Sentencia Penal Nº 513/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 220/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 220/2018
PROCED. ABREVIADO Nº 172/2017 de Instrucción nº 9 de Granada
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Granada (J.O. nº 175/2018)
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen,
han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 513 /2018
ILMOS. SRES MAGISTRADOS:
Dña. Mª AURORA GONZÁLEZ NIÑO (Presidenta)
D.JOSÉ Mª SÁNCHEZ JIMÉNEZ
Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA
..............................................................
En la ciudad de Granada a diecinueve de octubre de 2018.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 172/2017, instruido por
el Juzgado de Instrucción nº 9 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, Juicio Oral
nº 175/2018, por un delito de violencia doméstica, siendo partes, como apelante Rogelio , representado por
la Procuradora Dña. Encarnación de Miras López y defendido por la Letrada Dña. Mª Teresa Pozo Ortega, y
como apelados, el Ministerio Fiscal y Matilde , representada por la Procuradora Dña. Josefa Rubia Ascasibar
y asistida del Letrado D. José Mariano Vargas Aranda, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA
Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2018, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' DE LO ACTUADO APARECE ACREDITADO QUE: en fecha de 10 de mayo de 2017, sobre las 20,00 horas, Rogelio , mantuvo una discusión con su hijo menor Jose Francisco , en el curso de cual llegó a agarrarle del cuello, causándole lesiones consistente en leve eritema latero cervical izquierdo, tardando la misma en curar dos días no impeditivos, requiriendo para ello una única asistencia facultativa, concurriendo los hechos en el domicilio que ambos comparten cuando Rogelio ejerce su derecho al régimen de visitas sobre el menor, sito en la CALLE000 de DIRECCION000 '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Rogelio como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato familiar del art 153,2 º y 3º del Código Penal , debiendo imponer la pena de siete meses y dieciséis días de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por idéntico periodo al de duración de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año. Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal , procede imponer la prohibición de comunicación por medio alguno y aproximación a Jose Francisco , tanto a su domicilio como a cualquier otro lugar en que se encuentren en un radio de 300 metros por tiempo de un año y siete meses y dieciséis días, quedando en suspenso de acuerdo con el art 48 del Código Penal , respecto del perjudicado y del resto de hijos comunes el régimen de visitas, comunicación y estancia que en su caso se hubiera acordado en sentencia civil hasta el total cumplimiento de la pena. Igualmente deberá indemnizar Jose Francisco , en la persona de su otro representante legal en la cantidad de 40 euros, la cual devengará los intereses legales previstos en los arts 576 y 580 de la Lec , condenandolo igualmente al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, DEBIENDO ABSOLVER Y ABSOLVIENDO a Rogelio del delito leve de lesiones por el que había sido acusado '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Rogelio basándose en la falta de motivación de la sentencia y error en la valoración de la prueba. El recurrente solicita su libre absolución y, subsidiariamente, se imponga la pena de un mes y veinticinco días de trabajos en beneficio de la comunidad.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día dieciséis del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente, condenado en la instancia como autor de un delito de maltrato en la persona de su hijo menor Jose Francisco -11 años-, contra la sentencia que contiene el pronunciamiento condenatorio. La parte apelante hace uso de diferentes motivos de impugnación: falta de motivación de la sentencia, error en la valoración de la prueba, incorrecta no aplicación de derecho de corrección que asiste a todo padre y, por último, lesión del principio de proporcionalidad de las penas. A todos ellos se dará respuesta en la presente resolución.

Con una no exenta confusión de conceptos, la parte propone, en primer lugar, un motivo de impugnación basado en la ausencia de motivación de la sentencia dictada. Tal y como contiene la jurisprudencia constitucional citada por el propio recurrente, la falta o insuficiente motivación de una resolución judicial afecta a un derecho fundamental como es la tutela judicial efectiva - art. 24 de la C.E.-. Pero la existencia de tal vicio o defecto no determina la revocación de la resolución sino su nulidad y retroacción de las actuaciones al momento procesal en que la resolución viciada fue dictada, para que se proceda por el órgano judicial al dictado de una nueva resolución respetuosa con los derechos fundamentales ( art. 248 y ss. de la LOPJ). No contiene el escrito de interposición del recurso petición en tal sentido, limitándose a solicitar la absolución del acusado. Ello bastaría para desestimar el motivo.

No obstante añadiremos que de la simple lectura de la sentencia se puede afirmar que la misma no es un modelo estereotipado sin adecuación o adaptación al caso concreto, defectos todos ellos que le imputa el recurrente. Muy al contrario, la sentencia apelada responde a la totalidad de cuestiones que fueron suscitadas por las partes, incluidas, por supuesto, las de la defensa, tanto respecto de los hechos como de la normativa aplicable. Cosa distinta es que la sentencia alcance una conclusiones que la parte recurrente no comparte y con ello nos referidos a la parte final del motivo en el escrito de interposición del recurso, pero ello pertenece, no a un motivo fundado en la ausencia de motivación, sino en un error en la valoración de la prueba, materia distinta que acometeremos, a continuación.-

SEGUNDO.- En cuanto al error en la apreciación de la prueba hemos señalado con reiteración que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Otorgar más credibilidad a un testigo que a otro, o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( S.S.T.S. de 26 de marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995, entre muchas), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba , no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio(reconocida en el artículo 741 citado), resulta plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motiva o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C. de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de1987 y 2 de julio de 1990, entre otras), y que únicamente deber ser rectificado cuando concurre alguno de los puestos siguientes: 1) que se aprecie un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba ; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Tomando como base la anterior doctrina se resolverán las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación.

Un análisis del recurso permite determinar que la parte apelante discrepa legítimamente de la valoración probatoria efectuada por el magistrado de instancia, pero no alcanza a demostrar que exista una vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana critica, encontrándonos con una ausencia de argumentos de suficiente consistencia disuasoria que obligue a tener como prevalente la valoración fundada en la inmediación pues solo el juez a quo, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial completa y directa de todos los factores concurrentes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos etc., como señala el Tribunal Supremo en su sentencia nº 1443/2000 de 20 de septiembre, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba. No puede olvidar que la función revisora de la segunda instancia no puede alcanzar a los contenidos de conciencia, ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo del juez que practica la inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél ( art. 741 L.E.Crim.).

Visionada la grabación del juicio mediante la copia unida a las actuaciones, la Sala lleva a las mismas conclusiones que el juez de instancia. El testimonio ofrecido por los dos menores resulta plenamente convincente y creíble sin que del mismo se pueda extraer, como pretende hacer valer la parte, una especie de síndrome de alienación parental que hubiera llevado a los menores a prestar la declaración en contra de su padre, con la única finalidad de posicionarse en favor de su madre con la que aquél mantiene una pésima o nula relación. Lo que en realidad pretende el apelante es hacer creer que todo es una puesta en escena en su perjuicio. A nuestro juicio la desafección que sufren los menores respecto de su padre es evidente y sincera, por más que pueda ser irracional o injusta para el padre. El distanciamiento entre padre e hijos trae su causa en las relaciones entre ellos y no por el posicionamiento en favor de la madre. En ésta, no se advierte una intención de separar a sus hijos del que fue su marido, como apunta la sentencia de instancia, se evidencia todo lo contrario a través de la sentencia dictada en el proceso de divorcio, de 12 de septiembre de 2017, alcanzada de mutuo acuerdo, meses después de lo ocurrido.

No vamos a incidir sobre esta cuestión pero son cada vez más los profesionales de la medicina, sicología y psiquiatría, que recuerdan que la razón más probable para que un niño rechace a un progenitor es la propia conducta de ese progenitor y que la ambivalencia o el rechazo hacia un progenitor puede estar relacionada con muchos factores diversos, no necesariamente achacables al otro progenitor.

A la sincera declaración de Jose Francisco y de su hermano Rogelio , al que acudió el menor en auxilio, sobre la agresión de su padre que lo cogió fuertemente del cuello, por atrás, sin llegar a tirarlo al suelo, le sirve de corroboración el parte de asistencia del Servicio de Urgencias Pediátricas del Hospital DIRECCION001 , en la mañana del día siguiente. En él se hace una descripción detallada de la lesión, eritema en región laterocervical izquierda, consignándose todos los detalle de cómo sucedieron los hechos, por la narración que el niño realizó. Y además, la declaración de la madre denunciante, quien incluso se personó en dependencias policiales Guardia Civil de DIRECCION002 , a denunciar los hechos cuando los menores se encontraban pernoctando con su padre, al tener conocimiento de lo ocurrido vía whatsApp.

La incidencia de un demografismo en la piel del menor no altera la realidad de los hechos, pudiera hacer más evidente la lesión, como informó la forense, pero ello no excluye que la agresión se produjera.

Se alega por el recurrente un derecho de corrección lo cual en sí mismo es una contradicción con el planteamiento del acusado que en todo momento ha negado tener un contacto físico con su hijo Jose Francisco , y menos aún que dicho contacto fuera violento, al que solo regañó por su comportamiento al no querer estudiar, Con independencia de la incongruencia que supone la alegación del citado derecho hay que decir que la conducta descrita en los Hechos Probados no puede estar amparada en el derecho de corrección, pues el art.

154 del Código Civil prevé que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad física y psicológica ( artículo 154 C.C. tras la reformas operada por Ley 54/2007, de 28 de diciembre y Ley 26/2015, de 28 de julio). Ello significa, que, en ningún caso, se amparan los malostratos y menos las lesiones causadas por un supuesto derecho de corrección. Se dice que la patria potestad es la institución protectora del menor por excelencia y se funda en la relación de filiación.

Actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los hijos menores y no como un poder (vid Ss. Sala 1ª T.S. de 31 de diciembre de 1996 y 17 de junio de 1995). En este sentido el artículo 19 de la Convención de Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de Naciones unidas, en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, que entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, prohíbe todas las formas de abuso, sin excepción, prohibición que debe ser respetada por todas las personas que estén encargadas de su cuidado, y establece la obligación de los Estados de crear medidas apropiadas para asegurar este derecho, lo que no puede quedar a su discreción.

Por ello, la acción enjuiciada en modo alguno puede quedar amparada en una pretendida facultad de corrección, siendo una acción típica, culpable y punible, que entra dentro de las previsiones del art. 153.2 del C.P., como así lo ha considerado la sentencia apelada.-

TERCERO.- El último motivo del recurso va dirigido a obtener un cambio de pena y así se solicita que en vez de la pena de siete meses y dieciséis días de prisión (por aplicación de los apartados 2 y 3 del art.

153), se imponga al acusado la pena de un mes y veinticinco días de trabajo en beneficio de la comunidad.

Efectivamente el citado precepto asigna a la infracción, de manera alternativa, la pena de prisión -tres meses a un año- o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días, siendo ambas penas aplicables en su mitad superior por la agravante de domicilio ( apartado 3 del art. 153 del C.P.); nada opone el recurrente en cuanto a la aplicación de la citada agravante, su pretensión se ciñe a la naturaleza de la pena impuesta.

A nuestro juicio, en atención a las circunstancias del caso y las personales del autor, no existe impedimento alguno para la imposición de trabajos en beneficio de la comunidad en la extensión solicitada de cincuenta y seis días, al corresponder con la mitad superior de la pena. De esta forma se impondrá la pena de cincuenta y seis días de trabajos en beneficio de la comunidad pero si no llega el acusado a consentirlos personalmente en trámite de ejecución y cuando sea citado al efecto, condición necesaria para su cumplimiento - art. 49 del C.P.-, la pena será la ya impuesta, de prisión con la accesoria legal de privación de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por idéntico periodo al de duración de la condena, manteniéndose el resto de penas, esto es, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año, la prohibición de comunicación por medio alguno y aproximación a Jose Francisco , tanto a su domicilio como a cualquier otro lugar en que se encuentren en un radio de 300 metros por tiempo de un año y siete meses y dieciséis días, quedando en suspenso respecto del perjudicado y del otro hijo el régimen de visitas, comunicación y estancia que en su caso se hubiera acordado en sentencia civil hasta el total cumplimiento de la pena. Permaneciendo inalterado, por último, el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil y costas.-

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rogelio contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2018 pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 4 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 174/2018, debemos de revocar y revocamos parcialmente la misma, solo en el particular a la pena de prisión impuesta y la accesoria de inhabilitación del derecho al sufragio pasivo que se sustituye por la pena de cincuenta y seis días de trabajo en beneficio de la comunidad, en la forma consignada en la parte final del Fundamento de Derecho tercero de la presente sentencia, permaneciendo el resto de pronunciamientos, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.- Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss de la L.E.Crim.- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-