Sentencia Penal Nº 514/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 8/2012 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-37-1-2012-0001915

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000008/2012

Dimana del Sumario Nº 000002/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE VILLENA

Acusador particular: Agustín

Letrado: VIRTUDES LORENZO TOMAS

Procurador: CELEDONIO QUILES GALVAÑ

Procesado: Celestino

Letrado: BOTELLA SORIA, ENRIQUE JAVIER

Procurador: LOZANO PASTOR, CARMEN

SENTENCIA Nº 514/14

Iltmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.

En Alicante a 7 de Octubre de dos mil catorce.

VISTAel día 29-09-14, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 Villena, seguida por delitode TENTAVIDA DE HOMICIDIO - TENENCIA DE ARMAScontra el procesado: Celestino , con D.N.I nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1986 en Elda (Alicante), y vecino de Villena, representado por la Procuradora Dª Carmen Lozano Pastor y asistido del letrado D. Enrique Javier Botella Soria; Asimismo, y como parte querellante Agustín representado por el Procurador D. Celedonio Quiles Galvan y asistido de la Letrada Dª Virtudes Lorenzo Tomás; en cuya causa fue parte acusadorael Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Jorge Rabasa Dolado , actuando como Ponente Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas nº 2112/06, el Juzgado de Instrucción nº 2 Villena, instruyó su Sumario contra Celestino en el que fue procesado de un delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO - TENENCIA DE ARMAS, siendo elevado la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 8/12 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL, y la DEFENSA elevan sus conclusiones provisionales a definitivas con la modificación que consta en soporte informático.

El acusado Celestino mayor de edad y sin que consten sus antecedentes penales, el día 12 de mayo de 2006 sobre las 23.10 cuando se encontraba con su novia junto al número 80 de la calle Escultor Navarro Santafé de Villena, inició una discusión por motivos desconocidos con los ocupantes del vehículo matrícula .... YN que pasaban por el lugar. Del citado vehículo se apeó Agustín , el cual se dirigió al portal del domiciliodonde se encontraba el acusado, que al ver la reacción de Agustín sacó una navaja en forma de mariposa que tenía guardada en una riñonera, una vez que Agustín estuvo en el lugar, se inició entre ellos una pelea, en el curso de la cual y con la intención de atentar contra la vida de la víctima, el acusado le asestó con la navaja, una primera puñalada que le alcanzó en el abdomen y dos más que alcanzaron a la víctima en el brazo derecho y en la cabeza pese a que la misma tras la primera puñalada regulara hacía atrás. Los hechos fueron presenciados por los acompañantes de la víctima y varias personas que se encontraban en el lugar.

Agustín herida por arma blanca en región abdominal con hemoperitoneo, perforación de vejiga y de sigma y dos heridas en brazo derecho y cabeza, lesiones que precisaron además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico posterior consistente en laparotomía exploradoracon, sutura de vejiga y sigma, sutura con grapas en brazo y cuello cabelludo, reposo y farmacológico. Las lesiones tardaron en curar 49 días impeditivos, de los cuales 9 precisó asistencia hospitalaria. Como secuelas presenta: Cicatriz quirúrgica en región abdominal de 16 cm y otras dos cicatrices secundarias ycolocación de drenajes. Cicatriz en cara interna de brazo derecho, originando un perjuicio estético moderado. valoradas en 7 puntos. La víctima reclama.

La agencia Valenciana de Salud, reclama la cantidad de 3.858,34 euros por la asistencia prestada a Agustín .

El arma que portaba el acusado y que usó durante la pelea con Agustín : Arma blanca en forma de mariposa

Fundamentos

PRIMERO.-como cuestiones previas a resolver antes de entrar a analizar el fondo del asunto planteó la defensa del acusado nulidad de actuaciones, por haber sido detenido el acusado y no haberse le leído sus derechos. Y nulidad de la entrada y registro efectuada en el domicilio, concretamente en el dormitorio del acusado sin su presencia a pasar de estar detenido en dependencias policiales y sin su consentimiento que fue prestado por su padre.

Respecto de la primera de las nulidades solicitadas decir que no ha lugar a la misma, puesto que consta declaración del guardia civil en el juicio oral en el que manifiesta que estaba en la sala de espera del cuartel porque lo trajo la policía local para defenderlo de otras personas, ya que en el lugar de los hechos se formó un gran tumulto. Estaba en la sala, sin detener incluso podría haber abandonado las dependencias. El acusado les dijo de forma espontánea que la navaja la había dejado en su dormitorio. Esta declaración concuerda con la de María Purificación , que en aquel momento era novia del acusado y que en el juicio nos dijo que cuando Celestino estaba en el coche les dijo a los agentes de forma espontánea donde estaba la navaja.

Es cuando aparece la navaja, cuando los agentes proceden a la detención del acusado y proceden a instruirle de sus derechos (folio 20 de las actuaciones).

No se detecta ninguna irregularidad por lo que la petición de nulidad de actuaciones debe desestimarse.

Distinta suerte ha de correr la petición de nulidad del registro efectuado en el dormitorio del acusado, al no ser presenciado ni autorizado, por el mismo a pesar de encontrarse en dependencias de la guardia civil.

La Sala Segunda, de lo Penal del Tribunal Supremo,, Sentencia de 29 Dic. 2000, rec. 1186/1999 indica:

La exigencia de la presencia del detenido interesado en el registro domiciliario prevista en el art. 569 de la LECriminal , excede con mucho a la naturaleza de un mero requisito procesal y su exigencia tiene una clara conexión con el principio de contradicción que es sin duda el principio vertebrador del proceso penal, por ello a la necesaria intervención judicial debe unírsele la presencia física del interesado o de la persona que él designe.

Por interesado debe entenderse la persona a la que le puede suponer consecuencias jurídico-penales el resultado positivo del registro, sea o no el titular de la vivienda, por lo tanto debe entenderse por interesado al imputado en esa fase, generalmente inicial, de la encuesta judicial.

El deseo del legislador de garantizar el principio de contradicción en esta diligencia, llega al extremo de estimar absolutamente necesaria su presencia -- o la de la persona por él designada-- con riesgo de incurrir en delito de desobediencia si se niega a comparecer --art. 569 ap. 5--, y ello tiene su explicación porque, precisamente es en el momento de practicarse el registro cuando se posibilita el principio de contradicción, porque luego, la prueba queda ya preconstituida con el acta levantada por el Secretario Judicial, sin que el interesado pueda contradecir en el Plenario dicha prueba, ya que en la medida que la diligencia de entrada y registro reviste un carácter típicamente sumarial se agota en su propia ejecución y por ello la concurrencia de los requisitos necesarios para su validez deben de concurrir en el momento de su práctica sin que quepa sanación ex post mediante su reproducción en el Plenario, porque dicha reproducción queda reducida a su lectura. Por ello, en tal caso, lejos de estar solo en un supuesto de infracción de legalidad ordinaria con base en el art. 569 de la LECriminal , se está en presencia de una vulneración de ámbito constitucional al resultar lesionado el principio de contradicción que opera como derecho matriz del que surgen los restantes derechos que configuran el derecho a un juicio con todas las garantías al que se refiere el art. 24 de la Constitución .

Consecuencia de ello es la nulidad insubsanable del registro domiciliario llevada a cabo respecto de persona que encontrándose en sede policial, y siendo el interesado en el registro y siendo posible su presencia, esta sin embargo, no se produce porque ni es trasladado para que esté presente ni se le ofrece la posibilidad que designe a persona que le represente.

En tal sentido es reiterada la doctrina de la Sala pudiéndose citar al respecto las SSTS de 15 Feb ., 24 Mar ., 9 May . y 20 Dic., todas del año 1995 y la de 29 Feb. 1996 y 17 Feb. 1998 , entre otras.

Consecuencia de ello es la nulidad delregistro practicado.

SEGUNDO.-Tras valorar en conciencia las pruebas practicadas y conforme a las normas de apreciación del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estimamos que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138 y 16 del Código penal , como sostiene el Ministerio Fiscal, y no constitutivos de un delito de lesiones como sostiene la defensa.

En efecto, según el relato de hechos probados, el acusado nada más ver que Agustín se dirigía hacia el, sacó la navaja que portaba en su riñonera y asestó una primera puñalada en el abdomen causándole lesiones que si no hubiera sido intervenido quirúrgicamente le habría producido la muerte. Por tanto, el grado de ejecución del homicidio doloso quedó en fase de tentativa pues la potencialidad letal del instrumento o arma utilizado y el lugar donde se asesta el golpe pudieron producir la muerte, y esta no tuvo lugar debido a causas ajenas a la voluntad del agente como fue la mencionada intervención quirúrgica que le salvó la vida.

1.- Como tiene declarado el TS. en SSTS. 455/2014 de 10.6 , 311/2014 de 16.4 , 529/2012 de 11.7 , 93/2012 de 16.2 , 632/2011 de 28.6 , 172/2008 de 30.4 , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 ).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

2.- Asimismo se ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos:

a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima;

b) la clase de arma utilizada;

c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión;

d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas;

e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; y

f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción;

g) la causa o motivación de la misma.

En el caso presente, se destaca la existencia de múltiples indicadores que permiten excluir sin ningún género de dudas el ánimo laedendi alegado por la defensa y considerar que concurrió una verdadera voluntad, un verdadero animo de matar a Agustín

Destaca, las características del instrumento utilizado -una navaja de grandes dimensiones, de mariposa dijo la testigo María Purificación y de grandes dimensiones que llegó a creer que era un machete, nos dijo el testigo Apolonio Aurora nos dijo que vio el reflejo del 'cuchillo' que era grande; el lugar al que se dirigieron las cuchilladas,en región abdominal con hemoperitoneo, perforación de vejiga y de sigma y dos heridas en brazo derecho y cabeza, lesiones que precisaron además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico posterior consistente en laparotomía exploradoracon, sutura de vejiga y sigma, sutura con grapas en brazo y cuello cabelludo, reposo y farmacológico. Las lesiones tardaron en curar 49 días impeditivos, de los cuales 9 precisó asistencia hospitalaria. Como secuelas presenta: Cicatriz quirúrgica en región abdominal de 16 cm y otras dos cicatrices secundarias ycolocación de drenajes Estas lesiones,comprometieron la vida del perjudicado, según declararon las dos médicos forenses en el acto del juicio oral

Y asimismo se valora la actuación del acusado en los momentos previos concomitantes y posteriores a los hechos. El acusado de forma desafiante increpó a uno de los ocupantes del coche donde iba Agustín , el cual al escuchar un ruido por impacto en el coche de algo para el no identificado,(y que según declaró la testigo María Purificación era un caramelo que tiró ella misma al coche), sale del coche y al dirigirse a Apolonio , éste esgrime una navaja y le asesta la primera puñalada en el abdomen, acto seguido siguió intentando apuñalar a Agustín pues, estando enzarzados en una pelea, no desistió de su empaño de apuñalarlo alcanzándole en el brazo y en la cabeza. Así lo aseguran los testigos, concretamente Apolonio que declaró que Agustín era más corpulento que Celestino pero que este último cuando el testigo los separó e intentó auxiliar a Agustín que ya había sido pinchado, Celestino seguía abalanzándose contra Agustín intentando pincharle de nuevo.

TERCERO.-El grado de ejecución evidentemente es el de tentativa pues el art. 62 CP dispone que ' a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado'.

El Código Penal de 1995 concentró en un solo concepto las formas imperfectas de ejecución del delito, suprimiendo la diferencia tradicional en nuestro ordenamiento penal entre el delito frustrado y la tentativa .

Considera el nuevo texto, en consecuencia, que sólo existen dos modalidades de ejecución: el delito consumado y la tentativa , sin hacer más especificaciones, pero a la hora de la penalidad diferencia entre la reducción de la pena en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado, por lo que viene a reconocer que no todas las tentativas son iguales.

Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal , no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente 'el grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre )han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa , sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado.

Sin embargo si acudimos al criterio legal y prescindimos de los conceptos de tentativa acabada e inacabada, que en realidad arrastran los viejos parámetros de la frustración y la tentativa , podemos fácilmente apreciar que el peligro inherente al intento realizado por el acusado ha sido especialmente relevante e intenso. Apuñalar en el abdomen a Agustín nada más llegar al lugar por mucha diferencia de corpulencia que hubiera entre ambos, conlleva un ánimo de matar importante,no conseguido por la urgente intervención quirúrgicaa que fue sometido,pues según informe forense ratificado en juicio, la puñalada fue muy profunda pues afectó a la vejiga y perforó hasta el colon.Y el grado de ejecución también ha de considerarse muy avanzado, pues que de no ser por la rápida asistencia, las puñaladas inferidas,hubieran causado la muerte. El acusado realizó todas las acciones que se encontraban en su mano para consumar su acción.

La influencia penológica será la rebaja en un grado de la pena prevista.

CUARTO.-La defensa del acusado interesa la aplicación de la eximente completa de legítima defensa contemplada en el núm. 4 del artículo 20 del Código Penal así como la eximente completa de miedo insuperable prevista en el núm. 6 de dicho precepto. Alega la defensa que ambas circunstancias son compatibles según la jurisprudencia del Tribunal Supremo .

Los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4º del Código Penal , son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2004 a la que remite la sentencia núm. 15/2007, de 9 de abril , resume la doctrina jurisprudencial en relación con la eximente de legítima defensa, declarando que los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de dicha circunstancia según el artículo 20,4º del Código Penal son: a/ la existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia; b/ la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; c/ la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor. De ellos, según reiterada jurisprudencia, el único graduable y que, por ende, puede conducir a la degradación de la circunstancia hasta la categoría de eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, toda vez que tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados: concurren o no concurren.

En el caso de autos, no concurren los requisitos exigidos para aplicar la eximente ni siquiera de forma incompleta puesto que Celestino , el acusado, a pesar de que la diferencia de corpulencia era evidente, cuando vio que Agustín bajaba del coche se preparó con la navaja que llevaba en su riñonera. Solo pensando que se preparó para lo que podía suceder se explica que segundos después de llegar Agustín a su altura, sintiera el fuerte golpe en el abdomen que se correspondió con lo que fue un pinchazo gravísimo. Agustín , no provocó a Celestino previamente. Tras la breve discusión desde el coche y tras oír un fuerte golpe en el capó, Agustín baja del coche y Celestino , le espera aceptando mutuamente la riña en que se enzarzaron. Agustín bajó del coche sin nada en sus manos, contaba únicamente con su cuerpo para acometer y defenderse, sin embargo Celestino , rápidamente echo mano de la navaja que portaba en su riñonera, estaba con su novia en la puerta de su casa, aceptó la riña porque se sintió protegido por el instrumento peligroso que portaba.Como es de ver no concurren los requisitos exigidos para apreciar la eximente alegada.

En cuanto al miedo insuperable se alega que Agustín era corpulento con mucha diferencia sobre Celestino .

La doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperableparte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. La eximente de miedo insuperable acoge un estado emocional privilegiado, frente a las restantes situaciones anímicas que constituyen meras atenuantes, por el enraizamiento de este sentimiento en el instinto de conservación de todo ser humano que le dota de una fuerza coercitiva en el ánimo del sujeto mayor a las demás emociones, que puede tener un origen súbito o progresivo, y unos efectos dispares, como el acometimiento, en el presente caso.

En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta ( S. núm. 1095/2001, de 16 de julio ). La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre , y 29 junio 1990 , citadas por la núm. 783/2006, de 29 junio ) exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

El artículo 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima (S. 29 junio 2006).

Correspondería a la parte que ha alegado esta eximente la acreditación de todos y cada uno de los elementos indicados, en cuanto se trata de un hecho extintivo, impeditivo u obstativo de la responsabilidad penal. Sin embargo como se ha dicho más arriba simplemente se basa para solicitar su aplicación en la diferencia de corpulencia entre agresor y victima.

No puede ser estimada. De las pruebas practicadas en el juicio, queda acreditado que Celestino , vio venir a Agustín y aceptó la riña que sin duda sabia que venia. Se encontraba con su novia en el portal de su casa. Si verdaderamente hubiera tenido un gran temor por lo que se le venía encima, podría perfectamente haberse subido a su casa no aceptando la pelea y no esgrimiendo una navaja a la victima que utilizó muy certeramente como hemos declarado probado. Consideramos que ninguna perturbación o temor le causó ver como Agustín se le acercaba, antes bien, lo esperó y aceptó la riña esgrimiendo y utilizando la navaja que portaba.

QUINTO.-Se alega asimismo por la defensa la aplicación de la de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

A tal efecto el Tribunal Supremo tiene establecido:

'Como hemos dicho en SSTS. 196/2014 de 19.3 , 969/2013 de 18.12, entre las más recientes, la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas , recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas , es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas , la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas , que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

En el presente caso nos encontramos ante un procedimiento que no entraña gran complejidad en el que tanto el acusado como la víctima como los testigos, asi como el parte de lesiones, se consigueron en menos de un año, sin embargo desde que se iniciaron las diligencias hasta la celebración del juicio oral en esta Audiencia han transcurrido ocho años por causas no imputables al acusado por lo que le es de aplicación la atenuante solicitada rebajando en un grado la pena a imponer.

SEXTO.-Anulado el registro efectuado en el domicilio del acusado donde se encontró el arma , todas las referencias hechas a dicho objeto en esta sentencia lo son por las declaraciones testificales. Pero esas declaraciones no son suficientes para determinar exactamente las dimensiones y demás requisitos de la navaja para encuadrarla dentro del delito de tenencia ilícita de armas, por lo que procede la absolución del acusado respecto de dicho delito, sin entrar a analizar el error de prohibición alegado por la defensa por no considerarlo necesario

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal , los responsables de un delito o falta son también responsables civilmente de sus consecuencias, y vienen obligados a reparar, en los términos previstos en los preceptos concordantes de dicho Texto Legal, los daños y perjuicios que del hecho se derivaren. Procede acordar la indemnización a la agencia Valenciana de Salud, de 3.858,34 euros por la asistencia prestada a Agustín .

Y procede la imdemnización a Agustín por los 49 días impeditivos y (9 hospitalarios) a consecuencia de las lesiones sufridas en la cantidad de 3.509 euros y por las secuelas, habiendo sido estas valoradas en el juicio por las forenses en 7 puntos en 5.236 euros más el factor de corrección del 10%.

Dichas cantidades resultan de adoptar los criterios orientativos de valoración contenidos en el Baremo que figura como Anexo en la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor,

Tales indemnizaciones devengarán intereses conforme a lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- la pena a imponer será la prevista para el delito de homicidio rebajada en dos grados al haberse cometido este en grado de tentativa y concurrir la atenuante de dilaciones indebidas.

NOVENO-Se decreta el comiso del arma intervenida.

DÉCIMO.-se imponen al acusado las costas procesales causadas.

Vistos, los preceptos legales y demás de aplicación;

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que condenamos a Celestino , como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena , debiendo satisfacer las indemnizaciones conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho septimo. absolviendo a Celestino como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del que había sido acusado. Se le imponen las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso del arma intervenida.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónante el Tribunal Supremoen el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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