Sentencia Penal Nº 512/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 74/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal nº 74/2019

Procedimiento abreviado nº 34/2009

Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº 512 /2019

Tribunal.

Magistrados,

Antonio Fernández Mata (Presidente)

Susana Calvo González

Ignacio Echeverría Albácar

En Tarragona a 20 de diciembre de 2019

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Constantino, de Damaso y de Diego contra la sentencia dimanante del Procedimiento Abreviado nº 34/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona seguido por delito contra los derechos de los trabajadores y dos delitos de lesiones por imprudencia grave, en el que aparecen como acusados los recurrentes, y Edmundo y Eliseo, no recurrentes, y Ernesto, absuelto en la instancia, habiendo sido partes: Zurich Seguros como responsable civil directa, la mercantil Norteña de Construcciones S.A como responsable civil subsidiaria, Catalana Occidente S.A como responsable civil directa, la mercantil Proyectos Dornoch 3.000 S.L como responsable civil subsidiaria, la mercantil Mare Internum 2001 S.A. como responsable civil subsidiaria, Felipe como acusación particular y en la misma condición de acusación particular la Mutua Midat Cyclops, con intervención del Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública.

Ha sido ponente la magistrada Susana Calvo González.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'PRIMERO.- El 18 de mayo de 2000 sobre las 17:00 horas se produjo un accidente laboral cuando se estaban ejecutando las obras de construcción de un edificio destinado a un complejo hotelero, La Hacienda, ubicado en un solar delimitado por las calles Lluís Mariano, Passeig Pau Casals y Amadeo Vives en la localidad de La Pineda-Vilaseca.

La empresa promotora y propietaria del solar era La Pineda Proyectos e Inversiones. La empresa constructora era Norteña Construcciones S.A (NORCONSA) y no había realizado un estudio de seguridad y salud, ni el plan de seguridad y salud. Dicha empresa tenía suscrita la póliza de seguro de responsabilidad civil con la compañía aseguradora Zurich. El acusado Diego ejercía de encargado general de la obra contratista, con facultades por tanto para controlar que se realizaba el trabajo en las debidas condiciones de seguridad. Diego como delegado de la contratista en su función de coordinador entre la contratista y la subcontratista, ya que se encargaba de controlar la entrada de los diferentes gremios, no exigió a la subcontratista, ni controló, que la subcontratista hubiera realizado una evaluación de riesgos del trabajo a desempeñar, ni que hubiera adoptado las medidas de prevención y protección adecuadas.

La dirección facultativa de la obra correspondía al acusado Constantino, en su condición de arquitecto técnico, pese a ello no ejerció las debidas funciones de control y vigilancia, no acordó la paralización de las obras pese a conocer que no se había realizado ni el estudio, ni el plan de salud y seguridad. Y no controló que se empleara un método de trabajado adecuado, permitiendo por omisión, al no haber adoptado ninguna medida de coordinación, ni de organización en materia de seguridad, la utilización de un método de trabajo inadecuado que provocó la caída de los trabajadores debido a la elevada altura del pilar a hormigonar y a la falta de estabilidad del andamio.

La empresa contratista tenía subcontratados los trabajos de cimentación y estructura con la mercantil Proyectos Dornoch 3.000 S.L que tenía contratada la póliza del seguro de responsabilidad civil con la compañía Catalana Occidente S.A, aunque dicha póliza si bien no había sido rescindida, su eficacia inter partes había quedado suspendida por el impago de la prima.

Los administradores de Proyectos Dornoch eran los acusados Edmundo y Damaso, los cuales eran conocedores del desarrollo cotidiano de la obra, así como de que la misma se desarrollaba sin las debidas medidas de seguridad, ya que ninguna medida habían adoptado a tal fin. Los acusados Ernesto y Damaso habían contratado para el manejo de la grúa necesaria para realizar el trabajo de hormigonado, a una persona que carecía de cualificación. Asimismo los acusados no habían realizado ni la evaluación inicial de riesgos, ni el plan de seguridad y salud, por lo que no habían gestionado debidamente la prevención de riesgos y en consecuencia no habían proporcionado a los trabajadores un método de trabajo seguro.

El acusado Eliseo, contratado por la subcontratista, ejercía de encargado de la obra y era la persona que el día de los hechos dirigía a los trabajadores, les daba instrucciones directas, y fue quien encomendó a los trabajadores el desarrollo del trabajo que estaban realizando. A Eliseo en su condición de encargado de la obra o capataz le correspondía vigilar que se adoptaban todas las medidas de seguridad, así como comprobar que quien utilizaba la grúa era una persona autorizada y habilitada para ello. Esto último tampoco fue comprobado por Diego a pesar de su condición de encargado general de la obra y a pesar de que Norconsa como propietaria de la grúa, debía designar para el manejo de la grúa a una persona que previamente hubiera sido sometida a un examen médico y psicotécnico y tuviera una instrucción profesional suficiente.

La subcontratista había contratado a los trabajadores Felipe con categoría de oficial de 2ª y a Torcuato con categoría de oficial de 1ª; trabajadores que estaban en el momento de los hechos realizando el hormigonado de los pilares de la planta baja del hotel, cuyas dimensiones eran de 35 x 35 x 475 centímetros.

Para realizar dicha tarea los trabajadores empleaban un andamio móvil formado por módulos metálicos tubulares ensamblados entre sí y colocados sobre ruedas. Dicho andamio tenía en su conjunto una altura máxima de 6,90 metros, una longitud de 3,05 metros y una anchura de 1,55 metros. Dicho andamio no reunía las proporciones necesarias para garantizar su autoestabilidad, no respetaba la fórmula matemática de H/L menor (altura máxima dividido por la menor longitud del lado más pequeño) igual o menor a 3, dado que en el supuesto de autos el resultado obtenido al aplicar dicha fórmula conforme a las medidas del andamio empleado era de 4, 45. El andamio había sido instalado por los propios trabajadores sin ningún tipo de supervisión, ni instrucciones. Constantino como arquitecto técnico no verificó la instalación.

El arquitecto técnico y los encargados de la obra una vez instalado el andamio y con carácter previo a su uso, no verificaron su estabilidad, no hicieron ninguna prueba de carga o cualquier otra para verificar que reunía las garantías suficientes.

El día de los hechos los trabajadores habían situado el andamio cerca del pilar y accionaron las 4 ruedas de freno, para desde arriba del andamio recibir el cubilote cargado de hormigón portado por la grúa.

La grúa empleada para transportar el cubilote con hormigón era marca Potain, modelo 430 NP, propiedad de Norconsa e instalada por la empresa Grúas Castro S. L.

El día de los hechos manejaba la grúa el acusado Ernesto, quien no tenía la formación, ni la información precisa para dicho puesto de trabajo, no había recibido instrucciones en relación al uso de la grúa, ni había recibido ningún curso que tratara sobre los riesgos específicos derivados de la manipulación de la grúa.

El acusado Ernesto se distrajo al realizar la maniobra que debía llevar a cabo y al aproximar el cubilote cargado con hormigón al pilar, lo hizo en una dirección y altura inadecuada y golpeó las esperas metálicas, empujando el pilar y el andamio de una manera no muy violenta y al oscilar el cubilote en dirección contraria al movimiento del conjunto, se desplomó el andamio y el pilar, quedando Felipe atrapado bajo tales efectos.

A consecuencia del accidente Torcuato sufrió lesiones consistentes en: fractura epífisis distal del radio izquierdo, luxación del tercer dedo de la mano izquierda, luxación de la articulación del radio cubital distal y contusión en ambos talones. Para su sanidad precisó tratamiento médico consistente en inmovilización con férula de yeso en antebrazo izquierdo, pie izquierdo y tercer dedo de la mano izquierda. Tardando en curar 91 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Como consecuencia de las lesiones a Torcuato le han quedado las siguientes secuelas: déficit en la flexión del tercer dedo en la articulación interfalángica proximal con hinchazón valorada en 1 punto, edema en el pie izquierdo que aumenta con el ejercicio valorada en 1 punto y dolor en la pronosupinación del antebrazo izquierdo a nivel de codo, que le dificulta la movilidad, valorada en 2 puntos.

Y a consecuencia del accidente Felipe sufrió lesiones consistentes en: traumatismo craneoencefálico grave con hemorragia subaracnoidea, hemorragia atraparenquimatosa cerebral, neumoencéfalo y fractura de base de cráneo, luxación de codo derecho con fractura conminuta de cabeza de radio, neumotorax izquierdo, fracturas múltiples de los huesos de la cara con fractura del arco cigomático izquierdo, fractura de la órbita izquierda y fractura mandibular. Felipe permaneció ingresado en la Unidad de Cuidados intensivos del Hospital Clínico de Barcelona hasta el 3 de Junio del mismo año. Posteriormente pasó a planta y el 5 de Julio se realizó intervención quirúrgica para reducir la fractura mandibular. El día 13 de Julio del 2000 se le dio el alta para traslado a otro centro. El día 31 de Julio ingresó en el Institut Guttmann. Siendo ingresado en abril de 2001 en el Hospital Mare de Deu de la Salut de Tarragona. De totas estas lesiones se halla estabilizado, habiendo precisado para ello 239 días, estando incapacitado totalmente para sus ocupaciones habituales durante los mismos 239 días. Hospitalización durante 74 días.

Felipe presenta las siguientes secuelas: -Tetraparesia espástica de tipo leve y de predominio izquierdo (40 puntos). Desplazamientos en silla de ruedas y en bipedestación muy precaria precisando ortesis y una persona. Para realizar las actividades personales como comer, asearse y vestirse precisa así mismo de una tercera persona. -Déficit de coordinación psíquica con disartria i disfagia neurógena (15 punts). -Alteración de la personalidad (5 puntos). -Ulcera corneal crónica (2 puntos). -Fístula carótido venosa (2 puntos). -Cicatriz de traqueostomia que constituye un daño estático leve (1 punto). -Desoclusión dental importante con apiñamiento de las piezas dentarias de la arcada dentaria derecha que precisará tratamiento de ortodoncia paliativo (3 puntos).

Felipe recibió asistencia sanitaria de la Mutua Cyclops generando unos gastos de 78.323.50 euros. Y del mismo modo Torcuato generó a la Mutua Cyclops gastos por importe de 1.810.16 euros.

La omisión por parte de los acusados Edmundo, Damaso, Eliseo, Diego y Constantino, de sus respectivas obligaciones desembocó la producción del accidente.

SEGUNDO.- Acaecidos los hechos en mayo de 2000, la causa ha sufrido importantes paralizaciones, dado que se tardó más de un año en resolver el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de 14 de agosto de 2003 por el que se reputaban los hechos constitutivos de delito y se acordaba continuar por los trámites del procedimiento abreviado. Así pues tras dictarse el Auto de 30 de noviembre de 2004 resolviendo dicho recurso de reforma, hasta el 7 de febrero de 2005 no se dictó ninguna otra resolución judicial que impulsara el procedimiento. También hubo una importante paralización del procedimiento desde la providencia dictada el 23 de mayo de 2005 hasta la providencia de 10 de julio de 2006. Posteriormente habiéndose dictado Auto de Procedimiento Abreviado el 17 de febrero de 2009 no fue sino hasta en virtud de la providencia de 15 de febrero de 2010 cuando se dio traslado a las acusaciones para que formularan escrito de acusación. Y remitida la causa al Juzgado de lo Penal en octubre de 2015 y dictado Auto de admisión de pruebas en diciembre de 2015, la celebración del juicio oral no tuvo lugar hasta los días 30 y 31 de marzo de 2017, todo ello por causas no imputables a los acusados y no guardando proporción con la complejidad de la causa.'

SEGUNDO.-La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

'CONDENO a Constantino por considerarlo penalmente responsable en concepto de autor, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP como cualificada, de UN DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, tipificado en el artículo 316 CP, en concurso de normas del artículo 8.3ª CP con a) UN DELITO DE LESIONES IMPRUDENTES, tipificado en el artículo 152.1.1º CP y b) UN DELITO DE LESIONES IMPRUDENTES del art. 152.1.3 del CP imponiéndole por el delito a) la pena de 2 arrestos de fines de semana que, por Disposición Transitoria 8ª del Código Penal, equivaldrá a 4 días de privación de libertad; y por el delito b) la pena de 1 MES Y 15 DIAS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER LA PROFESIÓN DE ARQUITECTO TÉCNICO DURANTE 3 MESES, con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular.

CONDENO a Diego por considerarlo penalmente responsable en concepto de autor, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP como cualificada, de UN DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, tipificado en el artículo 316 CP, en concurso de normas del artículo 8.3ª CP con a) UN DELITO DE LESIONES IMPRUDENTES, tipificado en el artículo 152.1.1º CP y b) UN DELITO DE LESIONES IMPRUDENTES del art. 152.1.3 del CP imponiéndole por el delito a) la pena de 2 arrestos de fines de semana que, por Disposición Transitoria 8ª del Código Penal, equivaldrá a 4 días de privación de libertad; y por el delito b) la pena de 1 MES Y 15 DIAS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER EL CARGO DE ENCARGADO DE OBRA DURANTE 3 MESES, con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular.

CONDENO a Eliseo por considerarlo penalmente responsable en concepto de autor, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP como cualificada, de UN DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, tipificado en el artículo 316 CP, en concurso de normas del artículo 8.3ª CP con a) UN DELITO DE LESIONES IMPRUDENTES, tipificado en el artículo 152.1.1º CP y b) UN DELITO DE LESIONES IMPRUDENTES del art. 152.1.3 del CP imponiéndole por el delito a) la pena de 2 arrestos de fines de semana que, por Disposición Transitoria 8ª del Código Penal, equivaldrá a 4 días de privación de libertad; y por el delito b) la pena de 1 MES Y 15 DIAS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER EL CARGO DE ENCARGADO DE OBRA DURANTE 3 MESES, con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular.

CONDENO a Damaso por considerarlo penalmente responsable en concepto de autor, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP como cualificada, de UN DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, tipificado en el artículo 316 CP, en concurso de normas del artículo 8.3ª CP con a) UN DELITO DE LESIONES IMPRUDENTES, tipificado en el artículo 152.1.1º CP y b) UN DELITO DE LESIONES IMPRUDENTES del art. 152.1.3 del CP imponiéndole por el delito a) la pena de 2 arrestos de fines de semana que, por Disposición Transitoria 8ª del Código Penal, equivaldrá a 4 días de privación de libertad; y por el delito b) la pena de 1 MES Y 15 DIAS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER EL CARGO DE ADMINISTRADOR DURANTE 3 MESES con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular.

CONDENO a Edmundo por considerarlo penalmente responsable en concepto de autor, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP como cualificada, de UN DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, tipificado en el artículo 316 CP, en concurso de normas del artículo 8.3ª CP con a) UN DELITO DE LESIONES IMPRUDENTES, tipificado en el artículo 152.1.1º CP y b) UN DELITO DE LESIONES IMPRUDENTES del art. 152.1.3 del CP imponiéndole por el delito a) la pena de 2 arrestos de fines de semana que, por Disposición Transitoria 8ª del Código Penal, equivaldrá a 4 días de privación de libertad; y por el delito b) la pena de 1 MES Y 15 DIAS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER EL CARGO DE ADMINISTRADOR DURANTE 3 MESES con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular.

ABSUELVO a Ernesto del delito de lesiones imprudentes tipificado en el art. 152.1.1 del CP en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes tipificado en el art. 152.1.3 del CP por los que era acusado, reputando su conducta incardinable en una falta de lesiones por imprudencia leve del art. 621.3 del CP vigente a fecha de los hechos, limitándose el pronunciamiento a la responsabilidad civil.

ACUERDO SUSTITUIR la pena de 1 MES Y 19 DÍAS DE PRISIÓN impuesta a cada uno de los acusados por la pena de 49 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

En concepto de responsabilidad civil Edmundo, Damaso, Eliseo, Diego, Constantino y Ernesto, indemnizarán conjunta y solidariamente a Felipe en 320.057 euros y a la Mutua Cyclops en 75.127,359 euros por los gastos médico-sanitarios originados por la asistencia prestada al perjudicado, siendo responsables civiles directos la compañía aseguradora Zurich hasta el límite de 150.253,02 euros por víctima pactado en la póliza y Catalana Occidente S.A hasta el límite de 60.101,21 euros por víctima pactado en la póliza. Y serán responsables civiles subsidiarios Proyectos Dornoch 3.000 S.L y Norteña de Construcciones S.A.

Asimismo Edmundo, Damaso, Eliseo, Diego, Constantino y Ernesto, indemnizarán conjunta y solidariamente a Torcuato en 6.597,18 euros y a la Mutua Cyclpos en 1.810.16 euros por los gastos médico-sanitarios originados por la asistencia al lesionado, siendo responsables civiles directos la compañía aseguradora Zurich hasta el límite de 150.253,02 euros por víctima pactado en la póliza y Catalana Occidente S.A hasta el límite de 60.101,21 euros por víctima pactado en la póliza. Y serán responsables civiles subsidiarios Proyectos Dornoch 3.000 S.L y Norteña de Construcciones S.A.

La referidas cantidades devengará los intereses del artículo 576 de la L.E.Civil. Y respecto de la compañía Zurich resultan aplicables los intereses moratorios del art. 20.4 de la LCS desde el 30 de julio de 2015.

Absuelvo a Mare Internum 2001 S.A respecto de la petición indemnizatoria que en su condición de Responsable Civil Subsidiaria se formulaba contra la misma, declarando de oficio las costas procesales.

Se mantiene la medida cautelar real acordada en la causa en tanto en cuanto no sea firme la presente.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Damaso, Diego y Constantino fundamentándolo en los motivos que constan en los escritos articulando los respectivos recursos.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la Mercantil Norteña de Construcciones S.A. se adhirió al recurso formulado por la defensa de Diego. Este a su vez se adhirió al recurso formulado por Constantino, impugnándolos la representación procesal de Mutual Midat Cyclops, la representación procesal de Felipe y el Ministerio Fiscal. No constan alegaciones más que en relación a consignación de cantidades de Zurich Seguros. No formularon recurso los condenados en la instancia Eliseo y Edmundo.

ÚNICO.-Se aceptan los de la sentencia de instancia con excepción de toda referencia a Constantino y Diego, respecto de los cuales la prescripción de la acción penal impide la fijación fáctica, que deben ser tenidas por no hechas, debiendo excluirse igualmente toda referencia a Catalana Occidente.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Constantino articuló diversos motivos del recurso. En primer lugar alegó la concurrencia de la excepción de prescripción. Cuestiona el plazo de prescripción aplicado por la juez a quo, de cinco años, que considera que es erróneamente aplicado, siendo que el plazo sería el de 3 años. Y conforme a ello, entre la fecha en que se produjo el accidente, el 22 de mayo del año 2000 y la resolución de 14 de agosto de 2003 por la que se acordaba la declaración en calidad de imputado del Sr. Constantino habrían pasado 3 años y 3 meses, auto este último que además fue recurrido en reforma siendo resuelto tal recurso mediante auto de 30 de noviembre de 2004, 4 años y 3 meses después de los hechos. Razona el recurso que hay que estar a la pena prevista en el art. 152.1.3º CP que prevé la pena de 6 meses a 2 años, siendo en el escrito de acusación la pretensión de condena del art. 152 CP, no pudiendo aplicarse la figura genérica del art. 150 CP que tendría que aplicarse si no estuviera calificada como imprudencia grave. El art. 152.1.3 CP vigente en aquel momento remite al art. 152 CP para determinar el tipo de lesión pero no la pena que está delimitada. De conformidad con ello y los plazos aplicables de prescripción en aplicación de lo previsto en el art. 33.3 CP y 131.1 CP del mismo texto legal el plazo prescriptivo sería de 3 años. En atención a la pena prevista, prisión de seis meses a dos años y el plazo del art. 131 CP vigente en la fecha de los hechos, entiende que el período prescriptivo habría de ser de 3 años. Seguidamente el recurso concreta los iter temporales del procedimiento que identifica como de paralización superior a tres años. Señala igualmente que respecto a la pena de inhabilitación de 1 a 4 años que el juzgador entiende asociada a la pena de prisión, entiende que no procede aplicar la del art. 152.3 CP, ya que al recurrente no se le acusa de imprudencia profesional sino de una presunta omisión del deber de cuidado de los trabajadores. En este sentido refiere el criterio fijado en tal sentido en la Consulta de la FGE 2/2000 de 14 de diciembre y profusa jurisprudencia recaída en la materia. Como segundo gravamen del recurso refiere que la juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba, que desarrolla de manera pormenorizada valorando las distintas fuentes de prueba, concluyendo la insuficiencia indiciaria en contra del recurrente, señalando que el Sr. Constantino ha sido declarado responsable por el mero hecho de tener la titulación de arquitecto técnico sin tener en cuenta las pruebas practicadas en el juicio. Por último alega que la el Sr. Ernesto no habría de haber resultado absuelto, debiendo habérsele imputado la responsabilidad de culpa por asunción (pretensión no obstante y aun afirmando la Sala su absoluta inviabilidad no formuló en el petitum). Solicitó que se revocare la sentencia de instancia con todos los pronunciamientos penales y civiles en contra del Sr. Constantino por prescripción del delito y el sobreseimiento libre de la causa; subsidiariamente se declarase la no responsabilidad del mismo por error en la valoración de la prueba, con imposición en costas de las acusaciones particulares del Sr. Torcuato y Mutua Cyclops.

El recurso interpuesto por Damaso se fundamenta en error en la apreciación de la prueba. Señala que quien no cumplió la normativa siendo responsables directos y principales son la promotora y la constructora, no entendiendo el motivo por el qué no están encausados sus administradores. Añade que el Director Facultativo de la obra tampoco está en la causa y no obstante se imputa a todo el que ha permanecido en la causa con excepción del Sr. Ernesto. El accidente no se debió a una infracción de norma de prevención, haciendo presunciones de cumplimiento del plan de seguridad siendo que el accidente se produjo por la distracción al realizar una maniobra. El encargado de realizar el plan es el contratista, y el recurrente en dicho ámbito no podía adoptar ninguna medida. El andamio no era de su propiedad y la grúa era propiedad de Norconsa y la montó una empresa contratada por esta. Alega la existencia de despropósito en la instrucción dejando de investigar a los principales responsables de la obra.

Por su parte, el recurso formulado por Diego se funda en diversos gravámenes. El primero de ellos, prescripción. Alega la existencia de recurso de apelación pendiente en relación con la resolución de la juez a quo que declaraba no ser el instando sino el del art. 786 LECr el momento procesal oportuno para resolver la cuestión de la prescripción, cuestionando igualmente que no fuera objeto de resolución con carácter previo. No comparte el recurrente el plazo de prescripción aplicado por la juez a quo considerando que debería ser de aplicación el plazo del art. 316 CP que no puede ser sino tres años. Considera que la sentencia de instancia entiende aplicable una concurso de normas con el delito del art. 152 CP invocando el apartado 1.1º y 1.3º que considera que es imposible por contradictorio y que en cualquier caso ninguno de ellos lleva aparejada una pena de superior a tres años por lo que el delito será menos grave habiendo por lo tanto transcurrido el plazo de prescripción. Añade que si la sentencia incurre en error y lo que se pretende es la aplicación del art. 152.3 CP, en ningún momento se está ante una imprudencia profesional, ni se ha definido de modo concreto, ni se ha tipificado como tal, no habiéndose efectuado un análisis sobre la concurrencia de los elementos específicos necesarios para ese plus calificador. Refiere que se trata de una pena accesoria que no puede tomarse en consideración para el cómputo del plazo prescriptivo, siendo que la STS de 4 de octubre de 1934 determina que esa pean meramente accesoria no puede arrastrar un efecto perjudicial para el acusado dado que no estamos ante un criterio cualitativo sino cuantitativo y es la pena principal la que debe ponderarse a efectos de prescripción, acogiendo tal criterio AAP de Guipúzcoa, Sección Segunda de 23 de mayo de 2001 (nº 68/2001). Niega la aplicación de la pena del art. 150 CP. Seguidamente identifica los períodos de prescripción que entiende concurren en el caso de autos, destacando que no puede entenderse interrumpida la prescripción del delito hasta que no se tiene conocimiento de la imputación, lo que en el caso del recurrente no ocurrió mediante auto de 2003 que así lo acordaba y que no fue notificado, sino en 2006 mediante citación por telegrama, aludiendo a la STC 51/2016 de 14 de marzo, para entender que sin perjuicio de su validez jurídica, no se puede reconocer eficacia jurídica a efectos interruptivos de dicha resolución hasta que el destinatario de la resolución tiene conocimiento de la misma. En segundo lugar alega error en la valoración de la prueba que desarrolla de manera pormenorizada y cuidadosa. De manera subsidiaria pretende la aplicación de dilaciones indebidas como muy cualificadas pretendiendo la extensión de sus efectos a la responsabilidad civil. Insta la absolución por prescripción de su representado o por inexistencia de la responsabilidad penal o civil por error en la valoración de la prueba, y condena a las acusaciones particulares para el caso de que insistieran en la petición de condena del Sr. Diego.

La representación procesal de Norteña de Construcciones S.A. en liquidación, se adhirió al recurso formulado por la defensa de Diego.

La representación procesal de Diego se adhirió al recurso formulado por Constantino.

La representación procesal de Mutual Midat Cyclops impugnó el recurso de apelación interpuesto respecto del que se le dio traslado por diligencia de ordenación de 30 de julio de 2018.

La representación procesal de Felipe impugnó los recursos de apelación interpuesto por Constantino, Diego y Damaso.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto por la representación procesal de Damaso, igualmente el interpuesto por Constantino y el interpuesto por Diego.

A modo de marco resolutorio de la presente resolución hay que poner de manifiesto que el Tribunal Constitucional señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium( SSTC 129/2004, 6/2002, 139/2000, 120/1994, 157/1995 entre otras muchas), lo que conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (así STC 184/2013, de 4 de noviembre que expresamente determina la no aplicabilidad de la doctrina de la STC 167/2002 en la revisión de sentencias condenatorias, entre otras muchas).

SEGUNDO.-Analizando la cuestión de la concurrencia o no de la excepción de prescripción alegada, hemos de recordar que el ámbito del proceso y, por tanto, de la sentencia que pone fin al mismo, viene marcado por la calificación, primero provisional y luego definitiva de la acusación, y ello tanto jurídica como fácticamente. El debate procesal contradictorio debe recaer sobre la calificación jurídica de lo que es el objeto del proceso: únicamente, de esta manera se permite que el acusado tenga la oportunidad real y efectiva de defenderse no sólo sobre la realidad de los hechos que le imputa la acusación en sus conclusiones primero provisionales y luego definitivas, sino también sobre las calificaciones jurídicas derivadas de esos hechos que afecten a su ilicitud y a su punibilidad ( SSTS 12 de mayo de 2005, 15 de marzo de 1997).

Ello relacionado con el instituto de la prescripción, nos obliga a atender al Acuerdo de la misma Sala del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010, según el cual para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. Prevé dicho acuerdo que en los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

Efectivamente la prescripción solo puede entenderse desde los postulados que el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo encierra, y en consecuencia, opera sobre la calificación jurídica que en cada momento procesal concurra. Así, en el momento de cuestiones previas del juicio oral ( art. 786 LECr), el juez que lo dicta ha de estar a la calificación jurídica de los hechos realizada por la parte que ejerce la acusación; y en el momento de dictar sentencia, ha de tenerse en cuenta la calificación jurídica que finalmente resulte acogida en dicha resolución, lo que en su caso puede dar lugar a una revisión de la cuestión de la prescripción, si la sentencia no acoge las pretensiones de condena de las acusaciones sino otras (evidentemente homogéneas). En el caso de autos no es relevante tal diferencia puesto que ya adelantamos, no existe diferencia calificativa.

Pues bien partiendo de los escritos de acusación provisional. La pretensión punitiva del Ministerio Fiscal en el escrito de acusación provisional se articula en los siguientes términos: a) pretendió la condena de Ernesto como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1 del CP (evidentemente respecto de Torcuato) en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.3 del CP (en relación con Felipe), en relación con el artículo 77 del CP. Y b) consideraba al resto de acusados autores de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el art. 316 del CP en concurso ideal de conformidad con el art. 77 del CP con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1 del CP y un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.3 del CP (con la misma condición de perjudicados referida anteriormente). Pretendía la condena de Ernesto de la pena de 1 año y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como para ejercer su profesión. Y para cada uno de los restantes acusados interesaba la pena de 2 años y 3 meses de prisión, e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como para ejercer su profesión y una pena de multa de 10 meses con una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad del art. 53 del CP.

La acusación particular en defensa de la Mutua Cyclops calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 del CP y un delito de lesiones por imprudencia del art. 147 del CP, en relación con el art. 152.1.1 y del mismo cuerpo legal, pretendiendo la pena de 3 meses de prisión por el delito de lesiones, y la pena de prisión de 6 meses y multa de 6 meses con una cuota diaria de 24 euros por el delito contra los derechos de los trabajadores.

La acusación particular constituida por Felipe calificó provisionalmente los hechos en términos idénticos a la acusación pública y pretendió las mismas penas.

Por tanto, debe, conforme al Acuerdo del Tribunal Supremo referido, desde los concretos tipos objeto de fijación en el escrito de acusación, examinarse la prescripción partiendo del delito más grave que es el que extiende su período prescriptivo al total de la concurrencia delictiva. La calificación de la gravedad de un delito viene determinada por la redacción del art. 33 CP.

Empezando por el artículo 316 CP, este ha venido castigando la conducta prevista en él con pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, artículo que no se ha visto afectado por las sucesivas reformas del Código Penal desde la fecha de los hechos hasta la actualidad. Dicha pena ha de calificarse como menos grave según todas las redacciones del Código Penal y en consecuencia el delito del art. 316 CP es un delito menos grave sea cual fuera la referencia temporal que se aplique. En el momento de los hechos tenía previsto un plazo de prescripción según el art. 131 CP y si bien es cierto que a partir de la LO 5/2010 de 22 de junio el plazo se amplía a 5 años, no se puede aplicar dicha norma procesal retroactivamente.

Por su parte la pretensión de condena al amparo del art. 152.1 CP nos remite en todo caso a un período prescriptivo de tres años. El art. 152.1.1º CP en su redacción original vigente al momento de los hechos, castigaba la conducta con pena de arresto de 7 a 24 fines de semana (modificada a pena de 3 a 6 meses de prisión por la LO 15/2003, y mantenida por el texto de la LO 1/2015 de 30 de marzo que establecía como alternativa la multa de 6 a 18 meses, ambas conservadas en la redacción de la LO 2/2019 de 1 de marzo) y el art. 152.1.3º CP preveía una pena de prisión de 6 meses a 2 años (mantenida en las modificaciones de la norma de LO 15/2003 de 25 de noviembre, 1/2015 de 30 de marzo y 2/2019 de 1 de marzo). Tales penas según el art. 33 CP en su redacción original y modificación de a LO 14/99, eran penas menos graves (la de arresto de fin de semana de 7 a 24 fines de semana y la de multa de 6 meses a tres años), que prescribirían, según el art. 131 CP en su redacción original vigente al momento de los hechos, a los 3 años. Es cierto que los arts. 33 y 131 CP han sufrido diversas modificaciones legislativas y en lo que aquí nos interesa como ya hemos dicho la LO 5/2010 fijaría un plazo de prescripción de 5 años para las penas de prisión inferior a cinco años, pero resulta notorio y sobradamente conocido la inaplicabilidad retroactiva de aquellas modificaciones legislativas que no operen en beneficio de reo.

La juez a quo rechaza la excepción de prescripción entendiendo que la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio prevista en el art. 39 CP entre las privativas de derechos y descrita en el art. 45 CP remite a plazos prescriptivos superiores a los tres años, en concreto 5 años. Eso efectivamente es así si la pena de inhabilitación especial referida se deriva de la pretensión de condena del art. 152.3 CP vigente en el momento de los hechos (actual art. 152.1 último párrafo); cuestión distinta como veremos, es que la pena referida no sea principal derivada de un subtipo agravado, sino accesoria al amparo del art. 56 CP. Y la cuestión no es baladí.

En la legislación penal vigente, la pena de inhabilitación para el ejercicio de profesión, cargo u oficio descrita en el art. 45 CP está prevista unas veces como pena principal en los tipos especiales del libro II del Código Penal y otras como pena accesoria en términos del art. 56 CP (En las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: 3.º Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, (...) si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código .)'

Así, las penas de inhabilitación (ya absoluta, ya especial) pueden ser impuestas como accesorias de otras principales (exart . 54CP: las penas de inhabilitación son accesorias en los casos en que, no imponiéndolas especialmente, la Ley declare que otras penas las llevan consigo), o bien pueden ser éstas mismas también principales, en caso de imponerlas la ley penal al regular la respuesta punitiva al delito que define y sanciona. Y cuando el legislador la ha previsto como pena principal, ocasionalmente se ha encargado de precisar su contenido. Así sucede, por ejemplo, en el art. 144 CP y actual 152.1 último párrafo CP ( art. 152.3 CP vigente al momento de los hechos, reiteramos).

En el primer caso, tienen la misma duración que la pena principal respecto de la cual son penas accesorias (esto es, se imponen durante el tiempo de la condena: art . 33.6CP 'las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal'); en el segundo, comprenden el tiempo que el legislador ha marcado para su duración en los propios tipos penales del Libro segundo del Código penal .

Como se desprende de todo lo anterior y de la propia naturaleza de la pena descrita en el art. 45 CP , su imposición exige que la profesión de cuyo ejercicio se priva esté directamente relacionada con el peligro para el bien jurídico ocasionado, o no controlado, con la comisión de la conducta delictiva. Se trata de negar la facultad de ejercer unas labores que se ejercieron incorrectamente al cometer el correspondiente delito, para impedir que la lesión del bien jurídico contemplada en el delito cometido se repita durante un determinado periodo de tiempo. Por ello, la inhabilitación deberá extenderse a las labores que se ejercieron incorrectamente y cuya conservación comporte la posibilidad de realizar de nuevo el delito ya cometido, o atentar contra el bien o bienes jurídicos protegidos en el mismo. Cuáles son tales labores y si coinciden con la profesión del condenado, o sólo se refieran a algunas de sus atribuciones profesionales, es lo que deberá determinarse en la sentencia, respetando lo que ocasionalmente haya dispuesto a tal efecto de forma expresa el legislador (por ejemplo, en el art. 144 CP ).

Pues bien, la pena de inhabilitación especial puede tener la consideración de graves o menos graves, en función de la duración de la misma, lo que comporta la calificación del delito ( art. 13 ), y evidentemente importancia a efectos de la prescripción. Es cierto como señala la defensa del Sr. Diego que la STS de 4 de octubre de 1934 señalaba que 'Considerando que no obstante la existencia de los mencionados hechos delictivos, se impone por Ministerio de la ley, la declaración de la extinción de las responsabilidad penal derivada de los mismos, por el transcurso del tiempo legal señalado al efecto, que hace computarse con arreglo a lo estatuido en el último párrafo del artículo 116 del Código penal , que prescribe que, cuando se trate de pena compuesta, como ocurre en el caso controvertido, se esté a la mayor de las que correspondan imponer, que ha de ser la que resulte en la esfera cualitativa y no en la cuantitativa, dado el sistema de la ordenación penal desarrollado en dicho Cuerpo legal, muy especialmente en sus artículos 27 y 74, en donde claramente se observa que las penas de privación de libertad, en atención a sus peculiaridades objetivas y subjetivas, guardan un orden deprelación de mayor gravedad, con relación a las privativas de derecho', pronunciamiento que la parte recurrente vincula a la condición de pena accesoria y no principal. En cualquier caso, sin examinar ahora la aplicabilidad de tal decisión a un Código Penal muy posterior, la pena del art. 152.3 CP se configura como pena principal y no accesoria a cuyo supuesto anuda la parte recurrente la aplicación de la referida jurisprudencia del Tribunal Supremo; y como veremos, la cuestión es irrelevante.

La pena de inhabilitación al amparo del antiguo art. 152.3 CP puede determinar según el texto legislativo que se aplique, que las lesiones por imprudencia sean un delito grave, o un delito menos grave, y ello partiendo de lo previsto en el apartado 2 del art. 131 CP (apartado tercero en el texto vigente en la fecha de los hechos), que reza que cuando la pena señalada por la ley fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción, pero en todo caso con un plazo prescriptivo de 5 años, no habiéndose producido a pesar de las modificaciones legislativas, ninguna sucesión normativa que determinara un plazo inferior a los cinco años para la inhabilitación de 1 a 4 años prevista en el subtipo agravado que pudiere aplicarse retroactivamente en perjuicio de reo como ya hemos indicado. Así en la redacción original el Código Penal mantenida por LO 14/99 de 9 de junio, las inhabilitaciones especiales de menos/ hasta (respectivamente) 3 años eran pena menos grave ( art. 33 CP), siendo por tanto pena grave y teniendo un plazo de prescripción de 5 años, reservado según el art. 131 CP a las inhabilitaciones de más de 6 años la prescripción de 10. La LO 15/2003 de 25 de noviembre modificó el redactado legal atribuyendo la condición de menos grave a la de inhabilitación de menos de 5 años, estableciéndose como período de prescripción 5 años para las inhabilitaciones especiales de más de 3 y menos de 5 años, régimen mantenido en las modificaciones de LO 5/2010 de 22 de junio (que establece como escalón inferior la condición de leve de la inhabilitación de 3 meses a 1 año), 3/2011 de 28 de enero (esta solo afectante al art. 131 CP) y LO 1/2015 de 30 de marzo, fijándose un período de prescripción penal de 10 años para las inhabilitaciones de más de 5 y menos de 10 años, y de 5 años para el resto de delitos.

Por otro lado, la pena de inhabilitación como accesoria en términos del art. 56 CP como ya se ha indicado, tendrá la misma duración que la principal ( art. 152.1.3º CP), estando asociada a la de prisión como prevé el art. 56 CP, nos remitiría a una duración de entre 6 meses y 2 años de inhabilitación. Sería por lo tanto pena menos grave en la redacción vigente al momento de los hechos y todas las sucesivas posteriores referidas que fijan el umbral máximo en los 3 y posteriormente 5 años. Y el plazo de prescripción como menos grave en el texto vigente en el momento de los hechos (al igual que según redacción por LO 15/2003) sería de 3 años. Es cierto que a partir de la LO 5/2010, el plazo de prescripción sería de 5 años, pero reiteramos, no procede aplicar retroactivamente en perjuicio de reo tal modificación legislativa.

Concluyendo, si la pretensión de inhabilitación se produce al amparo del art. 152.3 CP el período de prescripción es de 5 años y si es pena accesoria del art. 56 CP, es de 3 años de prescripición.

En realidad no estamos únicamente ante una diferencia de calificación de pena como accesoria o principal, sino que el artículo 152.3 CP vigente al momento de los hechos (actual art. 152.1 último párrafo CP), configura un subtipo agravado de imprudencia profesional, lo que exige diferencia entre la 'imprudencia profesional' y la 'imprudencia del profesional'. La primera se caracteriza porque engloba, de un lado la impericia profesional, en la que el agente activo pese a ostentar un título que le reconoce su capacidad científica o técnica para el ejercicio de la actividad que desarrolla contradice con su actuación aquella presunta competencia, ya porque en su origen no adquiriese los conocimientos precisos, ya por una inactualización indebida, ya por una dejación inexcusable de los presupuestos de la 'lex artis' de su profesión, le conduzca a una situación de inaptitud manifiesta, o con especial transgresión de deberes técnicos que solo al profesional competen y que convierten la acción u omisión del profesional en extremadamente peligrosa e incompatible con el ejercicio de aquélla profesión; por el contrario, la culpa del profesional sería la imprudencia o negligencia comunes cometidas por aquél en el ejercicio de su arte u oficio ( SSTS 1823/2002 de 7 de noviembre referida posteriormente en otras muchas), entendiendo la jurisprudencia más reciente que tal subtipo agravado requiere un plus de antijuridicidad que justificaría la elevación penológica. No toda personal que realice actos imprudentes específicos de una determinada profesión comete imprudencia profesional si no se acredita una clara inobservancia de aquellos conocimientos específicos que sólo él tiene por su especial formación. La imprudencia de profesional que no profesional podría dar en su caso a la apreciación de la pena accesoria del art. 56 CP.

La imprudencia profesional ( art. 152.3 del CP ) que justifica la imposición de la pena regulada y definida en el art. 45 del Código Penal aparece vinculada a la 'impericia inexcusable y fuera de lo corriente' o 'plus de antijuridicidad consecutivo a la infracción de la lex artis y de las precauciones y cautelas más elementales, imperdonables e indisculpables a personas que, perteneciendo a una actividad profesional, deben tener unos conocimientos propios de la misma' ( STS de 23 de octubre de 2.001 , con cita de las SS 81/1.999 , 1.606/1.999 y 308/2.001).

En el caso que nos ocupa, con todo el respeto y consideración debidas a la juez de instancia, no podemos compartir su criterio. Examinado el escrito de conclusiones provisionales y revisada la grabación del juicio oral por si en su caso pudiere haberse producido modificación en el trámite de conclusiones en el plenario (se elevaron a definitivas sin modificación) constatamos que las calificación jurídicas de las acusaciones se circunscribieron al delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1º y 3º CP sin referencia alguna al subtipo agravado del art. 152.3 CP. En ningún momento se ha sugerido, siquiera, la calificación de los hechos como constitutivos de una imprudencia profesional supuesto típico para el que el art. 152.3 CP establece la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo de uno a cuatro años. De hecho, la pretensión de inhabilitación no se cuantifica punitivamente por la acusación, lo que de facto viene a remitir al régimen del art. 33.6 CP.

No obstante lo dicho, examinando la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico quinto, la juez a quo refiere: 'Y el artículo 152.1.3º del CP que absorbe al delito de peligro del art. 316 del CP , castiga el delito de lesiones con la pena de 6 meses a 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o cargo durante 1 a 4 años.

Por ello, individualizando la pena, a imponer a cada uno de los acusados por el delito de lesiones del art. 152.1.3, en 1 mes y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de las respectivas profesiones o cargos durante 3 meses, es decir, la inferior en dos grados, atendiendo a la regla del artículo 66.4ª CP , según redacción vigente a fecha de los hechos, valorando la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada y teniendo en cuenta la carencia de antecedentes penales de los acusados.

La pena de prisión lo es con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante la condena ( art. 56 del CP ).'

Pues bien como hemos visto, el art. 152.1.3º CP castiga 'Con la pena de prisión de seis meses a dos años si se tratare de las lesiones (cometidas por imprudencia grave) del artículo 150' y no es sino el apartado tercero el que determina 'cuando las lesiones fueren cometidas por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a cuatro años'. La juez a quo no aplica la inhabilitación para el ejercicio de profesión como pena accesoria, sino como pena principal que únicamente puede derivarse de pretensión de condena al amparo del art. 152.3 CP, que reiteramos, no se ha producido vistos los escritos de acusación.

Debemos recordar que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo tienen establecido que el principio acusatorio supone que la acusación debe ser totalmente precisa, tanto respecto al hecho imputado como a su calificación jurídica; siendo, así mismo necesario que la sentencia sea congruente con la acusación, debiendo someterse a los límites marcados por ésta, no sólo en cuanto a los hechos que se imputan, sino también en cuanto a la calificación jurídica de los mismos. La juez a quo no podía transmutar la naturaleza de pena de inhabilitación especial instada por las acusaciones, hecho que tiene una transcendencia relevantísima en cuanto como hemos visto, afecta al plazo de prescripción.

En este sentido, la aplicación del plazo prescriptivo de tres años viene determinada por la calificación propuesta por la acusación formulada: el debate procesal vincula a la Sala y vinculaba a la juez de instancia, impidiendo que podamos exceder de los términos en que había sido formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no habían sido objeto de la misma. En definitiva, no podemos considerar que la pretensión de imposición de la pena de inhabilitación lo fuera como consecuencia de la aplicación del art. 152.3 CP (vigente a fecha de los hechos).

Por tanto, la Sala considera que el plazo prescriptivo de tres años, al venir éste determinado por la calificación jurídica de los hechos, los cuales han sido incardinados por las acusaciones en el tipo penal del art. 152.1.1º y 3º CP . Al estar castigado este delito con una pena de prisión de hasta dos años, pena menos grave, conforme al art. 33.3 CP , procede la aplicación del plazo de prescripción señalado en el art. 131.1 CP (según redacción anterior a la LO 5/2010); siendo éste el de tres años.

Dicho lo cual, no podemos sino afirmar que los hechos están prescritos respecto de los recurrentes Sres. Diego y Constantino. Y lo estaban ya antes de dirigirse la acción penal contra ellos y no debieron de ser sometidos a enjuiciamiento concurriendo causa del art. 666 LECr en relación con el art. 786 LECr.

Así pues resulta que los hechos objeto del presente procedimiento tuvieron lugar el 18 de mayo de 2000 e iniciado el proceso penal el 22 de mayo de 2000, en virtud de parte médico de urgencias del Hospital Joan XXIII en relación con el Sr. Felipe, procedimiento al que posteriormente se acumularon otros. Pues bien el 29 de enero de 2003 se dictó Auto por el que se acordó la transformación del procedimiento en juicio de faltas. Como señala la juez a quo y ha verificado la Sala, frente a dicho Auto el Ministerio Fiscal interpuso recurso de reforma interesando la continuación del procedimiento como Diligencias Previas, resuelto por auto de 14 de agosto de 2003 que estimaba el recurso de reforma y acordó entre otras diligencias: ' Recíbase declaración en calidad de imputado a Diego, encargado de Norconsa, sobre sus funciones en relación con la obra que se estaba ejecutando y dentro de la empresa Norconsa, y sobre la persona que ejercía las funciones de Jefe de obra de Norconsa a los efectos previstos en el contrato de empresa suscrito con Proyectos Dornoch para la construcción del hotel y con arreglo a cuyas especificaciones deberían ejecutarse los trabajos.

Recíbase declaración en calidad de imputado a Constantino en cuanto arquitecto técnico de Norconsa sobre sus funciones en relación con el hotel que se estaba construyendo.'

Una de las novedades que introdujo la Ley Orgánica 5/2010 en el art. 132.2 CP es la relativa al momento en que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción, que no viene sino a acoger la jurisprudencia del Tribunal Constitucional anterior que se exigía algún 'acto de interposición judicial para entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e interrumpido el plazo de prescripción (...) que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito' ( STC 59/2010, de 4 de octubre de 2010), jurisprudencia esta plenamente aplicable al caso que nos ocupa.

Por tanto, la interrupción de la prescripción se produce cuando se dicte resolución motivada en la que se atribuya al investigado su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito. En definitiva, el auto referido de 14 de agosto de 2003. De tal forma que habiendo acaecido los hechos el 18 de mayo de 2000, no se dirigió el procedimiento contra los referidos antes del período prescriptivo de 3 años.

No se trata por tanto de que los desgraciados sucesos objeto del presente procedimiento no merezcan reproche en sede penal, sino que la prescripción de la acción impide al Tribunal examinarlos, con la consecuente absolución por este motivo ya que la prescripción de la acción penal opera como causa extintiva de la responsabilidad criminal conforme al art. 130.6 CP por lo que procede la ABSOLUCIÓN de Diego y Constantino de los hechos y delito por los que venían siendo acusados y en consecuencia de la responsabilidad civil derivada de los mismos procediendo en consecuencia la ABSOLUCIÓN en cuanto a la responsabilidad civil impuesta a Catalana Occidente deriva de su relación contractual con los absueltos.

A pesar de la caótica y patológica tramitación de este procedimiento y que buena parte del tempus procesal ha transcurrido entre recordatorios, diligencias reiteradas y repetidas, traslados inútiles e innecesarios y cambios de letrado, la Sala no ha identificado períodos de paralización de 3 años que implicarán también la prescripción de la acción penal respecto Damaso, cuestión que podía examinar de oficio.

TERCERO.-Examinando entonces el error en la valoración de la prueba alegado por la defensa del Sr. Damaso pretendiendo su absolución, el mismo ha de ser rechazado. La atribución de la responsabilidad penal al mismo no se verá afectada por la existencia o no de otros implicados en el accidente que hubieren de haber sido objeto de enjuiciamiento, lo cual es irrelevante para determinar su propio juicio de autoría que es propio y personal. Y en este sentido, la juez a quo

Dicho lo cual, en el presente supuesto, vista la prueba practicada en el plenario, el análisis de la sentencia de instancia excluye cualquier atisbo de valoración irracional, arbitraria o ilógica de la prueba a la hora de justificar la conclusión fáctica alcanzada, evidenciando la existencia de prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del recurrente.

Lo primero que hay que señalar es que al contrario de lo referido en el recurso, existe prueba suficiente ampliamente referida y valorada por la juez a quo, de que el accidente laboral no se produjo únicamente por una distracción del operador de grúa. La juez a quo identifica como causas del accidente: 1º) el incumplimiento de la normativa en materia de andamios: el andamio utilizado en el momento del accidente no tenía las proporciones necesarias para garantizar su autoestabilidad; 2º) las numerosas y graves omisiones de las medidas de seguridad no contando la empresa subcontratista con una evaluación de los riesgos y un plan de seguridad; y 3º) la escasa formación sobre los riesgos concretos, así como la falta de experiencia y cualificación que tenía el gruista.

Y a tales conclusiones llega la juez a quo de la prueba practicada en términos con los que la Sala coincide plenamente. El incumplimiento de la normativa se deriva claramente de la pericial de la Inspección de Trabajo practicada en el plenario, con sus déficits evidentes debidos al paso del tiempo, pero clara y contundente a la hora de identificar la inadecuación de la instalación del andamio en vertical y la falta de correspondencia en sus proporciones. Consta igualmente la falta de todo plan preventivo del riesgo de los trabajadores en andamios puesto que no se ha acreditado documentalmente la existencia de actividad preventiva propia o por terceros (en este sentido solo obran presupuestos no vigentes a fecha de los hechos), e igualmente, de la declaración del propio acusado Ernesto, pero también adverado por los testigos trabajadores que depusieron en el plenario, al contrario de lo referido por el recurrente (y huérfano de todo sustrato acreditativo más allá de su manifestación), Ernesto no tenía la formación adecuada para el puesto que iba a desempeñar, como él mismo manifestó y no consta en sentido contrario documento alguno de los habituales en la construcción para acreditar tal condición y al mismo tiempo, no contaba con ningún tipo de formación facilitada por la empresa contratante para tratara de paliar este déficit formativo que indudablemente implicaba un riesgo en su manejo de la grúa torre.

Por tanto, coincidiendo con la juez a quo, no consideramos que la relación de causalidad del accidente objeto de autos halle su único nexo en una actuación poco diligente de quien no tenía ni se le había suministrado formación específica para manejar la concreta maquinaria que tenía encomendada.

Por otro lado, a la hora del juicio de autoría, la juez a quo refiere que 'los administradores de la empresa subcontratista si bien no estaban presentes en el momento del accidente, eran conocedores como se ha demostrado en el plenario de que contrataron a Ernesto para que manejara un instrumento peligroso, sin verificar su cualificación para ello y sin dar a los trabajadores la correspondiente formación en materia de prevención de riesgos. Los acusados no realizaron un estudio, ni un plan de seguridad a fin de evaluar los riesgos, por lo que esta situación de por sí, ya generó un contexto de riesgo para los trabajadores que se concretó en la alta probabilidad de causación del grave accidente que finalmente tuvo lugar.'

Coincidimos plenamente con la juez a quo. Como punto de partida conviene precisar que para la valoración jurídico-penal de las conductas en el ámbito de la actividad laboral deben identificarse, por un lado, los deberes objetivos de cuidado que resultan exigibles y, por otro, si en su caso, la acción u omisión en cuestión se constituye en fuente de peligro específico, de modo que el agente adquiera una posición de garantía respecto de la evitación del posible resultado.

En relación a la primera de las cuestiones, el ordenamiento jurídico permite individualizar como deberes de cuidado externo o de previsibilidad en toda actividad laboral arriesgada, los de suministrar y observar las medidas de seguridad e higiene que reglamentariamente se establezcan, así como el mantenimiento de las ya existentes. Por su parte, y como deberes de cuidado interno o de prevención, aparece, con especial intensidad, el de advertir la presencia del riesgo propio de la acción concreta, mediante la exigencia de adecuación de la actividad desarrollada por los trabajadores a las condiciones de seguridad obligatorias.

Vista la actividad probatoria racionalmente traducida en los hechos declarados probados, el andamio, que no cumplía con la normativa en la materia, había sido instalado por los propios trabajadores Felipe y Torcuato sin ningún tipo de supervisión, ni instrucciones, resultado el andamiaje inestable, y careciendo también de información sobre el método de trabajo adecuado para hormigonar y menos aún en las concretas circunstancias de elevada altura del pilar y la falta de estabilidad del andamio. No existía estudio alguno de riesgos ni plan de prevención de la actividad propia de la actividad. Y al mismo tiempo tampoco verificó que el gruista contara con la formación necesaria para el manejo de tal maquinaria, que aunque no fuere de su propiedad ni era responsable de su colocación sí que contrató al operario también inicialmente acusado, no ofreciendo ningún tipo de formación previa al mismo.

En definitiva consideramos que efectivamente concurre responsabilidad penal en el recurrente. El Sr. Damaso era responsable de una actividad laboral de cimentación y estructura en la que se emplean elementos estáticos en altura por parte de los trabajadores para desarrollarla y que implica el empleo de maquinaria peligrosa. Y es obvio que el recurrente, titular de la explotación, tenía la obligación de identificar las fuentes de peligro específico sin que concurra, o se haya acreditado, ninguna razón que permita cuestionar de su capacidad para ello. Y si ello es así tenía también la obligación en condición de empleador de adoptar los mecanismos de previsión y prevención para evitar tales riegos, neutralizarlos o reducirlos a límites socialmente admisibles: la prevención del peligro ha de tomarse en serio por aquel que tiene la obligación legal y contractual de hacerlo.

Representación del peligro y de los deberes de prevención/previsión que ni reclama complejas operaciones identificativas ni viene condicionada a la previa adquisición de conocimientos especializados. Porque una cosa es el deber de representación de la fuente de peligro y de los mecanismos de evitación y otra muy diferente cómo se concretan.

En este segundo plano con frecuencia cabrá recabar consejo externo y es aquí donde operaría la intervención de terceros encargados de la prevención de riesgos cuya cobertura tampoco se procuró el recurrente con carácter previo a los hechos. No nos estamos planteando siquiera un error sobre las condiciones de seguridad aplacables o si las disponibles eran las adecuadas o las eficaces para la prevención o neutralización de la fuente del peligro. El fundamento del reproche al Sr. Damaso radica en que el acusado no se representó ni una cosa ni la otra, omitiendo el deber personal que le incumbía y comprometiendo hasta niveles inaceptables la seguridad laboral de los trabajadores que prestaban sus servicios en Proyectos Dornoch S.L.

Los hechos declarados probados identifican una grave y estructural omisión de todas las medidas de seguridad que situacionalmente eran exigibles faltando ya inicialmente una evaluación de riesgos y el consecuente plan de prevención, siendo que en este caso no era posible la adhesión al plan de la contratista que ni siquiera contaba con el mismo. Reiteramos, no se trata de cuestionar la adecuación o no de las medidas de seguridad, sino que ante la absoluta omisión de todo análisis y previsión en materia de seguridad de sus empleados, se comprometió afectándose de manera desgraciadamente muy grave la integridad física de los perjudicados.

El recurso del Sr. Damaso ha de ser desestimado.

CUARTO.-Las costas procesales de ambas instancias en cuanto a Diego y Constantino se declaran de oficio. No concurre causa para la imposición de las costas a las acusaciones particulares cuando la absolución no se ha producido por error en la valoración de la prueba, siendo además más que cuestionable una insostenibilidad de la acción ejercitada que ha sido también por la Fiscalía, sino por prescripción de la acción penal.

Las costas del recurso interpuesto por Damaso se declaran de oficio.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

A) ESTIMAR el recurso de apelación formulado por Constantino y Diego contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona en Procedimiento Abreviado nº 34/2009, ABSOLVIENDO a Constantino y Diego de los hechos y delitos por los que venían siendo acusados por PRESCRIPCIÓN de la acción penal, quedando sin efecto el pronunciamiento civil en relación a Catalana Occidente, declarándose de oficio las costas de la instancia y la apelación causadas a instancia de los recurrentes.

B) DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por Damaso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona en Procedimiento Abreviado nº 34/2009, la cual confirmamos en cuanto a la responsabilidad penal del mismo, declarando de oficio las costas de esta alzada a su instancia.

Notifíquese a las partes personadas.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo acordamos, mandamos y firmamos.