Sentencia Penal Nº 513/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 40/2012 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN nº 6

ROLLO: PA 40/12

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 13 DE MADRID

DILIGENCIAS PREVIAS 7079/2011

SENTENCIA Nº 513/2012

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 6ª

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dª. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En MADRID, a 16 de noviembre de 2012

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la causa del Procedimiento Abreviado número 7079/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, seguida por un delito de robo con violencia e intimidación, delito de lesiones con instrumento peligroso y delito de asociación ilícita contra el acusado Gines , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en la República Dominicana con fecha NUM000 /1989, hijo de Marcelino y Ana Cecilia, con DNI NUM001 , y el acusado Pascual , mayor de edad, nacido en la República Dominicana con fecha NUM002 /1991, hijo de Marcelino y Ana Cecilia, con DNI NUM003 , y con antecedentes penales, en concreto, ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid, en fecha de 7 de marzo de 2010 a la pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión por un delito de robo con violencia que ha sido suspendida por un periodo de 4 años, ambos con situación regular dentro del territorio nacional, privados de libertad por esta causa desde el día 13 de enero de 2012, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, los acusados, representados por la Procuradora Marta Granda Porta, y defendido el primero de ellos por el Letrado Juan Tomás Vallejo Rivera, y el segundo de ellos por el Letrado Alberto Bermejo López.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO , quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de a) un delito de robo con violencia previsto y penado en el artículo 242.1 y 3 del CP , b) un delito de lesiones con medio o instrumento peligroso del artículo 148.1 en relación con el artículo 147 del CP c) delito de asociación ilícita de los artículos 515. 1 y 517.1 del CP y d) un delito de asociación ilícita de los artículos 515.1 y 517.2 del CP , resultando ambos acusados responsables de los delitos a) y b) en concepto de autores, siendo responsable del delito c) Gines , y del delito d) Pascual . Concurre en el presente caso circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 respecto de Pascual por el delito a). Procede imponer por el delito a) a Pascual la pena de 4 años y 8 meses de prisión y accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a Gines a la pena de 4 años y 8 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Procede igualmente imponer a ambos acusados por el delito b) la pena de 4 años de prisión y accesorias de inhabilitación especial por igual tiempo; por el delito c) procede imponer a Gines la pena de 3 años de prisión y pena de 20 meses de multa a razón de cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por un plazo de 8 años. Por el delito d) procede imponer a Pascual la pena de 3 años de prisión y accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y pena de 18 meses de multa a razón de cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP . Condena en costas.

Como responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Benjamín en la cuantía de 870 euros por los efectos sustraídos, así como en la cuantía de 850 euros por las lesiones y 800 euros por las secuelas, teniendo presente lo previsto en los artículos 576 y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- La defensa del acusado elevó las conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la absolución de sus defendidos.

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado los días 23 de octubre y 5 de noviembre de 2012, habiéndose procedido a continuación a la deliberación por este Tribunal, quedando pendiente de la redacción, firma y publicación de la sentencia.

El acusado Gines , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Pascual mayor de edad y ejecutoriamente condenado por el juzgado de lo penal 32 de Madrid en fecha 7-3-2010 a pena de un año 9 meses y un día de prisión por un delito de robo con violencia que ha sido suspendida por un período de 4 años, ambos con situación regular dentro del territorio nacional, privados de libertad por esta causa desde el día 13 de enero de 2012, de mutuo acuerdo, con ánimo de enriquecimiento ilícito, sobre las 19:00 horas del día 25 de noviembre del 2011, en las proximidades del parque de Oroquieta de Madrid, se acercaron en compañía de otras personas no identificadas, a Benjamín , diciéndole 'somos Dominican Don't Play, danos lo que tengas' , en un momento dado, Pascual sirviéndose de un cuchillo que portaba la clavó un cuchillo a la altura de la costilla izquierda a Benjamín , mientras el otro acusado Gines , le sustraía una bolsa de Gucci que contenía diversos efectos, tasados en 870 euros dándose a la fuga con ellos.

Como consecuencia de lo anterior Benjamín sufrió una herida inciso saturada de 7,3 cm de longitud en región lateral izquierda del tronco a la altura de la 7º-8º costilla y herida incisa suturada de 1,5cm de longitud en región lumbar izquierda alta, de las que tardó 10 en curar y estuvo 7 incapacitado para su trabajo habitual y precisó para su sanidad además de un primera asistencia facultativa de tratamiento quirúrgico consistente en aplicación y retirada de puntos de sutura en tronco quedando como secuela unas cicatrices de 7 y 1,5 cm aproximadamente

Los acusados han sido detenidos por agentes de la policía nacional el 12 de enero de 2012, dictándose con fecha 13 para ambos acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que en el acto del plenario, la acusación haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que con base en dichas pruebas practicadas, pueda llegarse a las conclusiones fácticas que son la base de una condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, y que dicha valoración no deba apartarse de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Por tanto, analizaremos a continuación las pruebas practicadas en el plenario a los efectos de justificar la relación de hechos probados anteriormente expuesta.

En el caso de autos, el acusado Gines en su declaración en el plenario, manifestó que no estuvo presente el día de los hechos en el parque de Oroquieta, que no estaba allí ni con su hermano, ni con sus amigos, encontrándose en casa con su mujer. No asaltó con su hermano a la víctima Benjamín , no le quitaron ninguna bolsa y no le clavaron un cuchillo. Por su parte, manifestó el acusado Gines que no pertenece ni a Dominican donŽt play, ni a ninguna otra banda, no siendo jefe de ningún coro o grupo. No sabe por qué ha sido visto con miembros de esa banda en distintas fechas, aunque él lo niega. Vive en Tarancón, no en Madrid, donde se encontraba el día que fue detenido, porque vino a Madrid a buscar a su hermano que tiene un problema psiquiátrico. Su hermano tampoco pertenece a ninguna banda. Conoce a la víctima, Benjamín , de verle jugar al futbol con su hermano Pascual , no habiendo tenido nunca problemas con él.

Posteriormente, declaró en el plenario el también acusado Pascual , quien manifestó que no se encontraba ese día en el parque de Oroquieta. No le quitó ningún bolso a Benjamín , ni le clavó ninguna puñalada, no llevaba ningún cuchillo. Ese día no recuerda dónde estaba, pero no estaba en compañía de su hermano Gines . Niega igualmente pertenecer a ninguna banda, no recordando dónde se encontraba en unas fechas en las que supuestamente fue visto por la policía con integrantes de la banda Dominican donŽt play. No sabe que a su hermano le conozcan como ' Capazorras '.

Por su parte, y en contra de la versión de los hechos dada por los acusados, la víctima de los hechos, Benjamín , manifestó en el plenario que el día de los hechos sobre las 19:00 horas estaba en la boca del metro, no en el parque de Oroquieta, donde sucedieron los hechos. Estaba esperando a su amigo Alfredo y cuando aparecieron los dos acusados le dijeron que sacara todo lo que tenía, le quitaron un bolso y el otro le dio un empujón, le agarró y le sacó un cuchillo y se lo clavó. La víctima relata cómo cuando Gines le coge el bolso, él le agarra para intentar recuperarlo, y es en ese momento cuando el otro acusado, Pascual , sacó un cuchillo y le dio la primera puñalada, volviéndole a empujar para irse, cuando le clavó el cuchillo por segunda vez. Se fue corriendo a un locutorio donde llamó a Alfredo , indicándole que cuando llegara le fuera a buscar allí. Cuando llegó se fueron corriendo hasta un campo de futbol, donde llamaron a la Policía y a una ambulancia.

Manifiesta la víctima en el plenario que conoce a los acusados del barrio, les conoce por los apodos ' Capazorras ' a Gines , y a Pascual con el apodo de ' Corretejaos '. Relata cómo el día de los hechos, cuando los acusados se acercaron a él, le dijo Gines 'Soy Capazorras , y dame todo lo que tangas', le quitó un bolso que llevaba, le tiró de él, y cuando la víctima se iba a ir detrás de él para recuperar u bolso, fue, cuando su hermano Pascual le sacó un cuchillo y se lo clavó. Gines no llevaba ningún cuchillo.

Manifiesta igualmente la víctima Benjamín en el plenario que el acusado le dijo 'levanta la corona' como expresión habitual de los miembros de la banda de los Dominican donŽt play, diciéndole Gines que él era Capazorras y que era el jefe del coro de los Dominican donŽt play de Villaverde. Respecto de la pertenencia de los acusados a la banda Dominican donŽt play refirió la víctima en el plenario que les ha visto en otras ocasiones en Villaverde, reunidos con otra gente de los Dominican donŽt play, soliendo reunirse en el parque o en el campo de futbol. En el barrio se sabe que ambos acusados pertenecen a la citada banda.

Por su parte, prestaron declaración en el plenario los Policías Nacionales NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 . Los policías nacionales NUM004 y NUM007 declararon en el plenario en relación con la pertenencia de los acusados a la banda de los Dominican donŽt play. Así manifestaron que tienen constancia desde hace varios años de que dichos acusados pertenecen a la mencionada banda, todo ello por distintas identificaciones, así como por reconocimiento entre ellos. Según dichas declaraciones las actividades de esta banda son delictivas; realizan reyertas entre bandas rivales, lesiones, robos con violencia, homicidios, cumpliendo la instrucción 6/09 de Secretaría de Estado de bandas delictivas. Dentro de la banda, Gines , es el suprema del coro de Villaverde, esto es, el jefe del grupo; Pascual es un miembro más de la misma. Preguntados sobre el significado de la frase 'subir corona', refiere que ello es un símbolo de enaltecimiento, son gestos con los que se saludan.

Por su parte, el segundo de los policías nacionales mencionados, NUM007 , refiere que a Gines se le detuvo a efectos de identificación el 7 de abril de 2011 portando una gorra de los DDP. Entiende que los DDP cumplen con las características que recoge la instrucción 6/09 de Secretaría de Estado de Seguridad respecto a la asociación de bandas ilícitas de grupos violentos juveniles, siendo una asociación organizada para delinquir.

El resto de los policías nacionales que depusieron en el plenario lo hicieron para referir lo que la víctima Benjamín , y su amigo Alfredo les refirieron una vez ocurridos los hechos, y lo que ocurrió una vez fueron deteniendo a distintas personas en relación con los hechos.

Como conclusión de la prueba practicada en el plenario, en el presente caso, los acusados negaron los hechos, manifestando encontrarse en otros lugares. Sin embargo, de la prueba testifical desarrollada en el juicio queda acreditado que los acusados se abalanzaron sobre la víctima Benjamín para sustraerle el bolso que portaba, clavándole Pascual el cuchillo en dos ocasiones. Y ello es así, pues este Tribunal da plena credibilidad a la declaración prestada por la víctima, que relata los hechos de una forma coherente, verosímil, y carente de cualquier ánimo espurio. La víctima reconoce plenamente a los acusados como los autores de los hechos, pues les conocía del barrio y sabe quiénes son y cómo se les llama en el barrio, no teniendo duda alguna sobre su identidad, relatando claramente cómo es uno de ellos, Gines , quien identificándose como ' Capazorras ' y como jefe del Coro de los Dominican donŽt play de Villaverde, le dice que 'levante corona' y le pide que le de el bolso, siendo el otro acusado Pascual el que le clavó el cuchillo en las dos ocasiones.

SEGUNDO.- Entiende este Tribunal que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación del artículo 242. 1 y 3 del Código Penal .

El robo aparece como el exponente de los delitos de enriquecimiento mediante el apoderamiento que recoge nuestro Código Penal, tipificándolo en el art. 237 del Código Penal . El objeto material es la cosa mueble ajena, entendiéndose por cosa todas las corporales. La ajenidad significa que la cosa no es propiedad del sujeto activo del delito, aunque no necesariamente tenga que ser del sujeto pasivo del mismo. Y en la acción de apoderamiento debe concurrir necesariamente o la fuerza en las cosas en cualquiera de las modalidades previstas en el art. 238, o la violencia o intimidación en las personas. Por supuesto, este delito exige el elemento subjetivo del tipo que le es propio, el ánimo de lucro. Este elemento es consustancial al delito y supone cualquier tipo de beneficio, ventaja o utilidad, incluso meramente contemplativa, altruista o social, por supuesto sin motivo legal o moral que autorice tal conducta. El apoderamiento es el verbo nuclear del tipo y determina la consumación del delito, entendiéndose por tal la disponibilidad de la cosa.

Plantea la defensa en el plenario, que no se podría aplicar el uso de instrumento peligroso, pues de haber ocurrido los hechos como se recoge por la acusación del Ministerio Fiscal, el uso del cuchillo se habría producido en un momento de los hechos en el que el robo se habría ya consumado, siendo ello ya sólo subsumible en el delito de lesiones posterior.

Pues bien, en contra de todo ello, entiende este Tribunal que no le asiste razón a las defensas, toda vez que, de acuerdo con lo que resulta probado del plenario, el cuchillo fue sacado y utilizado, clavándoselo a la víctima hasta en dos ocasiones, cuando la víctima, una vez que le habían sustraído el bolso, echó a correr detrás del autor de la sustracción, Gines , con la intención de quitárselo y recuperarlo, con lo que resulta evidente que dicho bolso todavía no se encontraba fuera del ámbito de dominio de su dueño, no habiéndose dispuesto en ningún momento todavía del bolso por parte de Gines . Con todo ello, entiende este Tribunal que el uso de arma sí que tuvo como finalidad favorecer la consecución del delito de robo que se estaba perpetrando. El delito, por tanto, se cometió empleando un medio peligroso como es un cuchillo.

Subsiste el hecho del apoderamiento violento y contra la voluntad de sus dueños de dinero y otros bienes muebles ajenos utilizando la violencia y la intimidación que causa la exhibición de un cuchillo de grandes dimensiones, como dijo la víctima en el plenario.

Del delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso deben resultar condenados ambos acusados, y ello, por los motivos que pasamos a exponer a continuación.

Entiende este Tribunal que Gines y Pascual se pusieron de acuerdo para cometer el delito de robo frente a la persona de la víctima, Benjamín , que según todos refieren se conocían del barrio. Según el relato de la víctima y según queda acreditado en el plenario, ambos se dirigieron hacia él, quedándose un tercero no identificado, rezagado. Ambos le saludaron, identificándose con que eran de los Dominican donŽt play, y que Gines era ' Capazorras ', el suprema del coro de Villaverde, y requiriendo a la víctima para que entregara lo que tuviera. Efectivamente, según la declaración en el plenario de la víctima Gines no sacó ningún cuchillo, habiendo sido sólo Pascual , ' Corretejaos ', el que sacó el cuchillo del brazo y le clavó las dos puñaladas. Sin embargo, y pese a que sólo Pascual portaba el cuchillo y sólo él se lo clavo a la víctima, y no Gines , entiende este Tribunal que Gines conocía que Pascual portaba un cuchillo y que podría usarse en la consecución del robo. Efectivamente, el lugar en el que Pascual portaba un cuchillo, guardado entre las ropas en el antebrazo, y las dimensiones que la víctima refirió que tenía el cuchillo, habiendo portado el cuchillo hasta el lugar en el que confluyen brazo y antebrazo, hace imposible pretender por parte de Gines que no conociera la existencia del cuchillo, cuestión ésta que hubiera podido resultar dudosa si el acusado Pascual hubiera sacado una pequeña navaja del bolsillo de un pantalón, circunstancia ésta que podía no haber sido percatada por el otro acusado. Pero no puede pretenderse que portando Pascual el cuchillo entre las ropas en el brazo, Gines no lo hubiera visto y no hubiera sabido del cuchillo. Es por todo ello que procede condenar tanto a Pascual como a Gines por un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso del artículo 242. 1 . y 3 del CP , por el que ambos venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Respecto del delito de lesiones por el que vienen siendo acusados Gines y Pascual , entiende este Tribunal que ha quedado acreditado que las dos puñaladas que sufrió la víctima Benjamín , y que le propinó Pascual le causaron las siguientes lesiones: Benjamín sufrió una herida inciso saturada de 7,3 cm de longitud en región lateral izquierda del tronco a la altura de la 7ª y la 8ª costilla y herida incisa saturada de 1,5 cm de longitud en región lumbar izquierda alta, de las que tardó 10 días en curar y estuvo 7 días incapacitado para su trabajo habitual y precisó para su sanidad además de una primera asistencia facultativa de tratamiento quirúrgico consistente en aplicación y retirada de puntos de sutura en tronco, quedando como secuela unas cicatrices de 7 y de 1,5 cm. aproximadamente.

Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de lesiones, definida y castigada dicha infracción en los arts. 147.1 y 148.1 del Código Penal .

Como se ha relatado, de conformidad con la prueba practicada, esencialmente, de la declaración de la víctima y de los partes médicos que corroboran tales declaraciones, ha quedado acreditada, sin duda alguna, la realidad de la lesión sufrida por Benjamín , y ocasionada, además, ésta, con un cuchillo, como consta en el informe de urgencias obrante a los folios 35 a 38 de las actuaciones.

Se han producido unas acciones de agresión a la salud o integridad física de otra persona, acción que ha dado lugar a la efectiva causación en ésta de unas lesiones, y concurriendo, como queda evidente por los hechos narrados, un dolo genérico de lesionar o «animus laedendi» o «vulnerandi»; resultado lesivo que, además, ha requerido para su sanidad, no sólo una primera asistencia facultativa, sino, también, tratamiento quirúrgico consistente en aplicación y retirada de puntos de sutura en tronco quedando como secuela unas cicatrices de 7 y 1,5 cms aproximadamente.

Han concurrido, en consecuencia, en las conductas narradas, los elementos que tipifican la infracción contemplada en el citado art. 147.1 del Código Penal . Además, las relatadas conductas han de incardinarse en el subtipo agravado del ya mencionado art. 148.1 del Código Penal , ante los objetos utilizados para la producción de las lesiones referidas. Como ha reiterado el Tribunal Supremo, «el vigente Código Penal, en el art. 148 , construye el subtipo agravado de lesiones por empleo de armas como un delito de peligro concreto que se integra por la concurrencia de dos elementos: uno objetivo integrado por las armas, instrumentos o medios que deben ser concretamente peligrosos», considerándose como tales no sólo las armas de fuego y las armas blancas, sino también otros instrumentos como barras de hierro o palos de madera similares a bates de béisbol; y otro elemento de naturaleza subjetiva, «constituido por el conocimiento por parte del sujeto activo de la aptitud del instrumento o arma utilizado para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado».

En el presente caso, resulta obvio que el objeto utilizado en la agresión, un cuchillo, responde al concepto jurídico penal de objeto peligroso en los términos del citado art. 148.1 ( STS 19-6-1997 [RJ 1997 , 5241], 17-5-2000 [ RJ 2000, 4133], 27-9-2000 [ RJ 2000, 8254], 31-1-2001 [ RJ 2001, 262], 16-2-2001 [ RJ 2001, 1274], 9-3-2001 [RJ 2001, 1931]).

Si resulta clara la concurrencia del delito de lesiones que acabamos de referir, dicho delito, no debe resultar de aplicación, de acuerdo a la calificación del Ministerio Fiscal, respecto de los dos acusados Gines y Pascual , y ello, pues entiende este Tribunal que el único de los dos acusados que efectivamente participa en la causación de la lesión es Pascual , por más que el acusado Gines conociera la existencia del cuchillo y la posibilidad de que el mismo fuera utilizado en los hechos.

Así, efectivamente quien, de acuerdo con la versión de los hechos de Benjamín , asumida por este Tribunal como creíble y veraz, hizo uso del cuchillo, y quien se lo clavó en ambas ocasiones fue el acusado Pascual , y no Gines , por lo que el delito de lesiones debe ser de aplicación únicamente para Pascual , debiendo resultar Gines absuelto por el mencionado delito de lesiones.

CUARTO.- Por su parte, y por lo que se refiere al delito de asociación ilícita de los artículos 515.1 y 517. 1, respecto de Gines , y de los artículos 515.1 y 517.2. del CP respecto de Pascual , por el que se formuló acusación el Ministerio Fiscal, entiende este Tribunal que no procede la condena de los dos acusados por los respectivos tipos penales.

Los criterios que marca la jurisprudencia para apreciar que concurre una asociación ilícita de las previstas en el art. 515.1º del CP , esto es, las que tienen por objeto cometer algún delito u otras infracciones penales son los siguientes ( SSTS 1/1997, de 28- X [RJ 1997 , 7843]; 234/2001 , de 23-V [RJ 2001, 2943]; 421/2003, de 10-IV [RJ 2003 , 3990]; 415/2005, de 23-III [RJ 2005, 6506]; 2006, de 23-X [RJ 2006, 8105]; y 50/2007, de 19-I [RJ 2007, 1771]): La asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias: a) pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio; d) el fin de la asociación -en el caso del art. 515.1 inciso primero- ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.

El delito de asociación no se consuma cuando en ese desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva. No cabe pues confundir el delito de asociación ilícita para delinquir, con el delito o delitos cometidos al desenvolver el fin social; ni puede tampoco considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la asociación como un caso de codelincuencia o coparticipación en los delitos de posterior comisión, ni siquiera cuando ésta lo es a título de conspiración para el delito, pues si en ella, como en la asociación, existe un acuerdo previo para delinquir, la diferencia está en el carácter de inestabilidad de su existencia y en la concreción del delito a realizar, que la conspiración presenta, frente a la asociación ilícita para delinquir en la que existe estabilidad y permanencia del acuerdo o unión asociativa y una cierta inconcreción sobre las infracciones criminales a ejecutar.

En el delito de asociación ilícita del art. 515.1 -asociación para delinquir- el bien jurídico protegido es el derecho de asociación como garantía constitucional, según un sector doctrinal, o, según otro, el orden público y en particular la propia institución estatal, su hegemonía y poder, frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquélla. En todo caso se trata de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó.

Como puede comprobarse, al margen de la exigencia lógica de una pluralidad de personas, el Tribunal Supremo destaca las notas de una cierta organización de mayor o menor complejidad, la estabilidad o permanencia en el tiempo, y el que tenga por objeto social la comisión de delitos, o, en su caso, y después de la reforma LO 11/2003, de meras faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.

Por su parte, en el ámbito de la doctrina, un sector ha destacado como características propias de la naturaleza del tipo penal el tratarse de un delito de preparación y de peligro abstracto, en cuanto que se criminalizan conductas previas a las que constituyen el Derecho penal nuclear, por lo que el delito cumple fundamentalmente funciones de prevención general, y podría alcanzar hasta las fases previas a la preparación de un delito, esto es, hasta lo que podría estimarse la pre-preparación delictiva. Y no sólo en el ámbito material o sustantivo, sino también en el procesal, pues permite iniciar las investigaciones penales con anterioridad a que se hayan constatado indicios de la comisión de un delito concreto. Se busca el fundamento político-criminal en la peligrosidad que conllevan las asociaciones criminales al diluirse en el grupo el sentimiento de responsabilidad y alcanzar, pese a ello, una mayor eficacia en la planificación, comisión y encubrimiento del delito. También se le ha enmarcado en el ámbito doctrinal el delito de asociación ilícita dentro de los delitos obstáculo, al considerarlo un delito obstativo de los delitos-fin.

Otro sector doctrinal, que se puede considerar incluso dominante, no centra el injusto del tipo penal en el peligro para los bienes jurídicos individuales sino en el menoscabo directo de otros bienes jurídicos colectivos autónomos: la paz jurídica, la seguridad pública, el orden estatal, e incluso el monopolio de la violencia por el poder coactivo del Estado, esto es, evitar la arrogación por parte de una organización delictiva del ejercicio de derecho pertenecientes al ámbito de la soberanía del Estado. Conceptos todos ellos, sin duda, teñidos de una importante dosis de indeterminación y amplitud. Como antes ya se ha anticipado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo parece adherirse en su concepción del bien jurídico a esta segunda línea doctrinal.

Ciñéndonos al caso presente, es evidente que los Dominican donŽt play en el territorio de la Comunidad de Madrid está integrada por una pluralidad de personas y tiene una organización muy compleja. Y otro tanto puede decirse del requisito de la permanencia, habida cuenta que la banda se fundó en febrero el 23 de diciembre de 2004 cuando un grupo de dominicanos decidieron crear la banda 'Dominican donŽt play' DDP- formada por jóvenes de nacionalidad dominicana, por lo que lleva operando varios años.

Así las cosas, sólo nos queda por analizar el requisito legal del objetivo o fin de realizar actividades delictivas. Pues bien, es aquí donde entiende este Tribunal que no resulta acreditado en el plenario dicho extremo.

En el presente caso, las pruebas practicadas, fundamentalmente la declaración de la propia víctima, quien manifiesta que en el barrio se sabe que ambos acusados pertenecen a la mencionada banda, y que a él mismo el acusado Gines le dijo que era ' Capazorras ' el jefe del Coro de Villaverde, y que levantara la corona, manifestando que Pascual pertenece también a la mencionada banda, así como de la declaración de los policías nacionales NUM004 y NUM007 , podría entenderse acreditado que ambos acusados pertenecen a la banda Dominican donŽt play.

Además de ello, fundamentalmente de los testimonios en el juicio oral de los policías nacionales números NUM004 y NUM007 , se podría considerar acreditada la implantación en España desde hace varios años de la banda denominada 'Dominican don't play', integrada por jóvenes de origen dominicano.

Pero lo que dichas pruebas no han acreditado es que dicha banda tuviera como fin asociativo la comisión de delitos o faltas. Acreditando, como mucho, dichas pruebas que los componentes de dicha banda habrían cometido algunas infracciones penales, pero sin que dichas infracciones fueran buscadas como finalidad de la banda.

Así declararon en el plenario ambos policías nacionales NUM004 y NUM007 , que las actividades de la banda son delictivas, que se ven implicados en reyertas entre bandas rivales, lesiones, robos con violencia, homicidios, homicidio en grado de tentativa, manifestando ambos que por aquella época se reunían y cometían muchos actos delictivos, pero no puede concretar qué delitos se cometían con posterioridad a dichas reuniones, reconociendo además que dicha banda no es de las más estables.

Tales pruebas no acreditan en modo alguno que la banda tenga entre sus fines asociativos la comisión de delitos o faltas, sino algo distinto, como es que los integrantes de la banda deciden en alguna ocasión la comisión de hechos delictivos.

No concurriendo, por lo tanto, el requisito del tipo del delito del art. 515.1º del CP referido a que el fin de la asociación ha de ser la comisión o promoción de delitos o de faltas. Por lo que no acreditándose la comisión de dicho delito, debe absolverse en esta sentencia a los dos procesados respecto de la acusación definitiva formulada contra todos ellos por tal delito de asociación ilícita.

Debe señalarse que este Tribunal debe estar para la valoración de las pruebas a lo dicho en el juicio oral, con carácter de prueba testifical, por los policías antes expresados, sin que se deban valorar como pruebas de cargo las manifestaciones de los policías recogidas en los informes policiales aportados a la causa sobre el resultado de las investigaciones llevadas a cabo por agentes de policía en relación con las actividades llevadas a cabo por la antes indicada banda ni sobre la adscripción a dicha banda de los procesados.

En definitiva, lo averiguado por la Policía en sus investigaciones sobre las actividades de la banda y la integración en ellos de los procesados debe ser introducido en el juicio oral, para que, en su caso, tenga virtualidad como prueba de cargo; siendo la forma legal de tal introducción las declaraciones testificales en el juicio oral de los policías que hubieran descubierto o conocido los hechos en las investigaciones policiales; de forma que los datos que consten en sus atestados o informes, si no son introducidos por prueba testifical en el juicio oral, no pueden ser valorados como pruebas de cargo.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las partes en sus conclusiones definitivas no alegaron la concurrencia en ninguno de los dos acusados de circunstancia modificativa alguna, habiendo sido únicamente la defensa de Pascual , quien en un momento procesalmente inadecuado para ello, como es el informe final, alegó la concurrencia en su defendido Pascual de una eximente incompleta del artículo 21.1 del CP por padecer el mismo un síndrome psiquiátrico de Ganser.

Pese a lo dicho, este Tribunal entra a tratar la cuestión planteada, entendiendo, sin embargo que no procede la aplicación de la mencionada eximente.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS núm. 179/2000, de 4 de Febrero y 1.404/2000, de 11 de Septiembre ) establece, para la aplicación del art. 20.1 del CP ., la apreciación de dos requisitos: 1º) una anomalía o alteración psíquica, que constituye el presupuesto bio-psiquiátrico y 2º) que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, que integraría el presupuesto psicológico. Es preciso, pues, que la anomalía que padezca el sujeto activo, según la jurisprudencia mencionada, se interponga entre aquél y la norma que establezca la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla, o que pudiendo percibir el mandato o la prohibición que dicha norma contiene, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa.

Ahora bien, en atención al distinto grado alcanzado por el efecto psicológico, habrá que apreciar la imposibilidad o no de actuar conforme a esa comprensión. Si es total la imposibilidad, nos encontramos ante la eximente; cuando no sea total y se manifieste en una disminución de esas facultades intelectivas o volitivas, con una limitación para comprender la ilicitud del acto o el conocimiento del alcance y trascendencia de sus actos, será causa de atenuación privilegiada o exención incompleta; y cuando no concurran los presupuestos necesarios para apreciar las dos causas anteriores como completa o incompleta, pero se aprecia una eximente de menor intensidad de la imputabilidad, siendo de poca incidencia en la imputabilidad del agente, se aplicará la atenuante analógica.

Sin embargo, en el presente supuesto, entiende este Tribunal que de la prueba practicada al respecto durante la celebración del plenario, no procede ni la aplicación de la eximente completa o incompleta, ni la aplicación de la atenuante analógica. En relación con todo ello, prestó declaración en el plenario el propio acusado, Pascual , quien sin embargo nada refirió respecto a una posible enfermedad mental, y menos aún sobre que el día de los hechos se encontrara en un estado que le impidiera conocer y querer lo que realizaba.

En relación con ello, prestó declaración en el plenario el doctor Obdulio , quien manifestó que el acusado Pascual ha seguido tratamiento en la Fundación Jiménez Díaz con múltiples ingresos desde abril de 2010 a septiembre de 2011. El diagnóstico de la enfermedad de Pascual sería triple: por un lado trastorno de la personalidad sin especificar, un segundo diagnóstico que es consumo perjudicial de cannabis, y un tercero que es el principal que motiva los ingresos, que es el síndrome de Ganser, que es un cuadro clínico psiquiátrico con múltiples alteraciones de conducta dentro de los trastornos disociativos, alteración de la conciencia con múltiples tipos de síntomas. Preguntado si podría tener alteraciones de conciencia, dice que sí, suele tener una amnesia selectiva durante el periodo que está con este tipo de clínica, también alucinaciones. Él sólo ha visto al acusado cuando ha estado ingresado, mientras que cuando se le ha dado de alta, no le ha visto. Que no sabe cómo se encontraba el día 25 de noviembre de 2011, no le vio en ese momento, y no puede determinar su estado mental en ese momento. Preguntado si la enfermedad le priva completamente de sus facultades cognitivas y volitivas, dice que en los periodos que está sintomático entiende que sí, en esos periodos podría realizar únicamente cosas básicas, pero no otras cosas más complejas.

Lo cierto es que cuando el acusado Pascual fue detenido por la policía y fue preguntado, en ningún momento afirmó encontrarse mal, o requerir ser examinado por un médico exponiendo la enfermedad mental que tenía, o el estado en el que se encontraba. Nada dijo el acusado de que se encontrara mal, ni aportó datos de su enfermedad solicitando ser trasladado a la Fundación Jiménez Díaz donde anteriormente había sido tratado.

Procede, por lo expuesto, entender que no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo ser condenado por los delitos por los que venía siendo acusado.

SEXTO.- Concurre en el acusado Pascual la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP .

SÉPTIMO.- Por lo que, en orden a la graduación de las penas, y de conformidad con lo establecido en el art. 66 y siguientes del CP de 1995 , se estima procede imponer la pena prevista para el delito de robo con violencia con uso de arma cometido, en 3 años y 6 meses de prisión para el acusado Gines , pena mínima legal establecida, con su accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A Pascual por el mismo delito de robo con violencia con uso de arma cometido, procede imponerle una pena de 4 años y 3 meses de prisión, pena mínima legal establecida, teniendo en cuenta que en dicho acusado concurre en el mismo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , así como su accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto del delito de lesiones con medio o instrumento peligroso procede imponer al acusado Pascual la pena mínima de 2 años de prisión, así como su accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto del mismo delito de lesiones con medio o instrumento peligroso procede absolver al acusado Gines .

Respecto del delito de asociación ilícita por el que tanto Gines como Pascual venían siendo acusados, procede la absolución de ambos acusados.

OCTAVO.-En orden a la solicitud de indemnización procede atender a la regulación fijada en los artículos 109 a 115 del Código Penal , y recordar que la responsabilidad civil derivada del delito comprende todos los perjuicios materiales y morales derivados del delito, teniendo la indemnización, por objeto, equilibrar el perjuicio ocasionado por la infracción criminal. Lo que sí procede recordar es que la reparación se dirige a resarcir los perjuicios irrogados, es decir, a extremos de valoración adecuadamente acreditados con arreglo a Derecho. Para la fijación de las indemnizaciones en este caso, tal y como la Jurisprudencia ha reiteradamente señalado, se debe de partir de una obligada motivación, que se extiende también a la determinación de las consecuencias civiles del delito, de forma que debe ser posible reconocer en la resolución judicial los criterios utilizados en ese concreto aspecto. En este sentido, el artículo 115 del Código Penal dispone que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en las que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones ( SsTS de 14 de febrero de 2006 ( RJ 2006, 3334), de 24 de septiembre de 2002 , y de 12 de noviembre de 2001 (RJ 2001, 9701)). Por otra parte, según la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, aunque el montante de las indemnizaciones es cuestión reservada al prudente arbitrio de los Tribunales, sin que su decisión pueda someterse a recurso de casación, sí pueden ser revisadas las bases determinantes de la cuantía, siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización ( SsTS de 14 de febrero de 2006 (RJ 2006, 3334 ), y de 25 de febrero y 5 de marzo de 1992 (RJ 1992, 1788)).

La Sentencia de 14 de febrero de 2006 reseñada, Ponente Sr. Monterde Ferrer, analizaba la aplicación orientativa de los baremos indemnizatorios introducidos a raíz de la Ley sobre responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos a motor, y lo hacía del siguiente modo: La Ley 30/1995 (RCL 1995, 3046), incorporó a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en Circulación de Vehículos a motor un anexo conteniendo un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Sus reglas no son de aplicación obligatoria para la determinación de la indemnización que pueda corresponder en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos, tal como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada. Pero nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla orientativa.

Como señala la sentencia de esta Sala de 4-11-2003, nº 1461/2003 , 'Es claro que de la forma dolosa o culposa de actuar no se deriva una diferenciación del resultado lesivo o de las secuelas causadas por la conducta, por lo que el perjuicio indemnizable puede ser idéntico en uno y otro caso. De manera que en esta materia es posible partir de una consideración inicial en la que se otorgue una valoración similar para los perjuicios sufridos a causa de lesiones y secuelas por las víctimas de delitos dolosos y culposos, de forma que las primeras no resulten injustificadamente de peor condición que las segundas en el aspecto que tratamos. Ello no significa que las previsiones del referido sistema deban ser consideradas como un mínimo necesariamente aplicable de modo automático a los perjuicios causados por delitos dolosos, pero sí implica que el Tribunal debe explicar suficientemente en la sentencia las razones que ha tenido, en el caso concreto, para no atender a los criterios objetivos introducidos por la norma.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que el Tribunal dispone de unos criterios objetivos establecidos por el legislador, que son útiles, con carácter orientativo, como base para determinar la cuantía de la indemnización por perjuicios personales derivados de delitos dolosos, es exigible que razone expresamente en la sentencia su decisión de separarse de los mismos.

Es por esto que aquella consideración inicial puede resultar modificada en cada caso en atención a las circunstancias que concurran, las cuales debe tener en cuenta el Tribunal al establecer razonadamente en la sentencia las bases de las que resulta la cuantía de la indemnización. Pues, como decíamos en la STS núm. 130/2000, de 10 de abril (RJ 2000, 3439), 'el baremo en cuestión, sin suponer una inflexible limitación en la valoración de los perjuicios, brinda cuando menos criterios objetivos, y generales para todos, introduciendo claridad, precisión y certeza. Por ello, su observancia no precisa de una expresa justificación, exigible por el contrario cuando el Tribunal decide separarse de las valoraciones normadas'.

Esa normativa facilita un criterio objetivo orientador y que permite generar una cierta certeza en la fijación de indemnizaciones, lo que brinda un instrumento útil especialmente en este supuesto, dada su sencillez y la concreta petición solicitada.

Los 10 días que la víctima Benjamín tardó en curar, de los cuales estuvo 7 días incapacitado para su trabajo habitual, deberán ser indemnizados por Pascual en 630 €. Estas lesiones han de valorarse en dicha suma, siendo que este Tribunal viene concediendo 90 euros por cada día de incapacidad.

Por lo que se refiere a las secuelas, atendiendo a las que han quedado acreditadas por los informes periciales obrantes en la causa, el procesado Pascual deberá indemnizar a Benjamín en la cantidad de 800 € solicitados por el Ministerio Fiscal, que supone una cantidad ajustada a las secuelas sufridas por la víctima consistentes en unas cicatrices de 7 y 1,5 cm aproximadamente, atendiendo a la edad de la víctima y la entidad del perjuicio estético causado.

Igualmente procede indemnizar, esta vez de forma conjunta y solidaria entre Gines y Pascual , a Benjamín en la cuantía de 870 € por los efectos sustraídos, de acuerdo con el informe de tasación de bienes que consta al folio 65 de las actuaciones.

Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponérseles a los acusados Gines y Pascual en las siguientes proporciones.

Gines ha sido acusado por el Ministerio Fiscal de tres delitos, habiendo sido absuelto de dos de ellos. Por su parte, Pascual ha resultado absuelto de uno de los delitos por los que venía siendo acusado. Siendo ello así, existiendo acusación por seis delitos, procede imponer a Gines 1/6 parte de las mismas, y a Pascual 2/6 partes de dichas cosas, resultando 3/6 partes de las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Gines como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia con uso de arma o instrumento peligroso, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Pascual como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia con uso de arma o instrumento peligroso, con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Pascual como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con medio o instrumento peligroso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tempo de la condena.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Gines como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con medio o instrumento peligroso.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Gines y Pascual como autor criminalmente responsable de un delito de asociación ilícita por el que venían siendo acusados.

Igualmente, se condena a Pascual y a Gines a que indemnicen de manera conjunta y solidaria en concepto de responsabilidad civil a Benjamín en 870 € por los objetos sustraídos.

Por su parte Pascual deberá indemnizar a Benjamín en 630 € por las lesiones y en 800 € por las secuelas.

Las indemnizaciones devengarán interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

Procede imponer a Gines 1/6 parte de las costas procesales, a Pascual 2/6 partes de dichas cosas, resultando 3/6 partes de las costas de oficio.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.