Sentencia Penal Nº 511/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1092/2022 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 9

audienciaprovincial_sec23@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.080.00.1-2013/0000714

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1092/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado 5/2020

Apelante: D./Dña. Baltasar

Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL

Letrado D./Dña. JESUS JULIO MUÑOZ TORRES

Apelado: D./Dña. Andrea y D./Dña. Calixto y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. CRISTINA GARCIA RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 511/2022

Ilmos/as Sres/as MAGISTRADOS:

Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

Dª. D. JOSE SIERRA FERNANDEZ (PONENTE)

D. ENRIQUE JESUS BERGES DE RAMON

En Madrid, a 29 de septiembre de 2022.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, el procedimiento abreviado 375/2019, procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, seguido por un delito de APROPIACION INDEBIDA, siendo apelante la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Rodríguez Gil en nombre y representación de mi representado Don Baltasar, asistido por el Letrado D. Julio Muñoz Torres, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid en fecha 22 de noviembre de 2021. Impugnando el recurso la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina García Rodríguez en nombre y representación de Don Calixto y Doña Andrea, asistidos por el Letrado Don Sigfrido Palomino Domínguez y por parte del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. -En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS:

'1º.- El día 13 de febrero de 2012, D. Calixto y Dª Andrea, acudieron a la agencia de viajes 'El Arte de viajar', sita en el Centro Comercial Carrefour, de El Pinar de las Rozas.

2º.- El acusado Baltasar, mayor de edad NUM001/1945 con DNI nº NUM000, sin antecedentes penales, en el momento de la comisión de estos hechos, como Administrador de hecho, de la Entidad El Arte de Viajar SL, les ofrece a D. Calixto y Dª Andrea, un crucero para dar la vuelta al mundo, '100 días por las rutas de los grandes navegantes', con salida el día 08/1/2013 y regreso el 16/04/2013 por un precio final de 30.720 euros, realizando un calendario de pagos: '15% al hacer la reserva.- 15% el 15/07/12.- Resto 07/11/12.-.

3º.- D. Calixto y Dª Andrea, abonaron al acusado Baltasar, el día 14/02/2012, la cantidad de 4.608; el día 22/08/2012 la cantidad de 4.600 euros; el día 18/10/2012 la cantidad de 21.512 euros. Estas cantidades eran pagos parciales del importe pactado del Crucero Costa Deliziosa vuelta al Mundo, CAT E.1, nº 4285, CUBIERTA CAMELIA, SALIDA BARCELONA 08/01/2013-16/04/2012 2 PERSONAS.

4º.- El acusado Baltasar, recibe la cantidad total de 30.720 euros, la hace suya con ánimo de beneficio injusto, y no les facilita a D. Calixto y Dª Andrea los billetes para hacer uso del viaje adquirido. Los perjudicados reclaman la cantidad de 30.720 euros.

5º.- La causa ha estado paralizada desde el 10/02/2020 al 01/09/2021 se ha demorado por más de 1 año por causas no imputables a la conducta del acusado.'

Y el FALLOes de tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Baltasar como autor responsable de un delito de APROPIACION INDEBIDA del art. 253 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante del art. 21. 6º del Código Penal , de dilaciones indebidas, a:

1º) A la pena de prisión de SEIS MESES, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) Al pago de las costas procesales, con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular.

3º) Y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Don Calixto y de Doña Andrea en la suma de 30.720 euros por el perjuicio sufrido, además de los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial , que la misma no es firme, pudiendo interponer recurso de apelación en el plazo de DIEZ DIAS, ante este Juzgado y para la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Notifíquese la presente sentencia a los perjudicados a través de su representación, conforme a lo preceptuado en el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los presentes autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, pronuncio, mando y firmo ésta, mi Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones'

SEGUNDO. -Recibidas las actuaciones en esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid el día 1 de septiembre de de 2022, mediante diligencia de ordenación de la misma fecha sea acordó su registro y la formación del correspondiente rollo de apelación con el nº 1092/2022 RAA, designando ponente. Por providencia de 15 de septiembre de 2022 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de septiembre de 2022.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Sierra Fernández que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan en su integridad los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. -Se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid de fecha 22 de noviembre de 2022 dictada en el procedimiento abreviado 5/2020 seguido por un delito de apropiación indebida, contra Don Baltasar, que recurre la condena impuesta en la resolución.

El recurrente Don Baltasar, muestra su disconformidad con la sentencia dictada en las presentes actuaciones, interesando el dictado de un pronunciamiento por el que se le absuelva del delito. (1) Alega errónea aplicación de la atenuante muy cualificada del art 26.1 CP (dilaciones indebidas) en sentencia. Señala que la sentencia objeto de recurso, se limita a recoger que 'La causa ha estado paralizada desde el 10/02/2020 al 01/09/2021 se ha demorado por más de 1 año por causas no imputables a la conducta del acusado.' sin tener en consideración todo lo ocurrido desde la fecha en que se produjeron los hechos. Entiende que según se recoge en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, ha de apreciarse la atenuante en la modalidad de muy cualificada y detalla los periodos de paralización. (2) En segundo lugar alega error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador en la sentencia recurrida en cuanto que la sentencia a su juicio llega a una conclusión errónea al entender probados los hechos que refleja. Para el apelante, es claro y evidente que existe un contrato de compra-venta de un producto turístico entre el apoderado de una entidad y los Sres Calixto Andrea. El Sr. Baltasar en nombre de la Sociedad Limitada, extiende un recibo numerado, en el que constan los datos de la reserva solicitada, su precio, la cantidad entregada y número de expediente, que consta en Autos. Este recibo y los otros dos que vendrán después, de fecha 22 de agosto y 18 de octubre constituyen la prueba fehaciente de una Relación Mercantil entre El Arte de Viajar, S.L. y los Señores Calixto Andrea. De hecho, el Sr. Baltasar facilitó los contactos al Sr. Calixto con la Naviera, para que éste pudiera realizar el viaje y beneficiarse del precio neto de este crucero, no hubo ánimo defraudatorio o engaño alguno. Estima que también queda acreditado que, este contrato no pudo cumplirse por parte de la Sociedad por falta de liquidez en los meses de noviembre diciembre de 2012, lo que desdice la conclusión del Juzgador en sentencia. Refieres que el Juzgador no ha analizado la documental obrante en autos de forma correcta. El Sr. Baltasar, ofreció resarcir la cantidad pendiente de pago al Sr. Calixto mediante pagarés, es decir, demostró su buena fe en un intento para devolver las cantidades pendientes que lamentablemente no prosperó, y que el denunciante ni siquiera contestó. Tras exponer la situación de crisis del sector de los viajes, concluye en este motivo, que no se ha acreditado que existiera ánimo ninguno de apropiación de dinero ajeno, sino que fue la situación de falta de liquidez de la mercantil EL ARTE DE VIAJAR motiva el impago. Con ello entiende el apelante que nos encontramos con una evidente ausencia del requisito subjetivo del delito de apropiación indebida o estafa recogidos en el Código Penal, que impide que pueda entenderse cometido cualquier delito patrimonial y que se derive cualquier responsabilidad penal hacia el recurrente. La relación mercantil que unía a las partes de agencia debió de ser denunciada en su incumplimiento por reclamación en vía civil y nunca en la vía penal, puesto que lo sucedido es ilícito civil, pero en ningún caso actuación delictiva. (3) En tercer lugar se alega como motivo del recurso la infracción de preceptos sustantivos: indebida aplicación del art. 253 CP y de la doctrina que lo desarrolla, dado que nos encontraríamos, no ante una voluntad de apropiación sino un incumplimiento civil contractual, por falta de liquidez. Concluye que a la vista de los hechos realmente probados, junto a la Jurisprudencia que señalada, conectada con la inexistencia de los elementos del tipo del art. 253 del Código penal, los actos realizados por el apelante carecen de relevancia suficiente para que su conducta pueda ser considerada delictiva. Suplica la estimación del recurso dictando otra sentencia en su lugar por la que se absuelva del delito de apropiación indebida por el que se le ha condenado, con todos los pronunciamientos favorables, o subsidiariamente se aplique la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas a la pena impuesta en la misma.

Don Calixto y Doña Andrea, impugnan el recurso de apelación. (1) En primer lugar afirman la total adhesión a los antecedentes de hecho, fundamentos jurídicos y fallo de la sentencia recurrida. (2) En segundo lugar formulan oposición al recurso de apelación interpuesto por el condenado, planteando que el recurso no tiene más la intención de 'alargar o aplazar' la ejecución de la presente sentencia condenatoria. Para posteriormente contrargumentar los motivos que alega. Se opone a la existencia de una errónea aplicación de la atenuante muy cualificada del art. 26.1 CP, remitiéndose al fundamento quinto de la sentencia. Referente al error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador en la sentencia, entiende que no se recoge por parte del recurrente ningún elemento nuevo que no haya sido tenido en cuenta en la sentencia, se remite al fundamento jurídico segundo de la sentencia objeto de recurso. En cuanto al tercero de los motivos alegados en el recurso infracción de preceptos sustantivos: indebida aplicación del art. 253 cp. y de la doctrina que lo desarrolla, reitera los argumentos contenidos en la sentencia apelada. Por todo ello entiende que han de ser desestimados todos y cada uno de los motivos recogidos en el recurso de apelación contra sentencia interpuesto por el condenado.

El MINISTERIO FISCAL interesa la desestimación del recurso, así como la confirmación de la resolución que se recurre, considera: 1.- La sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado. 2.- El propio análisis que el recurrente hace de la prueba practicada en el juicio oral y que ha sido valorada por la Sala evidencia que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que el recurrente pretende vulnerado. Que la valoración no sea coincidente con la que el recurrente pretende no es infracción a dicho precepto. 3.- El principio 'in dubio pro reo' no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en caso de duda razonable del juzgador; sólo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable al acusado. Es obvio que ello no ocurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formada sin dudas. 4.- En realidad, el recurrente simplemente trata de que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba, interesada como parte que es, sustituyendo el convencimiento de la Sala de instancia, libremente formado al apreciar con inmediación la prueba personal. 5.- Por todo ello interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida en base a sus propios fundamentos jurídicos considerándola plenamente ajustada a derecho.

SEGUNDO. -La sentencia impugnada del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, de fecha 22 de noviembre de 2021, dictada en el procedimiento abreviado 5/2020 seguido por un delito de apropiación indebida contra Don Baltasar, condena a éste como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante del art. 21. 6º del Código Penal de dilaciones indebidas, a: 1.- A la pena de prisión de seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 2.- Al pago de las costas procesales, con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular; 3.- A que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Don Calixto y de Doña Andrea en la suma de 30.720 euros por el perjuicio sufrido, además de los intereses legales del art. 576 de la LEC..

La conclusión condenatoria, que es objeto del recurso de apelación interpuesto, se concreta por el Juzgador de instancia respecto a los hechos:

1º.- El día 13 de febrero de 2012, D. Calixto y Dª Andrea, acudieron a la agencia de viajes 'El Arte de viajar', sita en el Centro Comercial Carrefour, de El Pinar de las Rozas.

2º.- El acusado Baltasar, en el momento de la comisión de estos hechos, actuaba como administrador de hecho, de la mercantil El Arte de Viajar SL. Como tal, ofreció a D. Calixto y Dª Andrea, un crucero para dar la vuelta al mundo, '100 días por las rutas de los grandes navegantes', con salida el día 08/1/2013 y regreso el 16/04/2013 por un precio final de 30.720 euros, realizando un calendario de pagos: '15% al hacer la reserva.- 15% el 15/07/12.- Resto 07/11/12.-.

3º.- D. Calixto y Dª Andrea, abonaron al referido Baltasar, el día 14/02/2012, la cantidad de 4.608; el día 22/08/2012 la cantidad de 4.600 euros; el día 18/10/2012 la cantidad de 21.512 euros. Estas cantidades eran pagos parciales del importe pactado del Crucero Costa Deliziosa vuelta al Mundo, CAT E.1, nº 4285, CUBIERTA CAMELIA, SALIDA BARCELONA 08/01/2013-16/04/2012 2 PERSONAS.

4º.- Baltasar, recibió la cantidad total de 30.720 euros, que hizo suya con ánimo de beneficio injusto, sin que facilitara a D. Calixto y Dª Andrea, los billetes para realizar el viaje adquirido, por lo que los perjudicados reclaman la cantidad de 30.720 euros.

5º.- La causa ha estado paralizada desde el 10/02/2020 al 01/09/2021 se ha demorado por más de 1 año por causas no imputables a la conducta del acusado.'

El recurso interpuesto contra la sentencia, plantea el error del Juzgador en la apreciación de la prueba, la indebida aplicación del art 253 y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Adelantamos que el recurso se desestima.

TERCERO. -En relación con el error en la valoración de la prueba, es preciso recordar que esta valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad, razón por la cual debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica. Así lo hemos dicho, por ejemplo, en la SAP, Penal sección 23 del 29 de julio de 2015 (ROJ: SAP M 10525/2015 - ECLI:ES: APM:2015:10525), o de 28 de enero de 2020 (ROJ: SAP M 1609/2020- ECLI: ES: APM: 2020:1609).

Aunque el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas practicadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a como lo haya realizado el Juez a quo, en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Por su parte, el principio de libre valoración de la prueba sólo permite revisar, vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Se ha de añadir que el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española) supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del Juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación. Como regla general, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, ya que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el marco del debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( sentencias 217/1989 , 51/1995 , 189/1998 , 187/2003 y 33/2015 , entre otras muchas).

El contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción del órgano jurisdiccional se logre a través de la denominada prueba indiciaria, y así es de resaltar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, casos Pham Hoang c. Francia, sentencia de 25-9-1992 , Averill c. Reino Unido, sentencia de 6-6-2000 , y Telfner c. Austria, sentencia de 20-3-2001 ) ha declarado reiteradamente que la condena fundada en la prueba de indicios no es contraria al contenido del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. En consecuencia, la jurisprudencia, tanto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias, entre las más recientes, de 25-6-2013 , 24-3-2014 , 14-10-2015 , 5-5-2016 y 12-1-2017) como del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC nº 189/1998 , 124/2001 , 145/2005 y 70/2007 ) ha venido aceptando la posibilidad de que la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios pueda ser tomada en consideración por el Juez o Tribunal como actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia siempre que: a) concurra una pluralidad de hechos-base o indicios que resulten plenamente acreditados por prueba de carácter directo; y b) los elementos de hecho que definen el delito se deduzcan a partir de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que ha de ser necesariamente explicitado en la sentencia condenatoria.

CUARTO.-A la vista de lo anterior, debemos examinar (1) si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente), (2) si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita), (3) si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

El Juzgador entiende que se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, realizando un examen detallado de la misma asi como de la Doctrina y Jurisprudencia sobre aplicada al supuesto de autos. Considera que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito apropiación indebida de los artículos 253 del Código Penal, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, atenuante simple de dilaciones indebidas del art 21. 6º del CP, razonando acertadamente tal extremo, considerando al acusado Baltasar, responsable en concepto de autor del delito indicado.

Para sustentar sus conclusiones, el Juzgador se estima que se ha practicado prueba suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia que asiste al acusado. Analizando con detalle y concreción la prueba actuada en el plenario que consistió en la testifical de Don Calixto y de Doña Andrea, Doña Rosaura, la prueba documental dada por reproducida sobre la que no se impugnó ningún documento. Se refiere a la declaración de Don Calixto, 'que ratifica la denuncia, que abonaron en tres ocasiones las cantidades que se le había pedido, la primera con cheque bancario y las otras dos cantidades se las entregaron en mano al acusado, el cual les firmo los tres recibos que están unido a su querella. El día 28 de diciembre de 2012, tenía que ir a recoger los billetes, y el acusado les reconoció que no tenían ni el dinero ni los billetes, no les ha devuelto el dinero, y no le entregó los billetes. Les dijo que les iba a hacer unos pagarés. Que con el acusado antes había contratado otro viaje y estuvieron bien. Que es cierto que al día siguiente le ofreció entregarle unos pagarés, pero no le contestó. Reclama la cantidad'. También a la declaración de la testigo Doña Andrea, juramentada manifiesta 'que no les dijo que tuviese ningún problema, que el precio total era de 30.720 euros, reclama las cantidades y cree que les hizo una propuesta de pago'. Y por último a la de la testigo Doña Rosaura, a la que se le puso de manifiesto el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como esposa del acusado, quien manifiestó que, 'aunque es Administradora de la Entidad 'El Arte de Viajar SL', quien ha llevado la Entidad siempre es su marido, el hoy acusado, que ella no sabía lo que firmaba y que su marido tenía un poder para hacer todo'.

En la valoración de la prueba personal practicada, se refiere a la omisión de la declaración del acusado Baltasar, que se acogió en el juicio a su derecho a no declarar. Como correctamente concluye, no cabe una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio, siendo evidente en supuesto que nos ocupa que no ha ofrecido una versión de los hechos que haya podido desvirtuar la versión de los denunciantes. Con ello los distintos hechos recogidos en el relato de hechos probados, los entiende acertadamente debidamente probados.

Respecto al hecho primero, es decir que los denunciantes acudieran el día 13 de febrero de 2012, a la agencia de viajes 'El Arte de viajar', sita en el Centro Comercial Carrefour, de El Pinar de las Rozas, se entiende acreditado con la declaración que presta el denunciante Don Calixto y Doña Andrea, en la fase de instrucción y en el acto del juicio. Siendo efectivamente aplicable la reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional que declara la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Determinando la concurrencia una serie de requisitos tales para su validez (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, persistencia en la incriminación). Presupuestos que concurren en el supuesto que nos ocupa.

Se considera igualmente probado mediante s la documental no impugnada por las partes, en concreto (folios 17 y 18), y por las declaraciones de los testigos perjudicados Don Calixto y de Doña Andrea, (folios 19, que acredita la entrega del dinero), además de que el acusado no ha ofrecido motivo ni justificación por no haber adquirido los billetes del Crucero: (1) Que el acusado Baltasar, en el momento de la comisión de estos hechos, actuaba como administrador de hecho, de la mercantil El Arte de Viajar SL. Y que, ofreció a Don Calixto y Doña Andrea, un crucero para dar la vuelta al mundo, '100 días por las rutas de los grandes navegantes', con salida el día 08/1/2013 y regreso el 16/04/2013 por un precio final de 30.720 euros, realizando un calendario de pagos: '15% al hacer la reserva. - 15% el 15/07/12.- Resto 07/11/12.-. También que Don Calixto y Dª Andrea, abonaron al referido Baltasar, el día 14/02/2012, la cantidad de 4.608; el día 22/08/2012 la cantidad de 4.600 euros; el día 18/10/2012 la cantidad de 21.512 euros. Siendo el pago de tales cantidades en concepto de pagos parciales del importe pactado del Crucero Costa Deliziosa.

Consecuentemente se estima probado que Baltasar, recibió la cantidad total de 30.720 euros, que hizo suya con ánimo de beneficio injusto, sin que facilitara a D. Calixto y Dª Andrea, los billetes para realizar el viaje adquirido. Por tanto, que tiene el dinero en su poder el acusado, sin que se haya aportado causa o motivo que justifique el hecho de no adquirir los billetes ni la existencia de dificultades económicas de la empresa, de lo que únicamente constan movimientos bancarios. Por ello el Juzgador considera que se ha desvirtuado la presunción de inocencia de Baltasar, respecto a la comisión de un presunto delito de apropiación indebida.

En el acto de juicio, conforme se ha comprobado visualizando su desarrollo, se practicó la prueba con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, resultando suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la CE reconoce y que ampara al acusado. Esta prueba consistió en la declaración de los tres testigos, como así como la documental obrante, prueba concluyente y determinante de la participación y autoría de los hechos por parte del acusado como expone el Juzgador. Y ello en la consideración de la veracidad del testimonio de las víctimas, sin que conste versión de los hechos del acusado, conclusión que efectivamente es correcta, lógica y racional siendo abrumadora la prueba obrante y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

La sentencia impugnada valora que los hechos que declara probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida lo que justifica además de con la cita de copiosa Jurisprudencia, en la persistencia en la incriminación, la rotundidad y la verosimilitud de los denunciantes, unido a la documental no impugnada como se ha expuesto. Descartando que estemos ante un ilícito civil y no penal, por lo que se considera probado que se ha cometido un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 253 del Código Penal. Se concretan los elementos del delito en el supuesto que nos ocupa, calificación correcta, acertada y adecuada.

Aprecia el Juzgador la concurrencia la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, atenuante simple de dilaciones indebidas del art 21. 6º del CP. Sobre la que poco cabe añadir a lo consignado en la sentencia, y ante la pretensión del recurrente de la apreciación de la atenuante como muy cualificada, ciertamente existe un elevado espacio temporal desde que ocurrieron los hechos hasta el enjuiciamiento, no cabe olvidar la secuencia procesal que ha existido en la causa (dos sobreseimientos, recursos), siendo relevante a os efectos de la atenuante el espacio reconocido en la sentencia. En base a lo expuesto y por aplicación de lo dispuesto en los arts. 253 y 249 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1. 1ª del mismo Cuerpo Legal, se impone la pena mínima, de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Penas correctas.

En conclusión, el razonamiento de la sentencia de instancia resulta debidamente motivado y razonado y correcto a juicio de esta Sala, no siendo ni arbitrario ni ilógico. Por tanto y teniendo en cuenta lo que se ha expuesto, el contenido y razonamiento de la sentencia recurrida, los motivos alegados en este recurso en relación a la valoración probatoria, la prueba practicada una vez visionada la grabación del acto de juicio, procede desestimar el recurso interpuesto.

QUINTO. -No procede pronunciamiento en costas.

En virtud de lo expuesto, la Sala considera el siguiente,

Fallo

Que, DESESTIMANDO elrecurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Rodríguez Gil en nombre y representación de mi representado Don Baltasar, asistido por el Letrado D. Julio Muñoz Torres, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid en fecha 22 de noviembre de 2021 en el procedimiento abreviado 5/2020 ,debemos CONFIRMARíntegramente la resolución impugnada, sin pronunciamiento respecto a las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Casación, exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual habrá que prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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