Sentencia Penal Nº 513/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 214/2021 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914934715

Fax: 914934539

audienciaprovincial_sec2@madrid.org

GRUPO TRABAJO: CG 91 2767357

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0128933

Procedimiento Abreviado 214/2021

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1811/2016

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 2

D. VALENTÍN JAVIER SANZ ALTOZANO

Dña. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

Dña. TANIA GARCÍA SEDANO (Ponente)

La Sección Segunda de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 513 /2022

En Madrid, a 19 de Septiembre de 2022

VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida con el núm. DP 181/2016 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 36 de Madrid y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, por un delito de estafa dirigido contra D Arsenio, D. Augusto y RCS BANCO SANTANDER.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dª Elena Méndez Carril y acusación particular el Letrado D. Antonio Jesús Nieto Gallardo siendo los acusados defendidos por los Letrados Dª Mireia Balaguer Bataller, D. Luis Mª Velasco Martín y D. José Rafael Chelala Riva.

Ha actuado como ponente la Magistrada Dña. Tania García Sedano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito de estafa del artículo 248 en relación con el artículo 250.5 del CP continuado del artículo 74.1 del CP B) un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 del CP en relación con el artículo 74.1 del CP. Ambos en su redacción anterior a la LO 1/2015.

Los acusados son responsables de los anteriores hechos en concepto de autores ex artículo 28 del CP.

No concurren en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

-Procede imponer a cada uno de los acusados por: A) la pena de prisión de 4 años y pena de multa de 10 meses a razón de cuota diaria de 12 euros y en su caso responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP. Por b) pena de 2 años de prisión y pena de multa de 10 meses a razón de cuota diaria de 12 euros y en su caso responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP.

De conformidad a lo establecido en el artículo 56.1.3 ° la inhabilitación especial para la creación y administración de empresas relacionadas con los servicios financieros así como poder trabajar en ellas durante un plazo de 8 años. Costas legales ( artículo 123 del CP).

Los acusados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Don Clemente en la cuantía de 242.000 euros. Teniendo presente lo establecido en los artículos 576 y 580 de la LEC.

SEGUNDO.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de A) Un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248.2 a) del Código Penal, subtipo agravado del artículo 250.1 apartados 5° y 6° del mismo texto legal; en relación con el artículo 74.1 del C.P., en sus redacciones dada por la L.O. 5/2010, de 22 de Junio y B) Un delito continuado de falsificación en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392.1 del Código Penal, en sus redacciones dada por la L.O. 5/2010, de 22 de Junio, en relación con el artículo 390 del mismo texto legal; Y en relación con el artículo 74.1 del C.P.

Del delito continuado de estafa agravado y del delito continuado de falsificación en documento mercantil responderán en concepto de autores ambos acusados Augusto y Arsenio; todo ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Concurre en el acusado Arsenio la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal.

Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

-al acusado Arsenio, la pena de Seis años de prisión y multa de doce meses a 20 euros día con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago para el delito continuado de estafa, subtipo agravado, reseñado en el apartado a) de la conclusión provisional segunda anterior del presente escrito ( artículo 250.1 apartado 5 CP); y la pena de tres años de prisión y multa de doce meses a 20 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, para el delito continuado de falsificación en documento mercantil reseñado en el apartado b) de la conclusión provisional segunda anterior del presente escrito;

-al acusado Augusto la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a 20 euros día con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago para el delito continuado de estafa, subtipo agravado, reseñado en el apartado a) de la conclusión provisional segunda anterior del presente escrito ( artículo 250.1 apartados 5 y 6 c.p), la pena de tres años de prisión y multa de doce meses a 20 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, para el delito continuado de falsificación en documento mercantil reseñado en el apartado b) de la conclusión provisional segunda anterior del presente escrito.

De igual forma, resulta procedente condenar a ambos acusados a las penas accesorias que procedan de conformidad con el artículo 56 del Código Penal.

Responsabilidad Civil: por vía de responsabilidad civil, los acusados deberán de forma conjunta y solidaria indemnizar a D. Clemente, conforme a los artículos 109, 110 y 116 del código penal, por los daños y perjuicios causados al mismo, con:

1°.- la suma de doscientos cuarenta y dos mil euros (son 242.000.-€), en concepto de restitución de todas las cantidades transferidas al extranjero sin conocimiento ni consentimiento ni autorización de mi expresado mandante, y no recuperadas por el mismo ni reintegradas a su patrimonio, más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; además de,

2°.- La suma que en concepto de intereses, gastos y perjuicios materiales que la indicada suma de 242.000.-€ ha generado en contra de D. Clemente desde que al mismo le fue concedida en concepto de préstamo; intereses, gastos y perjuicios que siguen generándose actualmente, y que se determinará en el acto del Juicio Oral a través de un informe pericial que hemos encomendado al Auditor de Cuentas, D. Donato, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por vía de responsabilidad civil subsidiaria con la del acusado Augusto, la entidad financiera 'BANCO SANTANDER, S.A.' que fue empleadora del mismo en la fecha de los hechos, responderá y abonará al perjudicado don Clemente las citadas cantidades indicadas en los puntos 1° y 2° anteriores conforme al artículo 120.4 del Código Penal; debiéndosele emplazar y dar traslado a dicha entidad financiera 'Banco Santander, S.A.' del presente escrito de acusación y de la citada declaración de responsabilidad civil subsidiaria de dicha entidad financiera que estamos solicitando, y del Auto que acuerde la apertura de Juicio Oral, con traslado de las actuaciones, a fin de que pueda hacer valer sus derechos o lo que tenga por menester.

Asimismo, se solicita también la condena en costas a los acusados, incluidas todas las originadas para el ejercicio de esta acusación particular.

TERCERO.-La defensa de Arsenio solicitó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-La defensa de Augusto solicitó la libre absolución de su representado; disconforme con los correlativos de la acusación, sin que pueda atribuirse a mi mandante la comisión de hechos constitutivos de delito alguno, por lo que no cabe en relación al mismo hablar ni de autoría, ni de circunstancias modificativas, ni de pena, ni de responsabilidad civil derivada de un delito que no ha cometido.

QUINTO.- La defensa de Banco Santander se opuso a la pretensión solicitada por la acusación particular.

Hechos

1º.-Expresamente, probado y así se declara que, D. Clemente, economista de profesión, efectuó alguna inversión previamente a los hechos objeto de enjuiciamiento.

Así, en enero de 2015, se realizaron unas primeras trasferencias por él de forma telemática, como era su costumbre, y desde su cuenta corriente del banco de Santander, siendo la sucursal la de su domicilio en Lebrija, Sevilla.

De esa manera, invirtió a través de la plataforma IRON FX (Chipre) hasta un total de 86.000 euros, cantidad que no produjo la rentabilidad esperada por lo que se perdió.

El acusado Arsenio, mayor de edad y con antecedentes penales, se comprometió con el Sr. Falcón a recuperar esas primeras cantidades invertidas, compromiso materializado en un documento encabezado con el nombre y razón social de la empresa del acusado del siguiente tenor: 'Noticias económicas y financieras siglo XXI... se hace cargo de los 20.000 euros de pérdidas de D. Clemente... quedando cubiertos en los próximos 10 días'.

De ese modo, habiendo recuperado ya parte de esa primera inversión, el acusado se ganó la total confianza del Sr. Clemente, quien estaba convencido de la inexistencia de otra alternativa para recuperar el capital invertido y, además, el acusado le aseguró que el importe estaría garantizado con un aval.

Por tal razón, el Sr. Clemente, en marzo de 2015, se reunió con el acusado, Arsenio y con su anterior asesor, Gumersindo, proponiéndole el acusado que, para recuperar la totalidad del citado capital invertido realizase una mayor inversión a través de la misma plataforma IRON FX.

2º.-El acusado organizó la forma de obtener capital para destinarlo a dicha segunda inversión, ofreciéndose a gestionarle la concesión de dos préstamos, uno, en la entidad Bankia y otro, en banco de Santander.

Así, y siguiendo siempre las indicaciones del acusado, el denunciante se trasladó a Madrid, siendo concedido el 2 de junio de 2015 el primer préstamo por el banco de Santander, sucursal nº 3140 sita en Madrid; préstamo con fecha de vencimiento, 2 de junio 2020.

En concreto, se tramitó en la sucursal de la que era director el coacusado Augusto, mayor de edad, sin antecedentes penales, por importe de 102.000 euros.

En cuanto al segundo préstamo, fue concedido por Bankia el 15 de junio de 2015 por importe de 120.000 euros y siguiendo la misma dinámica, el denunciante se abrió una cuenta corriente en esa sucursal nº 2930 de San Fernando de Henares, siendo su directora Dª Miriam.

Pese a que fue el 16 de junio cuando la directora de la sucursal nº 2930 de Bankia remitió al denunciante la solicitud de firma electrónica para operar online, ya el 8 de junio se habían realizado dos transferencias no efectuadas por él. Una, por un importe de 120.000 euros, otra, por 1499 euros y ambas desde la cuenta de Bankia del denunciante a la que abrió en la sucursal del banco de Santander de Madrid.

Igualmente, el 8 y 16 de junio y desde su cuenta del banco de Santander de Madrid, se efectuaron dos transferencias materializadas los días 9 y 17 de junio, por importe, respectivamente, de 125.000 y 117.000 euros y destinadas a una cuenta de la plataforma 'Iron FX' de Londres-UK, cuenta cuya apertura el denunciante no autorizó ni conoció en las fechas de esas trasferencias, como tampoco conoció ni consintió ni firmó sendas trasferencias.

Así, en esos documentos titulados 'solicitud de transferencia exterior' de fecha 8 y 16 de junio, aparece estampada una firma que no fue realizada por D. Clemente.

3º.-Para poder efectuar tales operaciones, el acusado, Arsenio, creó el día 1 de junio de 2015 una cuenta de correo electrónico con usuario denominado: DIRECCION000, la cual aparece vinculada a su número de teléfono: NUM000, siendo el correo de información también el suyo propio: DIRECCION001

Obtenida dicha dirección de correo electrónico, el acusado procedió a la apertura de una cuenta en la entidad 'Iron Fx' Londres - UK, a donde se remitieron después las dos transferencias bancarias realizadas sin conocimiento ni autorización del Sr. Clemente.

4º.-A día de hoy, el denunciante desconoce el destino final del dinero sin que haya recuperado su importe que asciende a un total de 242.000 euros.

5º.-En cuanto a los préstamos solicitados, el concedido por Bankia ha sido cancelado por el denunciante y sigue amortizando el concedido por el banco de Santander.

6º.-No consta que el coacusado Augusto actuara de común acuerdo con el acusado Arsenio, ni que tuviera conocimiento de que esas trasferencias a la cuenta de la plataforma inversora en UK se efectuaron sin conocimiento ni consentimiento del denunciante.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones Previas

1.1. Cuestiones previas planteadas por la acusación particular:

Aporta informe pericial que actualizaban las cantidades en concepto de responsabilidad civil a la fecha del presente año pues a lo largo de la instrucción se ha discutido sobre los originales de las ordenes de transferencia del banco Santander (se aporta un original). Las defensas se oponen. Se acuerda unirlo a las actuaciones, sin perjuicio de su ulterior valoración.

Se aporta Sentencia de esta Sección 2º, en dicha resolución el perjudicado es Raimundo que aparece significado al folio 952, carta de despido, hecho análogo al objeto de enjuiciamiento. Sostiene la acusación particular que puede ser ilustrativa porque circunstancialmente hay similitud de partes, de modus operandi, de elemento subjetivo. Se opusieron las defensas con argumentos referidos a fundamentalmente a la protección de datos en el seno del proceso penal.

Esta Sala resolvió su devolución, por cuanto no guarda relación esencial con los hechos objeto de enjuiciamiento y el principio iura novit curia se predica respecto de toda actuación judicial.

Se propone la testifical de Raimundo, solicitan su testifical por videoconferencia, se trasladaría a Pontevedra. Se oponen las defensas y el Ministerio Fiscal. Se deniega la práctica de la testifical propuesta porque se considera innecesaria, impertinente e inútil en cuanto que no guarda relación con los hechos objeto de enjuiciamiento.

1.2. Cuestiones previas planteadas por la defensa Arsenio

1.2.a) Se solicita la declaración de su representado después de la pericial y antes de la documental para ejercer adecuadamente su derecho de defensa, se acuerda.

1.2.b) Se pone de manifiesto la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva ya que el Auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado se habría adoptado en la consideración de diligencias practicadas fuera del plazo de instrucción y se insta su nulidad.

Mantuvo la defensa en su correspondiente recurso de apelación (el que entre otros muchos interpuso) contra el auto dictado el 12/01/2017, que se incoan diligencias previas el 10 de julio de 2016.

En fecha 28/11/2016 declararon en calidad de investigados la directora de la sucursal de Bankia, y los dos acusados (f. 153). Se practicaron las testificales de los Sres. Victorino y Jose Antonio el 19/12/2016 (f. 172).

En fecha 27/12/2016 se dicta providencia en la que se tiene por recibida la solicitud del MF para que se declare compleja la instrucción y se prorrogue por otros seis meses (f. 178). Antes de que venciera el plazo de los seis meses, el 3 de enero de 2017, se solicitó por la acusación particular la práctica de diligencias de investigación (f. 191 a 197), entre ellas, la pericial caligráfica y la averiguación relativa a quién creó y abrió la cuenta de correo DIRECCION000, a la par que interesan la declaración de complejidad de la causa.

Pues bien, es al cumplimentarse el trámite de audiencia de todas las partes, cuando, de inmediato, se dicta el auto de prórroga el 12 de enero de 2017 (folio 208). La fecha 12 de enero no es aleatoria si no que es ese día se presenta escrito por parte del hoy acusado Sr. Arsenio (folio 201) oponiéndose a la prórroga.

Esta Sala considera que no puede entenderse que el plazo de instrucción se prorrogara fuera de plazo porque según redacción vigente del art 324 LECrim hasta el 28/07/2020, antes de la expiración del plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podía declarar la instrucción compleja.

De tal modo que, se actuó conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos y si se hubiera prorrogado antes de presentar el hoy acusado ese escrito que responde al trámite acordado en providencia notificada diez días antes (el 2 de enero), hoy se pediría su nulidad por otra causa.

En consecuencia, se dicta auto en plazo y por ende, se prorroga válidamente la instrucción, siendo válidas las diligencias que se admiten en plazo y, a los meros efectos dialécticos, aunque se considerase que no se podía prorrogar por haber vencido el plazo, tampoco podemos hablar de nulidades, distinguiendo la más reciente jurisprudencia entre diligencias utilizables y no utilizables: véase por todas, STS 836/2021 de 3 de noviembre y la más reciente STS 605/2022.

Todo ello, sin poder soslayar el auto dictado por la secc. 16 de esta Ilma. AP resolutorio del Rec. 793/2017 (folio 659 y ss.) que confirma la prórroga por otros seis meses cuyo FJ Tercero establece: 'Y enlazando con lo anterior, plantea el recurrente la imposibilidad en todo caso de que tal decisión se pueda adoptar, aun mediando petición del Fiscal o de las partes, una vez transcurrido el referido plazo, lo que comporta, a su vez, la inviabilidad de continuar con la práctica de más diligencias de investigación.

A este respecto, la Circular 5/2015, de 13 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre los plazos máximos de la fase de instrucción aclara, en su conclusión 7º, que: 'la petición de prórroga del Fiscal debe realizarse al menos tres días antes de la expiración del plazo y surtirá plenos efectos aunque sea acordada por el instructor una vez que haya expirado el plazo. Las diligencias practicadas en el ínterin quedarán convalidadas una vez se acuerde la prórroga. Y así cabe interpretarlo de manera lógica y congruente con la propia redacción del último párrafo del artículo 324 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, el cual expresamente prevé que la expiración del plazo en ningún caso debe comportar el sobreseimiento de la causa si no se dan los presupuestos exigidos en los artículos 637 y 641 de la referida Ley, al margen de los efectos, añadimos por nuestra parte, que respecto a la posible apreciación de dilaciones indebidas se pudieran derivar (...)'.

Auto que debe valorarse de acuerdo con el dictado por la misma sala (Rec. 794/2017) en orden a admitir una diligencia indebidamente denegada precisamente relacionada con la identidad del creador del repetido email (9dfalcon), tal y como analizaremos más adelante.

Por último, tampoco podemos ignorar el auto dictado por la misma sala -sec. 16- (Rec. 1412/2017) en orden al mantenimiento de una nueva prórroga (folio 838), y el que se dicta resolviendo otro recurso de apelación: 1893/2017, recurso también interpuesto por el acusado contra el auto que acordó impulsar la tramitación hasta la fase procesal intermedia de fecha 26/09/2017 (folio 944).

Así las cosas, no puede declararse la nulidad de las diligencias practicadas extemporáneamente a juicio de la defensa del Sr. Arsenio y tampoco podemos considerar que éstas sean inutilizables siguiendo la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo.

En consecuencia, se puede valorar toda la prueba como después diremos.

1.2.c) Se propone como prueba documental los folios 94 vuelto, 284-290, 296-303, 405-406, 423- 425 y 541.

1.2.d) Se aporta documentación acreditativa por el que se acredita que en el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid que acredita que la empresa Iron FX está investigada por un delito de estafa y de apropiación indebida. Se admite sin perjuicio de su valoración.

1.3. Cuestión previa planteada por la defensa de D. Augusto

Aporta una noticia a efectos de valoración. Se admite sin perjuicio de su ulterior valoración.

1.3. Cuestión previa planteada por la defensa de Banco Santander

Se aporta acta notarial de presencia del contenido de la plataforma tipo IRon fx. Se admite sin perjuicio de su ulterior valoración.

SEGUNDO-. Valoración de la prueba.

Don Clemente declaró que era un pequeño inversor, que confiaba en 'News Market' y 'Noticias Económicas y financieras Siglo XXI, SL' así como en su anterior asesor, Gumersindo. Economista de profesión, manifestó con contundencia que, como ocurre en el mundo jurídico, uno sabe de aquello en lo que se desempeña de tal forma que un civilista no conoce el ordenamiento jurídico penal y viceversa.

Con ello queremos decir, en línea con sus manifestaciones, que no por ser economista está libre de un engaño como el que padeció.

Queda acreditado que su primer asesor financiero fue el testigo Gumersindo, quien precisamente en enero de 2015 pasó a prestar servicios para la sociedad del acusado: 'Noticias económicas y financieras Siglo XXI, SL', también conocida por 'News Market'.

Las primeras trasferencias fueron efectuadas por el Sr. Clemente de forma telemática, como siempre hacía, y desde su cuenta corriente del banco de Santander pero de su domicilio en Lebrija, Sevilla.

Así lo afirmó y así consta acreditado con los doc. 1, 2, 3 y 4.

En enero de 2015 invirtió a través de la plataforma IRON FX (Chipre) hasta un total de 86.000 euros. Sin embargo, esa cantidad no produjo la rentabilidad esperada, manifestándole que por un 'error' de la plataforma IRON FX se habían perdido todas las cantidades.

Esas cantidades son las siguientes: 1.- el 30 de enero de 2015 realizó una transferencia por un importe de 20.000 euros. 2.- el 2 de febrero de 2015 realizó otra transferencia por importe de 19.000 euros. 3.- el 6 de febrero de 2015 otra operación de trasferencia por 17.000 euros. 4.- El 12 de febrero de 2015 la última por un importe de 20.000 euros.

Como decíamos, esa primera inversión se perdió, reponiéndole parte de ella la sociedad del acusado: 'Noticias económicas y financieras Siglo XXI, SL'.

Esa fue la previa puesta en escena, porque el denunciante confió con el acusado para efectuar una segunda inversión y desembolsar más dinero al ver que pudo recuperar parte de la cantidad perdida en la primera, declarando la víctima que, se comprometieron con él a reponer en su integridad las cantidades invertidas y, además, la sociedad del acusado 'News Market', las garantizaría con un aval.

Por lo tanto, a través de la descrita puesta en escena, el acusado se ganó la confianza ciega del Sr. Clemente, quien estaba convencido de la inexistencia de otra alternativa para recuperar el capital invertido, a lo que se añade, como hemos dicho, que se le hizo creer que el importe estaría garantizado, no tratándose de una confianza libre, sino que la segunda inversión fue el resultado de la ideación del Sr. Arsenio.

En efecto, esa parte recuperada se articuló a través del documento 6 de la denuncia, folio 21 vuelto de las actuaciones, que contiene el siguiente tenor literal: 'Noticias económicas y financieras siglo XXI con CIF B87115598 y domicilio en (...) se hace cargo de los 20.000 euros de pérdidas de D. Clemente con DNI (...) quedando cubiertos en los próximos 10 días'.

Y en cuanto a la garantía, se le hizo creer que la segunda inversión también iba a estar garantizada con un aval: véase contrato que obra al doc. 61 folio 89 vto., y ss., y su estipulación cuarta.

Siguiendo con el orden cronológico, y como declaró la víctima, en marzo de 2015 se reunió con Arsenio y Gumersindo, quienes le propusieron que para recuperar la totalidad del citado capital invertido realizase una mayor inversión nuevamente a través de la plataforma IRON FX.

En ese sentido, el acusado le hizo creer que podría rescatar el total perdido con otra inversión y es en esta segunda inversión cuando se materializan los elementos del delito. Es esta segunda inversión la que es objeto de esta estafa, haciéndole creer, además, que iba a estar garantizada con un aval.

Manifestó Clemente ciertas reticencias a esta operación pero Arsenio se ofreció a gestionarle la concesión de dos préstamos, uno, en la entidad Bankia y otro, en Banco Santander: folios 21 y sig. doc. 6 y folio 30 y sig., doc.9.

Así, desarticulada cualquier posibilidad de desconfianza del Sr. Clemente, éste firmó los dos contratos de préstamo.

Posteriormente, el préstamo del banco de Santander pudo cancelarlo el denunciante y en cuanto al segundo préstamo concedido por Bankia, lo sigue amortizando.

Declaró también que, Arsenio le comentó que trabajaba con Augusto y Jose Antonio.

Continuando con la testifical, D. Gumersindo reconoció conocer a Arsenio quien conseguía financiación para clientes que querían obtener financiación para inversión. Manifestó que, a Clemente le conoció en un call center quien había perdido en torno a 500.000 euros y empezaron a trabajar con IRON FX.

El testigo Indalecio, declaró que, fue administrador de News Market, conoce a Arsenio porque se le presentaron, tiene entendido que era un trabajador de la empresa y buscaba financiación para los clientes.

El testigo Jose Antonio, fue trabajador de Bankia y depuso reconociendo que Arsenio era cliente de su oficina, no recordó apenas nada más. Únicamente al mostrársele el folio 296, lo reconoció como el documento que se firma cuando se pide una financiación.

Por su parte, la testigo Miriam, fue directora de la sucursal 2930 de Bankia, manifestó que conocía a Clemente pues fue a San Fernando de Henares y conoció a Clemente a través de Jose Antonio. Testigo que también manifestó que el préstamo era para la reforma del local donde trabajaba el Sr. Clemente, estaba en Sevilla, y la empresa constructora estaba en San Fernando de Henares.

Pues bien, no queda acreditado que esa fuera la verdadera causa que justificara la concesión del préstamo sino una mera apariencia para conseguir un dinero rápido que pronto desaparecería.

Cuando a la testigo se le fueron mostrando distintos folios, ésta fue contestando. Así, folio 307, respondió que: es el documento que firmaban los clientes de Bankia fechado 8 de Junio de 2015 y se corresponde con las contraseñas para operar a través de internet. Sobre la cuenta de correo 9dfalcon, 'no sabe cómo le hizo llegar las claves a Clemente'. Documento nº 8, folio 29, no reconoció el documento pero ese correo electrónico es el suyo. Documento nº 9, folio 30, lo reconoció. Documento nº 10, lo reconoce. Documento nº 11, también lo reconoce, es el documento que resulta cuando les das la clave. Documento nº 13, es la póliza de préstamo de fecha 15 de junio de 2015, ese día conoció personalmente a Clemente. Documentos 40 y siguientes, folio 60 vuelto y siguientes, reconoció esos documentos y su dirección de correo electrónico.

Declaró que, la cuenta se aperturó el día 2 de junio, el 8 junio se gestiona todo lo relativo a la banca electrónica y el 15 de junio se firmó el préstamo. Para el día 8 de junio deberíahaber tenido las contraseñas. No recuerda si firmó la recepción de las contraseñas. En instrucción dijo que sí aunque en el plenario insistió en no recordar.

Pero en ese sentido consta a los folios 61 a 63, como doc. 41 a 43, y folio 67, que es el 16 de junio cuando la directora de Bankia remite a la víctima la solicitud de firma electrónica para internet.

Luego se infiere que antes de esa fecha el Sr. Clemente no pudo operar desde esa cuenta online; situación que ha sido sostenida por la víctima desde su inicial denuncia y así se lo hace saber la víctima a la directora con otro correo de esa misma fecha, 16 de junio: doc. 46 al folio 64 vto.: 'no está activado 'segurmovil', y otro posterior de 23 de junio -folio 67-: 'Buenos días Esmeralda. Te escribo para comentarte que a día de hoy no he recibido ninguna correspondencia de Bankia, por tanto no he recibido la tarjeta...'.

Pese a ello, el 8 de junio se habrían realizado dos transferencias, una por un importe de 120.000 euros y otra por importe de 1499 euros desde la cuenta de Bankia a la de Banco Santander, fecha en que, aunque la directora dijera que 'debería' haber tenido las contraseñas, lo cierto es que los correos remitidos lo desmienten y no es otra la versión que viene manteniendo la víctima en relación a esos movimientos desde la cuenta de Bankia a la del Santander, de ahí a IronFX y después, su desaparición.

En cuanto a la declaración del acusado, Sr. Arsenio, manifestó que, había informado al Sr. Clemente de que había creado el correo electrónico.

Pero lo que se acredita es que sin conocimiento de la víctima el acusado creó el día 1 de junio de 2015 una cuenta de correo electrónico denominada DIRECCION000, la cual aparece relacionada con su número de teléfono NUM000 y su propio correo como correo de información y así consta en las comunicaciones remitidas por la Brigada de Policía Judicial que figuran a los folios 709, 710 y 763 de las actuaciones como se ratificó en el plenario.

En efecto y reiteramos, consta al folio 709 el oficio cumplimentado en el que se acredita cuándo se creó ese correo: el 1 de junio de 2015, desde qué IP, vinculado al teléfono NUM000, teléfono que es el del acusado (oficio al folio 763 del T.II), y siendo también suya la cuenta de correo electrónico de información: DIRECCION001, sin que suponga una explicación de descargo sino todo lo contrario que el correo no lo creara la víctima ni se vinculase a su propio teléfono ni el correo de información fuese un correo de la víctima sino del acusado.

Circunstancia que afianza la maniobra realizada a sus espaldas y con la finalidad de hacer desaparecer el dinero que se le hizo creer que iría destinado a una inversión, la cual, además, estaría garantizada.

Sigue manifestando el acusado que, 'la cuenta online estaba abierta para poder hacer la transferencia desde el día 1. El día 2 le informó, le dio las claves y 'todo'. El día 15 le reenvío los mails y se lo explicó verbalmente. El saldo estaba en Bankia, hizo la transferencia de Bankia al Santander y luego a IRON FX' y, según declaró, ahí habría finalizado su asesoramiento.

Pero de la declaración de la víctima corroborada con prueba documental, se concluye que, cuando se efectuaron las debatidas trasferencias la víctima no podía acceder a la cuenta de la plataforma inversora en UK que por entonces y como hemos dicho, se acredita que estaba vinculada a un correo controlado por el acusado.

Por último, en cuanto al acusado Augusto, manifestó que el Sr. Clemente le presentó a Arsenio como su asesor de confianza.

Declaró que, el 8 de junio de 2015 se llevó a cabo una transferencia bancaria por importe de 125.000 euros desde la cuenta bancaria de Santander hacia la entidad IRON FX Londres UK.

En ese sentido, la víctima mantiene que esa transferencia no habría sido ni consentida ni autorizada por él por lo que la firma que figura en el documento nº 29 habría sido falsificada y el documento en su totalidad sería un 'fotomontaje'. Declaración que ya hemos dicho que valoramos como verosímil, siendo mantenida desde el inicio de las actuaciones.

Por lo que se refiere a las trasferencias al exterior realizadas desde Banco Santander, Augusto reconoció que 'hay documentación de la que existen hasta seis versiones pero él desconoce la razón', aunque puntualizó que, 'el Sr. Clemente se llevó documentación en blanco'.

Asimismo manifestó que: 'El dinero sale de una cuenta abierta en su sucursal por eso tiene el número de su sucursal. Los Folios 591 y 592 parecen la ejecución de la transferencia que firmó para hacerse el día 8 y que se materializó el día 9. En cuanto a la Oficina Centro 9000 parece que se presentaron en Boadilla dentro de la Ciudad Financiera del Santander. El número que aparece y el suyo no coinciden. Hay un correo el 4 de septiembre en el que envía las órdenes de transferencia efectuadas por el Departamento de Exterior y a él le envían dos copias...'

Pues bien, en cuanto a este segundo acusado, no existe suficiente prueba de cargo que posibilite concluir que tuviera alguna participación, directa o indirecta, en las maniobras urdidas y descritas.

En ese sentido, esta conclusión alcanza a Banco Santander en su condición de responsable civil.

En cuanto a la pericial caligráfica (folios 992 y sig. y 1070 y sig.), se concluye que, las firmas manuscritas dubitadas que se reflejan bajo los epígrafes 'firma del ordenante' en los folios 29 y 30 (muestra d-2) atribuidas a Clemente son falsasy no han sido realizadas por él, ninguno de los documentos referentes a solicitudes de trasferencia son originales, sino fotocopias, sin que las firmas se puedan atribuir a la víctima y no se puede establecer si las firmas dubitadas reproducidas en fotocopia han sido o no trasladadas fraudulentamente a los documentos bancarios.

En consecuencia y respecto de las maniobras urdidas a espaldas de la víctima que nada supo de esas trasferencias, se practicó prueba pericial, declarando el agente PN NUM001 que se ratificó, concluyéndose, como se ha dicho, que, las firmas indicadas y atribuidas a Clemente son falsas y no fueron realizadas por él.

Por lo que respeta a la pericial económica para cuantificar los perjuicios, el perito D. Donato se ratificó en su dictamen.

Por último y respecto de más documental practicada, el 11 de junio se remite email por Ironfx a la cuenta creada por el acusado sin conocimiento de la víctima: DIRECCION000 (folio 580), comunicando que se recibió esa trasferencia por 125.000 euros, cuando por esas fechas nada pudo saber ni conocer la víctima, estando la cuenta por entonces bajo el control del acusado.

Y los mismos argumentos se aplican respecto de la recepción de la otra trasferencia por importe de 117.000 euros (folio 581) según correo remitido el 19 de junio de 2015.

A mayor abundamiento y valorados como prueba de cargo, existen correos muy clarificadores.

Así, el 13 de julio de 2015 -folio 85- la víctima remite uno a la empresa del acusado: News Market, con el siguiente contenido: 'para Arsenio o Efrain, en el que se dice: ' Soy Clemente, os mando el correo para recordaros que no tengo ni acceso ni constancia de la nueva cuenta que supuestamente se abrió en Ironfx. Por favor, intentad remitirme el usuario y contraseña para poder acceder... la presión que tengo ni os podéis imaginar; firmé los préstamos que me pedisteis, pero ni rastro de liquidez, ni sé dónde se ha movido el dinero, ni dónde está, ni la liquidez de los 76.000 euros tampoco está, ¡por favor, decidme qué pasa! Iba a disponer de liquidez de inmediato y ha pasado un mes; Arsenio, el viernes quedamos en que verías el tema de la liquidez para hoy lunes dejarlo resuelto, pero no sé nada...'

El 16 de julio de 2015 (folio 85 vto) la víctima remite otro a la empresa del acusado con el siguiente contenido: '¡ De verdad Arsenio- Efrain! ¿Creéis que esto es normal? Que os pregunte a donde os habéis llevado el dinero, a dónde está el dinero y no me respondáis. ¿Creéis normal que me digáis que hay una cuenta abierta a mi nombre y yo no sepa nada de ella?

Y responde una hora después la empresa del acusado 'News Market', comunicándole que (folio 86), 'D. Arsenio se encuentra de viaje...', correo que termina con un saludo del departamento de administración de la empresa 'Noticias económicas y financieras S XXI SL', de donde se infiere que ambas sociedades estaban controladas por el acusado y eran suyas.

Igualmente consta un correo posterior que se adjunta como doc. 28 al folio 53 de fecha 29 de julio de 2015 y remitido por la empresa del acusado: 'News Market', en el que se reconoce que se abrió un nuevo correo al perjudicado vinculado a la cuenta de Iron FX UK, tratándose del repetido email DIRECCION000.

Transcribimos, por su relevancia, el mail de fecha 29 de Julio de 2015 en el que consta: '(...) usted solicitó abrir una cuenta con Iron FX UK. Como Ud. ya era cliente de Iron FX Chipre, le solicitaron únicamente un nuevo correo electrónico y procedimosa abrirle un nuevo correo en Gmail. Le envío el correo con la clave donde Ud. podrá entrar en la cuenta de nuevo (...)'.

Por lo tanto, y teniendo en cuenta que el acusado reconoció haber creado ese email, el hecho de haberlo hecho con desconocimiento del denunciante está contrastado sin más con ese correo indicado de 29/07, amén de su propia declaración y el oficio de Google, por lo que queda acreditado que, no es, al menos hasta esa fecha: 29 de julio de 2015, cuando se le comunica que puede entrar en esa cuenta corriente de UK, diciéndole que Iron FX le ha reseteado las claves, por lo que si se resetearon, con las otras claves no pudo operar la víctima que es lo que mantiene desde el principio.

En conclusión, cuando se efectúan las trasferencias en fecha anterior, el control de esa cuenta corriente la tuvo el acusado, sin que ninguna otra alternativa lógica quede probada.

En cuanto a la primera trasferencia a IronFX UK, de fecha 8 de junio (materializada al día siguiente) y por 125.000 euros, se efectúa desde la cuenta corriente del banco de Santander abierta en Madrid: sucursal nº 3140 y se sostiene desde el principio por la víctima que la firma no es la suya.

Se trata de la que obra sobre el documento titulado 'solicitud de trasferencia al exterior': documento obrante al folio 53 vuelto como doc. 29.

La segunda, el 16 de junio, figura con el importe rellenado a mano, por 117.000 euros y con el mismo modus operandi desde la misma cuenta corriente: doc. 30 al folio 54.

Y repitió y recalcó el Sr. Clemente que quien por entonces tenía acceso a la cuenta y capacidad de operar con ella fue el acusado Arsenio.

Con esa cuenta de correo electrónico, DIRECCION000, se creó una cuenta en la entidad IRON FX Londres UK a la que no pudo acceder en esas fechas la víctima y, además, esa información, según manifestó, se la facilitó al Sr. Clemente el representante de IRON FX en España, Patricio.

Por tanto, resulta probado que ambas trasferencias se enviaron a la cuenta corriente de IronFX UK que el acusado había creado y vinculado a un email creado por él sin conocimiento del perjudicado hasta, al menos, el 29 de julio (correos de 11 y 19 de junio traducidos a los folios 1181 y 1182).

El 2 de septiembre la víctima remitió un correo a la directora de Bankia (folio 70 doc. 50) preguntándole 'qué documentos se aportaron para la concesión del préstamo y quién los aportó, así como quién te aportó los datos'; igualmente le dice; 'necesito conocer los documentos justificativos de los movimientos habidos y desde dónde se realizaron.'

Lo que acredita que esa operación de préstamo no fue orquestada por él ni fue su iniciativa sino la del propio acusado como mantiene la víctima desde el principio, porque resulta increíble que quien haya solicitado un préstamo por iniciativa propia no sepa qué documentos se aportaron en base a los cuales se concedió la póliza.

Por eso consideramos que no se le puede achacar ninguna dejadez a la víctima a la vista de los correos que hemos apuntado, unido a la reclamación que remite por burofax al servicio de reclamaciones y atención al cliente de la entidad bancaria que data de 28 de octubre de 2015, en el que describe su periplo y destaca que lleva más de cuatro meses intentando esclarecer los hechos (folio 91 a 93) y añade; ' el dinero ha desaparecido y del supuesto aval que garantizaba la operación, ni rastro...'.

En cuanto al perjuicio patrimonial, en orden a su fundamentación, nos centramos en las cantidades trasferidas a espaldas de la víctima y que se volatilizaron.

El acusado, Sr. Augusto, afirmó que el Sr. Clemente pudo recuperar las cantidades pero esa afirmación carece de cualquier refrendo.

TERCERO.- Nuestro Código Penal define la estafa en su artículo 248.1, según el cual, cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

El engaño, núcleo del mismo, debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición, y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Ese engaño típico tiene que ser idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

La criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o al momento de la celebración del contrato y la dificultosa línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil se sitúa en la tipicidad, santo y seña de la antijuridicidad penal, pues existe estafa si el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultándole su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que, desde que se conciben y planifican, prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

Por lo que se refiere a la autotutela, la tesis que propone la defensa de aplicación del principio de autorresponsabilidad, en virtud del cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda una diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no debe ser acogida en este caso.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia 978/2021, de 18 de diciembre, con cita de otras anteriores, en lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado excepcionalmente en algunos casos la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas.

Sin embargo, la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', no implica que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad de evitar el engaño, y que se le exija un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. En este sentido, la STS nº 49/2020, de 12 de febrero.

Y en la STS 660/2014 de 14 de octubre, con cita de las anteriores 482/2008 de 28 de junio y 162/2012 de 15 de marzo, también se dijo que, el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio.

En este caso, el engaño es bastante y además adecuado. Así, por todas, en nuestra reciente sentencia número 146/2021, de 18 de febrero, tuvimos oportunidad de señalar que: 'La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica.

Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio'.

CUARTO.-En relación con el delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Bien es cierto que con respecto a la autoría en el delito de falsedad documental, de manera reiterada viene reiterando el Tribunal Supremo (entre otras, SSTS 287/2015 de 19 de mayo, 797/2015 de 24 de noviembre) que la falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la alteración falsaria por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia. Por lo que la responsabilidad en concepto de autor no precisa de la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, basta el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien en concierto con él se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 126/2016 de 23 Feb. 2016, Rec. 1312/2015).

El delito de falsedad que tipifica el art. 395 CP 1995 ( STS de 13 Ene. 1999, Rec. 2171/1997, entre otras muchas) tiene un carácter finalista indudable, pues no basta para que se pueda entender cometido que concurra el elemento objetivo o material propio de toda falsedad, de mutación de la verdad, con arreglo a algunos de los supuestos del art. 390.1 , 2 y 3 CP , sino que ha de agregarse necesariamente el presupuesto subjetivo o dolo específico de perjudicar; siendo irrelevante a efectos penológicos que el perjuicio llegue a causarse o no, ya que el Código equipara a efectos de pena la consumación o perfección ejecutiva con los grados de imperfección, en cuanto que equipara la existencia real de perjuicio a la intención de causarlo.

Sobre la consideración de documentos mercantiles la STS n.º 208/2019, de 12-04 (ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz) ha señalado:

'1. Conforme la sentencia núm. 551/2018, de 14 de noviembre, con cita de las sentencias 788/2006, de 22 junio, 35/2010, de 4 febrero, se consideran documentos mercantiles aquellos que expresan y recogen una operación de comercio, plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil, y se extienden a toda incidencia derivada de tales actividades.

Entre otros muchos, los documentos requeridos o referidos en fase de contratación o asunción de obligaciones, de ejecución o consumación de relaciones, contratos u operaciones mercantiles tales como albaranes de entrega, facturas, recibos y documentos contables, cualquiera que sea el soporte o contenido ( SSTS 738/2000, de 3 de mayo, 337 y 2553/2001, de 6 de marzo y 4 de enero de 2002, 1024/2004, de 24 de septiembre, 552/2012, de 2 de julio y 684/2013, de 3 de septiembre, entre otras muchas). Equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. ,,,, los expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( sentencia 788/2006, de 26 de junio).'

QUINTO.- Calificación jurídica

5.a) Calificación jurídica de los hechos imputados a D. Augusto y Banco Santander como responsable civil.

El punto de partida de toda sentencia penal es la presunción de inocencia, que debe entenderse como derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas lo que implica que la sentencia condenatoria debe expresar las que sustentan la declaración de responsabilidad del condenado, constituyendo verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y la Constitución y generalmente practicadas en el acto del juicio oral con todas las garantías. Igualmente son exigencias de dicho derecho fundamental las relativas a quién debe aportar las pruebas, en qué momento y lugar deben practicarse las mismas, qué debe entenderse como prueba legal y constitucionalmente válida, necesidad que la valoración probatoria se someta a las reglas de la lógica y la experiencia, lo que conlleva la obligación de motivar o razonar el resultado de dicha valoración ( S.S.T.C. 111/99 y las numerosas S.S. citadas en la misma o 209 y 222/01). La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993, 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997).

Conviene recordar en este momento dos principios consustanciales a nuestro derecho penal, cuales son, de una parte el citado principio de presunción de inocencia, que da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida -que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas)-que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero) y de otra, el principio 'in dubio pro reo', que viene a imponer al órgano enjuiciador la libre absolución del acusado cuando le asalte la duda de cuál fue la verdad de los hechos materiales objeto de acusación y la participación que en ellos pudo tener el acusado.

No ha quedado probado que el Sr. Augusto tuviera alguna participación, directa o indirecta, en la realización de las trasferencias, por tanto no cabe más que su absolución. En ese sentido, esta conclusión alcanza a Banco Santander en su condición de responsable civil.

5.b) Calificación jurídica de los hechos imputados a D. Arsenio

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa ex art. 248.1, 249 y 250.1.5º del CP y un delito de falsedad documental previsto y penado en el artículo 395 del precitado texto legal.

Esta Sala considera que no es aplicable el subtipo tipificado en el art. 250.1.6 del CP.

Como recuerda la reciente STS 476/2022, de 21 de abril, que expone una doctrina constante de la Sala, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues, en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre).

No es el caso. Entre el Sr. Clemente y el Sr. Arsenio no existía más relación preexistente que la derivada de la inversión que previamente realizó el Sr. Clemente. En esa relación el Sr. Arsenio tenía idéntico rol al de los hechos objeto de este procedimiento, era asesor financiero.

Tampoco considera esta Sala que estemos, en relación con el delito de falsedad documental, ante un delito continuado.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 21 junio de 2017 declara que 'lo que la doctrina conoce como unidad natural de la acción solo excluye la continuidad cuando los diversos actos parciales responden a una única resolución volitiva y se encuentran tan vinculados en el tiempo y en el espacio que por un observador imparcial han de ser considerados como una unidad (por todas, SSTS 845/2012, de 10 de octubre o 994/2011, de 4 de octubre)'.

Por su parte, la STS nº 585/2016 de 1 de julio expone la doctrina jurisprudencial al respecto: 1. En la STS nº 89/2014, de 30 de diciembre, se recordaba que el concepto de unidad natural de acción no ha sido unánime en la doctrina, y que partiendo de la perspectiva natural que ponía el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad para cualquier tercero, se fue evolucionando hasta la teoría, hoy mayoritaria, que entiende que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica. Esa Sala, ya en la STS de 25 de junio de 1983 señaló como requisitos para afirmar la unidad de acción: a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva; b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única; c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

El acusado realizó una conducta que se prolongó en el tiempo conectada por un dolo único, conducta que infringen la misma conducta penal, siendo la víctima una única persona. Por tanto, la conducta realizada por el acusado se ejecuta en unidad natural de acción.

Para concluir, señalar que dada la naturaleza de los hechos no consideramos que puedan calificarse como un concurso real.

En ese sentido, explicitar que ninguna de las acusaciones calificó los hechos como un concurso ideal medial, artículo 77 del CP, pese a que los hechos constitutivos de la falsedad se ejecutan en relación medio a fin respecto del delito de estafa. Ahora bien, dado el incremento punitivo que esta calificación jurídica comporta, subir en un grado la pena superior a la infracción más grave ( art. 77.3 CP) no se aprecia que en atención al principio acusatorio proceda la aplicación de esta modalidad concursal.

SEXTO.- Individualización de la pena del acusado Sr. Arsenio.

Tratándose de una estafa agravada ex art. 250.1.5º la pena tiene un arco penológico que comprende del año a los seis de prisión y multa de seis a doce meses.

En este caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Teniendo en cuenta el artículo 66.1 regla 6ª y considerando las circunstancias personales de la víctima así como la cantidad estafada que supera, en mucho, la cantidad de 50.000 euros no es proporcional aplicar la pena en su mínimo absoluto por lo que imponemos la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses a razón de diez euros cuota día y accesorias.

En cuanto a la falsedad documental, la horquilla penológica abarca de los seis meses a los dos años de prisión, por lo que aplicando los parámetros ya expuestos se considera procedente fijar la pena de ocho meses de prisión.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.

Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 CP.) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º CP.) que pudiera haberse irrogado.

La responsabilidad civil derivada del delito actúa en el proceso penal sobre la base del principio de rogación que exige una relación fáctica en virtud de la cual se reclama una cantidad como derivada del hecho delictivo y una pretensión jurídica de resarcimiento. En consonancia todo ello con el artículo 100 de nuestra LECrim: 'De todo delito nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible'.

Se entiende por perjuicio patrimonial, la disminución del patrimonio del engañado, definiéndose tras realizar una comparativa anterior y posterior al acto de disposición y debiendo recordar, además, que un sector doctrinal entiende que el perjuicio económico sufrido por la víctima no ha de ser, necesariamente, económico: SSTS 195/1996; 91/2010, 15-2 y 166/2013, 8-3.

Sobre esta última ( STS 166/2013) destacamos: '(...) La jurisprudencia la aceptado una idea de patrimonio que supera los límites del concepto jurídico o económico del mismo para tener en cuenta también la finalidad patrimonial del titular en relación con la operación analizada. En la STS de 23 de abril de 1992 (Caso de la colza), se argumentaba que '... en la doctrina moderna, el concepto personal de patrimonio, según el cual el patrimonio constituye una unidad personalmente estructurada, que sirve al desarrollo de la persona en el ámbito económico, ha permitido comprobar que el criterio para determinar el daño patrimonial en la estafa no se debe reducir a la consideración de los componentes objetivos del patrimonio. El juicio sobre el daño, por el contrario, debe hacer referencia también a componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera: el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo-individual. De acuerdo con éste, también se debe tomar en cuenta en la determinación del daño propio de la estafa, la finalidad patrimonial del titular del patrimonio. Consecuentemente, en los casos en los que la contraprestación no sea de menor valor objetivo, pero implique una frustración de aquella finalidad, se debe apreciar también un daño patrimonial'. Criterio que ha sido seguido en la STS nº 195/1996 , en la que se decía que 'El moderno concepto del patrimonio estructurado desde una perspectiva objetiva, individual, permite estimar en la determinación del daño propio de la estafa la finalidad patrimonial del titular', y del mismo modo en la STS nº 91/2010 , en la que se recoge que '... lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada' (...)'

Aplicado al caso y en cuanto al perjuicio patrimonial, en orden a fundamentarlo, nos centramos en las cantidades transferidas sin conocimiento ni consentimiento de la víctima y que desaparecieron. Cantidades que se fijan en el importe de los préstamos contratados por D. Clemente y abonados por el mismo y que ascienden a la cantidad de 242. 000 euros más los intereses.

Sobre las cantidades señaladas por el perito Sr. Donato referidas a las variaciones por el índice de precios al consumo, interés legal del dinero y posible rentabilidad dejada de obtener, considera esta Sala que no son parámetros aplicables porque en el último caso se trata de una mera hipótesis y en los otros dos le hubieran afectado aunque el dinero hubiera estado en su poder.

OCTAVO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de todo delito, incluidas las de la acusación particular.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Augusto de los delitos de estafa y delito continuado de falsedad en documento mercantil de los que venían siendo acusados en este procedimiento.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Banco Santander como responsable civil subsidiario.

Declaramos de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Arsenio, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses a razón de diez euros cuota día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Arsenio, como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de ocho meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le impone el pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En orden a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a D. Clemente en la cantidad de 242.000 euros en concepto de daños y perjuicios causados, cantidad que se incrementará con el devengo de los intereses legales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente hasta su total pago.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, en el plazo de diez días, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.