llevó la maleta que portaba inicialmente el denunciante, en cuyo interior tenían que estar los billetes auténticos de 50.-€ hasta un total de 400.000.-€.

No obstante, en el caso enjuiciado no se ha practicado prueba alguna, distinta a la declaración del denunciante, conforme la maleta que portaba éste -para ser intercambiada por la maleta de los autores del hecho-, contuviera en su interior efectivamente los 400.000.-€, en billetes auténticos de curso legal de 50.-€. El denunciante no aportó prueba alguna conforme poseía dicha suma, ni de su origen, a lo que cabe añadir que este testigo manifestó en el plenario que la trasladó desde Francia a España, y que la tenía en su residencia.

Pero, en cualquier caso, incluso en el caso de que se diera por probado que esa suma de 400.000.-€, que constituía el acto dispositivo, causado por un engaño sufrido por el denunciante, por cuanto efectivamente los billetes que estaban en la maleta del denunciante eran de curso legal, no se cumple una de las exigencias del tipo penal de la estafa conforme el engaño ha de ser bastante.

Para la valoración de los hechos y su calificación jurídica es de especial relevancia fijar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el delito de estafa, con respecto al requisito, o elemento, que no consideramos concurrente en el presente caso: el engaño bastante.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 348/14, de 1 de abril de 2014, refleja la expresada doctrina en los siguientes términos:

'NOVENO.- Recordemos al hilo de algunas citas jurisprudenciales las pautas en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea 'bastante', lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista ('no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo').

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: ' Se añade -expone refiriéndose al art. 248 CP que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )...

... Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de autoresponsabilidad, en virtud el cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.

Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 , en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa'.

Otro buen exponente de los nada infrecuentes pronunciamientos que recrean esta cuestión viene representado por la STS 567/2007, de 20 de junio :

'En nuestra reciente sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de idoneidad en el engaño concluimos que 'todo engaño que produce error en otro es bastante.' Pero también advertimos de que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface '...cuando junto con el error concurren otras 'causas' que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio....'

Y en las de SSTS 320/2007, de 20 de abril , y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también dijimos: '...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado...'

Desde ese punto de partida se llega a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento y a exigir que 'el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error...'

Pero, y ello interesa particularmente en este caso, la relevancia del alcance de la protección de la norma en la imputación objetiva, la convierte en criterio esencial para delimitar el ámbito típico de la estafa. Lo que, como dijimos en esta sentencia, conduce a la obligada valoración de los deberes de autoprotección de la víctima, cuyo incumplimiento excluye la conducta del agente del ámbito del tipo objetivo de la estafa...'

La STS 243/2012, de 30 de marzo contiene una oportuna llamada para evitar una deformante expansión de esos principios que privasen de protección penal precisamente a quienes más pueden necesitarla. Se lee en esa sentencia:

' Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

...En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que 'esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , ' el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad'.

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo , 'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas', reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011, de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que 'La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa'.

Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello , dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

Es patente que no resulta acertada la invocación aquí de esa doctrina que, como se ha visto, debe ser objeto de una ponderada aplicación para no incurrir en despropósitos punitivos. Nótese, por ejemplo, que la no devolución por parte de quien recibió una cantidad por un error exclusivo del transmitente sería constitutiva de un delito de apropiación indebida ( art. 254 CP ); y sin embargo si en ese error ha influido también el beneficiario con una actividad engañosa 'no idónea' la conducta quedaría absurdamente fuera del derecho penal ( STS 319/2013, de 3 de abril )'.

Aplicada la expresada doctrina al caso enjuiciado concluimos que no se da engaño bastante, por las siguientes razones:

-El denunciante, Arsenio, según sus propias manifestaciones es un empresario, por lo que debemos deducir que está acostumbrado a participar en el tráfico jurídico y mercantil.

-El denunciante, Arsenio, también según sus propias manifestaciones, convino con los autores del hecho entregarles 400.000.-€ en billetes de 50.-€ a cambio de recibir 600.000.-€ en billetes de 200.-€, lo que hubiera supuesto un beneficio para él de 200.000.-€, es decir una ganancia en esa transacción del 50%.

Nótese que en la diligencia policial que explica la modalidad delictiva denominada 'rip deal': 'transacción corrupta', las ganancias que sus autores ofrecen a las víctimas es de entre el 10% y 20% (folio 7).

-La transacción convenida entre Arsenio y los autores del hecho se producía fuera del ámbito del normal tráfico jurídico, ya que se empleaba dinero que estaba fuera de la intervención bancaria, se materializaba en un hotel, es decir ni siquiera en la sede de una empresa de los autores de los hechos, que pudieran dar una apariencia de seriedad a éstos.

Aunque es cierto que Arsenio manifestó que con anterioridad habían efectuado, en el aeropuerto, un intercambio de unas sumas de bastante menor entidad con ganancia para él, en la que no hubo incidente, lo que le llevó a tener confianza en los autores del hecho, ello no desvirtúa que el engaño sufrido por él, resulta de todo punto burdo e insuficiente, no obró con la mínima desconfianza exigible teniendo en consideración que es una persona acostumbrada a desenvolverse en el trafico jurídico mercantil, teniendo en cuenta que iba a efectuar la transacción fuera de ese tráfico, siendo la suma que arriesgaba especialmente elevada: 400.000.-€. Nótese, que existen transacciones especialmente lucrativas que pueden justificar que la víctima incurra en riesgos asumible, pero no lo justifica ni esa elevada cifra, ni esa hipotética ganancia de un 50%: 200.000.-€, que incluso es mayor que el doble de la que resulta usual en modalidades delictivas informadas por la policía.

SEGUNDO.- No consideramos probado que uno de los autores del hecho sea el acusado, Jose Francisco.

Son tres los elementos indiciarios que apoyarían lo contrario, es decir su participación en la estafa:

-Las imágenes obtenidas de la grabación de las cámaras del hotel donde se produjeron los hechos (folios 27 a 32).

De esas fotografías no se puede llegar a la conclusión que Jose Francisco, que ha asistido al acto del juicio -con barba y bigote-, sea la persona que, también con barba y bigote, lleva puesto un sobrero de ala en esas imágenes.

-El hallazgo en dos billetes falsos de tres huellas pertenecientes a Jose Francisco, según los informes periciales indicados-.

Es de especial significación que la emisión del informe lofoscópico es de fecha 20 de mayo de 2016, es decir de fecha anterior al reconocimiento fotográfico efectuado por el denunciante en las dependencias policiales (3 de noviembre de 2016 -folio 92-), al que haremos mención seguidamente.

-El reconocimiento fotográfico policial (folio 92 y 94), ya mencionado, en el que el denunciante reconoció sin ninguna duda la fotografía 208 que corresponde al acusado Jose Francisco.

Nótese, que de la propia observación de esa fotografía se desprende que estaba realizada cuando el acusado era joven, sin barba y sin bigote.

No se realizó rueda de reconocimiento judicial de identificación con todas las garantías ante el Instructor judicial y con la correspondiente asistencia de Letrado del acusado.

Debemos poner énfasis en que ese reconocimiento policial fotográfico positivo, se efectuó cuando ya se conocía que unas huellas del acusado se encontraban estampadas en dos billetes falsos, por lo que pudo estar condicionado por ello.

De la observación y comparación del aspecto del acusado en el acto del juicio -es cierto que más de cinco años después de ocurridos los hechos- con la fotografía reconocida por el denunciante ante la policía; y con las imágenes obtenidas por las cámaras del Hotel Arts, no podemos concluir que el acusado sea la persona que se ve en las fotografías obtenidas en dicho establecimiento hotelero, ni tampoco la persona que con el nº 208 se refleja en la diligencia policial de identificación (folio 94).

Y si comparamos esas fotografías obtenidas en el hotel y la que se halla al folio 94 (reconocimiento policial) tampoco podemos concluirque exista parecido entre ellas.

Por ello, y por lo ya expresado, en cuanto a la falta de garantías propias de un reconocimiento judicial en rueda, en cuanto a las fechas de obtención e identificación de las huellas en dos billetes falsos y de esa identificación policial, esta última identificación carece de entidad probatoria para constituir un indicio suficiente para apoyar el indicio del hallazgo, en dos billetes falsos, de las huellas atribuidas al acusado.

Este indicio, siendo desde luego claro y objetivo, no lo creemos suficiente para atribuir al acusado que era una de las dos personas -en concreto el que portaba colocado un sombrero de ala- que materializaron el engaño sufrido por el denunciante y subsiguiente acto de disposición, por cuanto, sólo en dos de los billetes falsos se hallaron sus huellas (de los 3.195 billetes falsos), y lo que es fundamental, incluso pudo haber tocado esos dos billetes previamente, como lo hicieron otras personas (según obra al folio 82 de las actuaciones e informaron los peritos en el plenario), sin que conociera el destino final que se daría, por los autores del hecho, a esos billetes falsos en facsímil.

Así pues, cabe una hipótesis favorable al acusado que resulta razonable que debe prevalecer a la hipótesis acusatoria que también es razonable, en aplicación del principio in dubio pro reo.

Por todo lo expuesto, procede absolver al acusado de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra él.

TERCERO.- Al dictarse sentencia absolutoria, procede declarar las costas del procedimiento de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Francisco de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra él, con declaración de las costas del procedimiento de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación dentro del plazo de diez días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.