Sentencia Penal Nº 512/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1573/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: Y
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0171637
Procedimiento Abreviado 1573/2017
Delito: Abuso sexual a menores de 16 años
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2299/2016
MAGISTRADOS
Ilmos. Sres.:
Doña Carmen Compaired Plo
Doña María del Rosario Esteban Meylán
Don Valentín Sanz Altozano
SENTENCIA Nº 512/18
En Madrid, a 27 de junio de 2018
La Sección Segunda de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados
más arriba indicados, ha visto en juicio oral y público celebrado en el día de hoy, la causa seguida con el
número 1573/20117 de Rollo de Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado instruido con el número
2299/2016 del Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid por el supuesto delito de abuso sexual, contra
Sabino , nacional de Bolivia, en situación legal en España, con NIE NUM000 , nacido el día NUM001 de
1963, hijo de Teofilo y de Bárbara , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y cuya
situación económica es de ignorada solvencia; ha sido representado en este proceso por el Procurador de los
Tribunales Don Ignacio Cuadrado Ruescas y defendido por la Letrada Doña Lorena Torrijos Valiente.
Por el Ministerio Fiscal ha intervenido el Ilmo. Sr. Don Esteban Cobo Reuters, habiendo sido designado
ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Valentín Sanz Altozano, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal , interesando la condena de Sabino , en concepto de autor, a la pena de 5 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación a Delia a menos de 500 metros de su persona, lugar de estudios y residencia y a comunicarse con la misma por carta, teléfono o de cualquier otro modo durante ocho años. Igualmente interesa, al amparo de los artículos 192 y 106.1.e), f ) y j) del Código Penal , la medida de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que por el acusado se indemnice a la víctima en la cantidad de 3.000 € por daño moral.



SEGUNDO.- En igual trámite, la Letrada del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado y, subsidiariamente, que se impusiera al Sr. Sabino la pena de 2 años de prisión, reduciéndose la indemnización a la suma de 800 €.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Sobre las 19.00 horas del día 11 de agosto de 2016, Sabino , ya circunstanciado, quien trabajaba como suplente del conserje en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM003 de Madrid, se dirigió hacia donde se encontraba Delia , de siete años de edad en cuanto nacida el día NUM002 de 2009, preguntándole si quería darle un beso y cuando esta fue a dárselo, aquel, con propósito libidinoso, le lamió en una de sus mejillas y le tocó en la zona vaginal por encima del bañador. Como consecuencia y de forma inmediata al incidente, Delia sufrió un cambio de carácter que únicamente se apreció puntualmente en el entorno familiar, donde se mostró más encerrada en sí misma, irritable y negativa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se encuentran acreditados tras la valoración contrastada de lo declarado por el Sr. Sabino y lo manifestado por la menor, siendo también especialmente relevante lo afirmado por el testigo Julián , que escuchó el relato de la niña poco después de que sucedieran los hechos objeto de enjuiciamiento, y lo declarado por la perito judicial Doña Azucena .

Es sabido que en los delitos que se producen en un ámbito privado o en un contexto de clandestinidad o reserva, en cuanto no dejan vestigios ni se cometen en presencia de testigos, la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente, partiendo del principio general de libre valoración de la prueba ( artículo 741 LECRIM ).

Según criterio jurisprudencial reiterado, para valorar la declaración de la supuesta víctima de un hecho punible, especialmente cuando es la única o principal prueba de cargo, tal y como acontece en este caso, se debe analizar el testimonio con cautela a fin de comprobar si concurren un conjunto de presupuestos, que, sin ser en todo caso inexcusables, permiten valorar la fuerza incriminatoria y verosimilitud de tal testimonio. Así, se debe comprobar que no existan circunstancias que permitan presumir o constatar que la víctima pueda prestar una declaración desviada por odio, resentimiento o cualquier otro móvil espurio. Se debe examinar la verosimilitud de la versión ofrecida por el supuesto ofendido mediante un análisis racional de su testimonio incriminatorio a la luz de la experiencia, para lo que es precisa la existencia de una cierta corroboración de los datos que aporte mediante la acreditación de hechos periféricos relacionados con el hecho objeto de acusación y que sirvan para su comprobación objetiva. Por último, es preciso valorar también la consistencia de la declaración analizando si ha sido firme y persistente a lo largo de todo el proceso y si se ha producido sin incertidumbres relevantes.

En el presente caso, la declaración de la menor nos merece todo crédito por su firmeza, naturalidad en la exposición y reiteración en el mismo preciso relato, repetido siempre sin dudas, ambigüedades ni contradicciones. Delia efectuó la misma narración tanto al padre de su amiga, Julián , como posteriormente a su propio padre en presencia de dicho testigo, así como en dependencias policiales, en el juzgado de Instrucción y finalmente en el acto del Juicio oral. Destaca igualmente la riqueza y calidad del testimonio, así como la seguridad en los detalles y en la descripción de cada una de las distintas acciones realizadas por el acusado.

De otro lado, es pacífico que no existía ninguna relación previa, conflicto o circunstancia que permita sospechar siquiera que la ofendida, por medio de su padre, presentara la denuncia y afirmara reiteradamente su versión de lo ocurrido con intención de perjudicar al acusado, por odio, venganza, resentimiento o cualquier otro motivo espurio. Excluimos la posibilidad de que se trate de una actuación mendaz no sólo por las expresadas características de la manifestación efectuada por Delia , sino por la evidente inexistencia de cualquier otro interés, como el económico, del que se pudiera vislumbrar una finalidad distinta de la de comunicar unos hechos que le molestaron y que, pese a su corta edad, consideró que eran lo suficientemente graves como para hacerlos públicos. No se aprecia, pues, razón alguna que permita considerar la presencia de algún motivo espurio en la conducta de la menor.

Por último, este Tribunal valora especialmente la corroboración efectuada por el testigo Sr. Julián , quien afirmó recordar que Delia llamó al telefonillo y entró rápidamente al dormitorio de su hija, saliendo las dos poco después para dirigirse hacia donde él se encontraba con la única finalidad de relatar lo ocurrido, lo que revela la importancia que la menor concedió a dicho incidente. Añadió que estaba nerviosa y que le refirió el 'lametazo' que le dio el conserje en la mejilla y que le 'tocó el pepe', relato que, estando él presente, reiteró después ante su padre. Lo reprodujo igualmente poco después ante el Policía Nacional titular del carné profesional NUM004 , quien también apreció que la niña se encontraba 'bastante nerviosa'.

Igual trascendencia tiene el informe pericial emitido por la Sra. Azucena tras la exploración psicológica de la menor y el análisis de credibilidad del testimonio. La perito considera que el relato de la menor presenta una estructura lógica y que, a pesar de la brevedad del presunto episodio, no está muy estructurado, contando con la presencia de detalles periféricos y relacionados con la presunta interacción abusiva, concluyendo que el testimonio de la menor se considera psicológicamente creíble, pues aunque no se cumplan gran cantidad de criterios debido a la propia naturaleza de lo denunciado, cumple los criterios centrales y más importantes así como todos los criterios de validez.

Por lo que atañe a la declaración del acusado, pese a su brevedad y sencillez, presenta notables contradicciones: En su declaración en el plenario afirmó que la niña llevaba mucho tiempo esperando en el portal del bloque a que le abrieran la puerta, siendo esa la razón por la que se acercó a ella. No quedó claro si la recriminó por estar llamando al portero automático, como dijo la Letrada en su informe, o si solo se interesó por la menor. Lo cierto, sin embargo, es que nunca antes ofreció tal versión. De hecho, en la única declaración prestada anteriormente, el día 13 de agosto de 2016 en el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, lo que dijo fue que 'estaba en su trabajo en su garita y que a las dos de la tarde una niña salió con su perro, al rato volvió diciendo que se había olvidado las llaves de su casa, que lo intentaron con una radiografía, que no pudieron hacerlo, que llegó una amiga de la niña y luego su padre', añadiendo después que 'la dio un beso en la cabeza en la zona del pelo'.

Tampoco se considera creíble la versión proporcionada en el plenario, pues no es lógico que la niña estuviera insistentemente llamando al portero automático sin recibir respuesta alguna y que tras el incidente con el conserje, que aún no había comunicado a nadie, se le abriera inmediatamente la puerta pudiendo acceder al domicilio de su amiga.

El acusado, que llevaba menos de 15 días trabajando en dicho inmueble, también refirió que la menor sufría de bullying, y cuando se le preguntó cómo había llegado a tal conclusión manifestó que en días anteriores había visto que no participaba en los juegos con los demás niños, lo que, además de ser una afirmación novedosa y gratuita, contradice su anterior afirmación, realizada en su declaración en fase de instrucción, según la cual: 'en los 15 días anteriores no vio a la niña. Que era la primera vez que la veía aunque hay muchísimas niñas por la urbanización'.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de abuso sexual a menor de 16 años, tipificado en el artículo 183.1 del Código Penal del Código Penal vigente en la fecha de autos.

La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo tiene establecido (por todas la sentencia de fecha 14 de junio de 2016 ) que ' El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal. b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual. ' No obstante lo anterior, la doctrina jurisprudencial ya ha excluido la necesidad de concurrencia del ánimo libidinoso en el delito del artículo 183.1 del Código Penal , siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviere el autor de la acción (así la STS nº 547/2016 de 22/6/16 ).

En el supuesto de autos, por lo expuesto en el anterior fundamento, es patente la concurrencia de todos los requisitos enunciados, incluida la presencia del ya innecesario ánimo libidinoso, pues está acreditado el tocamiento impúdico, con clara significación sexual y ánimo lúbrico, realizado por el acusado en los genitales de la menor de dieciséis años.

Este Tribunal considera acreditado, por ser evidente, el conocimiento que tenía el acusado sobre la menor edad de la niña cuando se realizaron los actos sexuales descritos. Tal convicción resulta de las características fisonómicas que este Tribunal ha podido apreciar durante el plenario.



TERCERO.- Del delito expresado debe responder el acusado como autor material, según previene el artículo 28 del Código Penal , al haber ejecutado personalmente los hechos punibles.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO .- En orden a la penalidad, estando sancionado el delito enjuiciado previsto en el art. 183.1 del Código Penal con pena de prisión de dos a seis años y no concurriendo circunstancias agravantes ni atenuantes, de conformidad con el art. 66 del Código Penal , la Sala estima que procede aplicar la pena mínima de dos años de prisión, en atención a la menor gravedad del hecho al tratarse de un episodio único, muy breve, realizado por encima del bañador y que produjo un mínimo y puntual impacto psicológico en la menor.

Por aplicación del art. 56 del mismo texto legal , acordamos imponer la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al acusado se le impone además la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual, así como en la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Delia , de su lugar de estudios y residencia, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante dicho periodo de 6 años, conforme establecen los artículos 192.1 y 106.1.e).

f ) y j) del Código Penal .



SEXTO.- Los responsables criminalmente lo son también civilmente, en razón a lo establecido en el art.

116 del Código Penal , que en su título V Libro I (artículos 109 a 122) establece los criterios que han de seguirse para establecer la responsabilidad civil que ordinariamente se deriva de la comisión de infracciones penales.

El principio general se fija en el artículo 109 que dispone que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados'.

La Sala entiende que procede la indemnización de 2.000 euros por daños morales y no la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal de 3.000 euros, porque de la prueba practicada no resulta acreditado que la menor haya sufrido una sintomatología clínicamente significativa. El único dato que al respecto se ha proporcionado a este Tribunal es el informe psicológico emitido por la forense Sra. Azucena que concluye en el sentido de que 'la menor no presenta alteraciones o cambios relevantes asociados a los hechos denunciados.

Si tuvo algún cambio de forma inmediata a los hechos investigados'. Tal valoración fue ratificada en el acto del Juicio oral en el sentido de que la menor se encuentra bien psicológicamente, lo que es consistente con su edad, con el tipo de abuso y con la reacción inmediata y positiva de su entorno. En el mismo sentido declaró el testigo Julián , manifestando que la niña seguía igual de simpática y abierta, lo que también ha podido apreciar el Tribunal cuando relató con absoluta naturalidad lo ocurrido el día de autos. En consecuencia, considerando verosímil lo manifestado por el padre de la menor a la forense, ratificado parcialmente en el plenario, este Tribunal considera acreditado que, como consecuencia de lo ocurrido, la menor sufrió un cambio de carácter que únicamente se apreció puntualmente en el entorno familiar en los días posteriores al incidente, donde se mostró más encerrada en sí misma, irritable y negativa.

Ahora bien, pese a la ausencia de más prueba en relación con esta concreta circunstancia, resulta indiscutible que este tipo de conductas siempre producen daño moral en las víctimas. Como se razona en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de septiembre de 2.004 , la existencia de daños morales para la persona víctima de un delito de agresión o abuso sexual es, en principio, una consecuencia inherente a dicho tipo delictivo y, por ende, demanda el consiguiente resarcimiento.

El daño moral constituye un concepto indeterminado, pero real y existente, ante la evidencia de que todo delito afecta a los aspectos más sensibles y espirituales del ofendido, que soporta indebidamente el daño del ilícito penal aunque no se traduzca directamente en un perjuicio patrimonial. El art. 110.3º del Código Penal lo establece de forma expresa.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2002 recuerda que ' cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad.' Por lo tanto, ciertamente es difícil poder concretar económicamente el daño moral y por eso la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2002 establece que: ' cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones '.

Por último, también debe tenerse en cuenta que para ser indemnizado por daños morales no tiene por qué existir una alteración psicológica, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2001 . En el presente caso, entendemos adecuada y proporcional la suma de 2.000 euros en atención a la propia naturaleza de los hechos realizados sobre la persona de la menor, que en el día de autos tenía 7 años de edad, pues tienen la suficiente entidad como para deducir que actos de estas características producen un impacto psicológico sin necesidad de mayores aditamentos o complementos probatorios.

En base a lo expuesto, y teniendo en cuenta el carácter y naturaleza del abuso sufrido, considera este Tribunal procedente la indemnización a que se ha hecho referencia, con la que se trata de reparar el daño moral producido por el delito cometido. La cantidad expresada devengará el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

SÉPTIMO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 127 del Código Penal procede la imposición de las costas procesales al acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Sabino como autor criminalmente responsable de un delito consumado de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Le imponemos además la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años consistente en la OBLIGACIÓN DE PARTICIPAR EN PROGRAMAS DE EDUCACIÓN SEXUAL, así como en la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE QUINIENTOS METROS DE Delia , DE SU LUGAR DE ESTUDIOS Y RESIDENCIA, ASÍ COMO DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE DICHO PERIODO DE SEIS AÑOS, conforme establecen los artículos 192.1 y 106.1.e). f ) y j) del Código Penal .

SE LE CONDENA IGUALMENTE AL ABONO DE LAS COSTAS CAUSADAS.

En la esfera civil, deberá indemnizar a Delia , EN LA PERSONA DE SU PADRE, Fulgencio , en la cantidad de 2.000 € (DOSMIL EUROS) en concepto de daño moral. Dicha cantidad devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter, recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de la forma dispuesta en los artículos 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución. Doy fe.