Sentencia Penal Nº 514/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 1097/2015 de 20 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00514/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

213100

N.I.G.: 05014 41 2 2007 0000249

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001097 /2015

Delito/falta: CONTRA LA FAUNA

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 514 - 2015

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

DOÑA MARÍA ROSARIO ESTÉFANI LÓPEZ

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ROLLO Nº: 1097/15

JUICIO ORAL: 269/13

JUZGADO: Penal núm. 1 de Plasencia

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En Cáceres, a veinte de noviembre de dos mil quince.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Plasencia, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de Contra la Fauna, contra Luis Pedro y otros se dictó Sentencia de fecha diecisiete de julio de dos mil quince , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Ha quedado probado y así se declara que Luis Pedro (mayor de edad y con antecedentes penales), con la ayuda esencial de su hermano Bruno y un amigo común de ambos, Florentino , (ambos mayores de edad y con antecedentes penales), concertó en los últimos días del mes de enero de 2007 la celebración de una cacería no autorizada en la Reserva Natural de Garganta de los Inflemos (Cáceres), cuyo objeto serían dos machos de cabra montés, contactando para ello con un conocido suyo, que ya había participado en otras cacerías organizadas por Luis Pedro y le había puesto en contacto con otros cazadores de la zona de Málaga en previas ocasiones, Samuel (mayor de edad y sin antecedentes penales).

SEGUNDO.- Luis Pedro , clandestinamente fijó la caza para los días 3 y 4 de febrero de 2007, de suerte que Samuel la organizó para dos conocidos suyos, Abilio y Demetrio (ambos mayores de edad y sin antecedentes penales), trasladándose los tres desde Málaga en el vehículo Mercedes ML 270 CDI con matrícula ....-FWD , propiedad de Abilio .

Entre tanto Luis Pedro , Bruno , su esposa Filomena , y Florentino se desplazaron desde su localidad de residencia, Candeleda (Avila), hasta la Garganta de los Infiernos en el vehículo Citrcen Jumpy con matrícula ....-TLD . Una vez allí, bajaron Bruno y Luis Pedro , llevando consigo el arma que se iba a emplear en la cacería, un rifle marca Thompson, calibre 222 y n° 400.203, la cual estaba registrada a nombre de Filomena , ya que su esposo, su cuñado y Florentino , carecían de licencia debido a sanciones previas en materia de caza en el caso de los dos primeros, y el tercero tenía la licencia suspendida desde esa misma mañana del 2 de febrero.

Bruno y Florentino caminaron buscando los ejemplares que iban a ser cazados, localizándolos y comunicando a Luis Pedro las incidencias que iban surgiendo a través de un sistema de 'walkie-talkie', de suerte que Luis Pedro también las iba comunicando a Samuel , advirtiéndole para que fuera cuidadoso y no despertara sospechas a su llegada, incluyendo la no utilización de ropa de caza en el trayecto hasta Plasencia.

Bruno y Florentino pasaron la noche del 2 al 3 de febrero en un refugio de caza, donde tenían dispuesta el arma para usarla al día siguiente, en tanto que sobre las proximidades de Plasencia para llevarles hasta el lugar donde se iba a desarrollar la cacería no autorizada.

TERCERO - Una vez en la Garganta de los Infiernos, Filomena se marcho, dejando allí a su cuñado y los tres cazadores venidos desde Málaga, caminando los cuatro hombres hasta un refugio en el que les esperaban Bruno y Florentino con el nfle de Filomena Ahí pasaron la noche y en las primeras horas del 4 de febrero de 2007, haciendo uso del rifle de Filomena , Abilio y Demetrio dispararon haciendo uso de un silenciador, logrando abatir una pieza de macho montes cada uno, rematando una de ellas Luis Pedro , pese a conocer que carecía de licencia de armas y de caza

Tras dar muerte a los animales, Luis Pedro y Florentino se encargaron de obtener los 'trofeos', decapitando a los machos, haciéndose fotos los seis, posando con los dos ejemplares, y bajando del lugar hasta donde les esperaba nuevamente Filomena a la que acompañaba Bruno que había bajado poco antes tras comer todos juntos, momento en el que Abilio y Demetrio abonaron cada uno 3000 euros en metálico, en billetes de 500 euros como pago por la cacería, les (levaron hasta Plasencia donde emprendieron viaje de vuelta a Málaga.

CUARTO - Los seis acusados eran conocedores de que no contaban con ningún permiso para esta actuación cinegética En el caso de Luis Pedro , Bruno y Florentino porque siendo quienes la organizaban no la habían solicitado, advirtiendo del cuidado que debían tener a (os tres acusados que venían desde Málaga, para no despertar las sospechas de los agentes

En el caso de Samuel porque no era la primera vez que participaba en una actividad cinegética organizada por Luis Pedro y que llevaba cazadores para este fin, siendo el intermediano que puso en contacto a Luis Pedro y los dos cazadores de Málaga

Y en el caso de Abilio y Demetrio porque ambos tenían licencia de armas y de caza, por lo que sabían (os permisos que era preciso solicitar para la actividad cinegética, siendo conocedores de la clandestinidad de la actividad que estaban desarrollando

QUINTO.- El lugar en que se desarrolló la actividad cinegética descrita, es Reserva Regional de Caza, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 8/1990 de Caza de Extremadura y su posterior modificación por Ley 19/2011 y Decreto 65/2001 de 2 de mayo, por el que se creó la Reserva Regional de Caza 'La Sierra', que abarca 13.010 Has en los términos municipales de la provincia de Cáceres de Tornavacas, Guijo de Santa Bárbara, Jarandilla de la Vera, Losar de la Vera y Viandar de fa Vera, siendo su finalidad la promoción, conservación, fomento y protección de la cabra montés en Gredos. Y dentro del término de Tomavacas se incluye (a Reserva Natural Garganta de los Inflemos, que constituye además un Espacio Natural Protegido, según Decreto 132/1994 de 14 de noviembre el cual ocupa 6.926 Has de los términos municipales de Tomavacas, Cabezuela del Valle y Jerte (Cáceres), no existiendo en el mismo ningún coto privado de caza, y sin que se hubiera concedido licencia alguna para la actividad cinegética en los días 2 a 4 de febrero de 2007 a favor de ninguno de los seis acusados, ni existiendo en dicha temporada aprovechamiento cinegético de la especie cabra montés, el cual no estaba autorizado.

Los dos ejemplares abatidos tenían un valor de 43.222'12 euros. SEXTO.- Luis Pedro en la fecha de los hechos descritos, carecía de licencia de armas, habiendo sido privado de ella en expediente administrativo sancionador en materia de caza instruido por la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León núm. 132/03 según resolución de 20 de octubre de 2003.

Bruno en la fecha de los hechos descritos, carecía de licencia de armas.

Florentino tenía suspendida la licencia de amias tipo 'D', por orden del Coronel Jefe Accidental de la 12 Zona de la Guardia Civil de Castilla y León en procedimiento de revocación de licencia de armas, según resolución de incoación de fecha 22 de enero de 2007 que fue notificada personalmente a Florentino a las 11:10 horas del día 2 de febrero de 2007 en Candeleda, entregando en ese mismo momento la licencia a la intervención de armas de la Guardia Civil de Arenas de San Pedro (Ávila).

SÉPTIMO.- En Auto de 15 de julio de 2014 se declaró la extinción de responsabilidad penal respecto de Filomena , al haberse acreditado su fallecimiento el 9 de marzo de 2012.

OCTAVO.- Florentino , Luis Pedro y Bruno fueron detenidos por estos hechos en fecha 6 de febrero de 2007, pasando a disposición judicial y quedando en libertad provisional el día 8 de dicho mes y año.

Samuel , Abilio y Demetrio fueron detenidos por estos hechos en fecha 4 de febrero de 2007, pasando a disposición judicial y quedando en libertad provisional el 5 del mismo mes y año.

NOVENO.- Luis Pedro fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 3 de enero de 2007 como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas y un delito de lesiones, según sentencia dictada por la Sección núm. 1 de la Audiencia de Ávila, en autos de juicio oral núm. 1/2002; y en sentencia firme de 29 de enero de 2013 dictada por el Juzgado Penal núm. 1 de Ávila en autos de juicio oral núm. 81/2012 por delito contra la fauna y delito de tenencia ilícita de amias, por hechos ocurridos en fecha 13 de noviembre de 2006. Florentino fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 29 de enero de 2013 , según sentencia dictada por el Juzgado Penal núm. 1 de Ávila, en autos de juicio oral núm. 81/2012 por delito contra la fauna, por hechos ocurridos en fecha 13 de noviembre de 2006.

DÉCIMO.- No ha quedado probado y así se declara que por parte de Luis Pedro y Bruno haya existido tráfico o comercio, traslado, transferencia o circulación de la posesión a terceros, de determinados ejemplares de especies protegidas y en concreto de los restos animales hallados en la vivienda de la CALLE000 núm. NUM000 de Candeleda (2 jinetas, 1 cabeza de lobo, 1 comadreja, 1 gato montés, 1 turón). En la fecha de los hechos, en Asturias, el lobo era especie no cinegética sujeta a medidas de conservación y control, pero sin estatus de especie protegida.

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Luis Pedro como autor criminalmente responsable de un delito contra la fauna cualificado por la concurrencia de más de 3 personas, apreciando la agravante de cometerlo mediante precio y la atenuante de dilaciones indebidas, imponiéndole las penas de 10 meses de multa con cuota diaria de 10 euros, sujeta a responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C Penal para caso de impago, y privación del derecho a cazar durante 3 años y 9 meses; y como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de arma, en el que concurre la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privación del derecho a tener y portar armas por tiempo de 3 años y 9 meses.

Que debo condenar y condeno a Bruno como autor criminalmente responsable de un delito contra la fauna agravado por la concurrencia de más de 3 personas, apreciando la agravante de cometerlo mediante precio y la atenuante de dilaciones indebidas, imponiéndole la pena de 10 meses de multa con cuota diaria de 10 euros, sujeta a responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C Penal para caso de impago, y privación del derecho a cazar durante 3 años y 9 meses; y como autor de un delito de tenencia ilícita de arma, apreciando la atenuante de dilaciones indebidas, la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a tener y portar armas por tiempo de 3 años y 6 meses.

Que debo condenar y condeno a Florentino como autor criminalmente responsable de un delito contra la fauna, agravado por la concurrencia de más de 3 personas, apreciando la agravante de cometerlo mediante precio y la

atenuante de dilaciones indebidas, imponiéndole la pena de 10 meses de multa con cuota diaria de 7 euros, sujeta a responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 del C Penal para caso de impago, y privación del derecho a cazar durante 3 años y 9 meses; y como autor de un delito de tenencia ilícita de arma, apreciando la atenuante de dilaciones indebidas, la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a tener y portar armas por tiempo de 3 años y 6 meses.

Que debo condenar y condeno a Abilio como autor criminalmente responsable de un delito contra la fauna, agravado por la concurrencia de más de 3 personas, apreciando la agravante de cometerlo mediante precio y la atenuante de dilaciones indebidas, imponiéndole la pena de 10 meses de multa con cuota diaria de 12 euros, sujeta a responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C Penal para caso de impago, y privación del derecho a cazar durante 3 años y 9 meses.

Que debo condenar y condeno a Demetrio como autor criminalmente responsable de un delito contra la fauna, agravado por la concurrencia de más de 3 personas, apreciando la agravante de cometerlo mediante precio y la atenuante de dilaciones indebidas, imponiéndole la pena de 10 meses de multa con cuota diana de 12 euros, sujeta a responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C Penal para caso de impago, y privación del derecho a cazar durante 3 años y 9 meses.

Que debo condenar y condeno a Samuel como autor criminalmente responsable de un delito contra la fauna, agravado por la concurrencia de más de 3 personas, apreciando la atenuante de dilaciones indebidas, se situará la pena en su límite mínimo, con una duración de 8 meses de multa con cuota diaria de 12 euros, sujeta a responsabilidad personal subsidiaría del artículo 53 del C Penal para caso de impago, y privación del derecho a cazar durante 3 años.

Absuelvo a Luis Pedro y Bruno del delito contra la fauna, relativo a la caza de especies protegidas.

Condeno a Luis Pedro , Bruno , Florentino , Abilio , Demetrio y Samuel a que de forma conjunta y solidaria (y por iguales partes en sus relaciones internas), indemnicen a la Junta de Extremadura, Consejería de Agricultura, Desarrollo Rural, Medioambiente y Energía o cualquier otra que la sustituya en sus funciones) en la suma de 43. 222'12 euros, más el interés procesal del artículo 576 de la LEC , a contar desde el dictado de la presente sentencia.

Condeno a los seis acusados al pago de las costas procesales por sextas partes, incluidas en igual proporción las costas de las acusaciones contra ellos ejercitadas.

Acuerdo el decomiso de todos los objetos que fueron intervenidos en las presentes actuaciones, conforme a la enumeración de los mismos que consta recogida en los folios NUM001 y ss del tomo VII, debiéndoles dar el destino legal procedente conforme a la previsión del propio artículo citado.

En atención al contenido de lo actuado, acuerdo deducir testimonio de particulares contra Humberto por la evidente contradicción entre lo declarado en el acto del juicio y la conversación que obra trascrita en los folios 868 yss.

Visto el contenido de los folios 2.044 y 2.095 y ss, líbrese oficio a la indicada Administración, para informar sobre lo solicitado.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Luis Pedro , Bruno , Florentino , Abilio , Demetrio y Samuel , que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la L.E. Cr . Pasaron las actuaciones a la Sala para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y fallo el nueve de noviembre de dos mil quince.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Presidenta DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN.

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Fundamentos

PRIMERO.-Dos son los recursos que se interponen contra la presente resolución, si bien cada uno de ellos se encuentra suscrito por tres personas, completando la disconformidad de todos los condenados en la presente resolución.

Ambos recursos deben tener un tratamiento conjunto en algunas cuestiones y absolutamente distinto en otras, ya que tres de los condenados lo fueron por un delito contra la fauna del art 335.2 CP solamente, mientras que otros tres, además de este delito, se les atribuyó un delito de tenencia ilícita de armas del art 564.1.2º CP .

SEGUNDO.-Comenzaremos con un pronunciamiento que afecta al delito contra la fauna, delito por el que vienen condenados los seis acusados. El delito que se declara cometido, como ya hemos apuntado, es la especialidad del art 335.2 CP , esto es, cazar especie de las señaladas en el apartado anterior, art 335.1 CP , en terreno cinegético de especial protección. Las especies a las que se refiere el apartado nº 1 del art 335 por remisión del nº 2 del mismo art, son especies cuya caza está prohibida, según la propia letra del precepto, y distintas de la especies amenazas que se sancionan en el art 334 del mismo texto legal .

La primera de las cuestiones que sobre esta situación plantean todos y cada uno de los recurrentes, no se refiere tanto al hecho de que se cazasen dos piezas de macho montés, y que incluso ello tuviera lugar en un lugar especialmente protegido sin autorización administrativa, sino si estos hechos agrupan los requisitos que el precepto por el que han sido condenados los seis acusados establece.

Y es que sobre esta misma cuestión, estrictamente de interpretación jurisprudencial existe una copiosa jurisprudencia de las audiencias provinciales, si bien toma base de sentencias del TS anteriores a la reforma de este precepto operada por LO 15/ 2003. A modo de resumen, podemos citar que la mayoría de las resoluciones de las Audiencias Provinciales, (el Tribunal Supremo no se ha pronunciado en relación con la nueva redacción del tipo) continúa sosteniendo que las actividades de caza o pescar de especies que, no estando incluidas en el art 334, tengan prevista alguna posibilidad de autorización, quedarían excluidas del ámbito penal.

En este sentido son numerosas las sentencias de las Audiencias Provinciales ( Cfr. SS.AA.PP. Madrid, Secc. 7ª, de 04.10.10 y Secc. 15ª, 24.05.05 ; Burgos, Secc.1ª, 20.11.09 ; Soria, Secc. 1ª, 23.01.08 ; Tarragona, Secc. 2ª, 21.01.10 y 20.02.07 : y Gerona, Secc. 3ª, 09.04.03, entre otras ) que mantienen que la sanción del art. 335 en relación con el art 334 CP se corresponde no con la falta de autorización administrativa, sino con la presencia de una conducta genuinamente atentatoria al medio ambiente.

De esta forma se impondría una interpretación restrictiva del requisito típico de que la caza de dichas especies esté expresamente prohibida, es decir, no quedan incluidos los supuestos de prohibición genérica que pueda estar, sin embargo, sujeta a un régimen especial de autorización, puesto que verdaderamente no se sanciona la falta de autorización administrativa que, en su caso, pudiera haberse obtenido, sino que debe imponerse una interpretación restrictiva del tipo penal, que en nuestro caso resulta además acorde con el hecho de que el propio Legislador haya considerado de forma específica que la caza de dichos ejemplares sea considerada como mera infracción administrativa de carácter leve.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos mencionada más arriba, con cita de otra de la Audiencia Provincial de Huesca de 19.05.08, realiza unas interesantes precisiones en torno a la compatibilidad penológica de lo dispuesto en los núms. 1 y 2 del art 335 CP .

Continúa la sentencia de la Audiencia de Burgos, '... si el artículo se refiere a ' lasespecies del apartado anterior ', no podemos interpretar que se refiere a especies cuya caza esté permitida, porque no lo permite la interpretación estricta y literal de la norma que, al menos, en este punto, parece clara. Así, si se cazan especies cuya caza esté expresamente prohibida, se impondrán las penas del 335. 1 del Código Penal y además, si la caza de dichas especies se realiza en terrenos cinegéticos especiales, públicos o privados, sin la autorización del titular, a las penas señaladas en el apartado 1º se añadirán las señaladas en el apartado segundo. Y ello, porque la LO 15/2003, de reforma del Código Penal tuvo por objeto , precisamente sustituir el término ' autorización expresa ', por el de ' prohibición expresa ', por lo que la simple falta de autorización no puede considerarse delito....'

En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Álava en sentencia de 15.02.05 '...La captura de un ejemplar en una especie cuya caza está autorizada previa licencia o permiso especial, careciendo del mismo o fuera de los límites geográficos, temporales o cuantitativos administrativamente establecidos, constituye una infracción administrativa, pero no se integra en el art 335, pues éste concreta su prohibición a la caza o pesca de especies no expresamente autorizadas, y no puede extenderse a otros supuestos distintos no comprendidos expresamente en el mismo...'

Recientemente la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 2ª, en sentencia de 31.10.11 , ha estudiado también la cuestión incidiendo en que la modificación del tipo del art por la LO 15/2003 supone que, así como en la redacción precedente del precepto se partía de la base de que, en general, no se podía cazar o pescar tales especies salvo autorización, incurriéndose en delito de no mediar ésta, lo cual generó no pocas críticas tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial como hemos visto más arriba; ahora la sustitución en la Ley de la mención a la falta de autorización por la referencia a la prohibición expresa no ha logrado sin embargo salvar, al menos en términos absolutos, las críticas sobre su constitucionalidad.

Sigue cuestionándose, aun cuando mediante la reforma del precepto se solventaron los problemas de técnica legislativa, que el tipo penal sigue sin contener el núcleo esencial de la prohibición, dejándose en manos de los poderes ejecutivos de las Comunidades Autónomas, en lugar del parlamento estatal, la concreción de lo que está prohibido y lo que está permitido, tanto administrativa como penalmente.

En su fundamento de derecho quinto, la sentencia señala:

' .... Al margen de las objeciones que puedan hacerse al precepto, el tipo penal descrito en el vigente art 335.1 del Código. Penal se caracteriza por la concurrencia de los siguientes elementos: a) la conducta típica, que consistirá en cazar o pescar, abarcando el verbo cazar (por ser el que interesa en el caso de autos) tanto el dar muerte a los animales como el perseguirlos y acosarlos para atraparlos; b) el objeto, especies no comprendidas en el artículo anterior; y c) la expresa prohibición de la acción por las normas específicas sobre su caza o pesca. Parece claro que tras la reforma del tipo la autorización administrativa deja de ser clave del tipo para pasar a serlo la prohibición normativa. Así, tras la reforma, la presencia de una autorización administrativa, estando la caza o pesca expresamente prohibida, no convertiría al hecho en lícito. Pero al propio tiempo, sólo los casos de expresa prohibición podrían dar a lugar a la tipicidad....'

Pero el problema que suscita esta norma trasciende la literalidad o la técnica legislativa y debe examinarse también a la luz de su misma finalidad, del fundamento de la tipificación y del bien jurídico protegido. En principio es evidente que la rúbrica de Capítulo IV del Título XVI del Libro II del Código Penal hace referencia a la ' Flora y Fauna '

Por ejemplo la sentencia de la Audiencia de Barcelona citada más arriba, considera que la captura de ocho ejemplares vivos de la especies Carduelis Carduelis (Jilguero) no reúne la entidad mínima necesaria como para considerar que se puso en peligro el bien jurídico 'biodiversidad' protegido en la norma penal. Y precisa que la atipicidad de la conducta no quedará afectada siquiera por el empleo de un medio prohibido (red japonesa) ya que no pasaría de estarse ante una circunstancia que comportaría una agravación de la pena, que habría de imponerse en su mitad superior, siempre que la conducta desplegada fuese constitutiva de infracción penal, lo que se rechaza.

Similar situación que la estudiada en el presente supuesto en el que para aplicar el nº 2 del art 335 debemos partir de que la caza no sólo se lleve a cabo en terrenos no autorizados para esa caza concreta, sino que además se haga sobre especies expresamente prohibidas, circunstancia, esta última, que no concurre en las piezas cobradas.

Postura reiterada en otras sentencias más recientes de las AP de Burgos, 26-11-2012 , y Toledo, 16-10-2014 .

TERCERO.-Si ello lo aplicamos al supuesto de autos nos encontramos con que en la presente causa, la especie que se ha cazado, dos piezas de macho montés, no está su caza expresamente prohibida, la ilicitud provendría por el tipo que se considera de aplicación por la juzgadora de lo penal porque se habían cazado en un lugar donde no puede cazarse sin la debida autorización, pero si para ello debemos partir, según la jurisprudencia apuntada, de que la especie que se caza ha de tener la consideración de estar su caza prohibida, y en el catálogo de especies amenazas o protegidas de la CCAA de Extremadura, el macho montés no se encuentra incluido, nos encontraríamos en la situación de que estamos cazando una pieza no prohibida en un terreno en el que no tenemos permiso para hacerlo, es más, en un terreno en el que, en ocasiones, sí se da esa autorización administrativa para cazar, como consta en la prueba documental obrante al folio 2237, tomo VII de las actuaciones, lo que, sin dejar de constituir una infracción administrativa, no llega a representar el ilícito penal por no tratarse de piezas de caza que esté prohibido cazar, y consiguientemente, acogiendo la doctrina mayoritaria de las AP, estos hechos no son constitutivos de infracción penal, debiendo quedar reservada su sanción a la vía administrativa, como el TS ya había especificado en sus sentencias de 8-2-2000 , 22-10- 2002 , y 23-2-2006 .

CUARTO.-La anterior conclusión conlleva que sin necesidad de analizar el resto de los motivos que en relación con este delito se contiene en los dos recursos debe anunciarse ya la absolución de los seis condenados por este ilícito del art 335.2 CP , con estimación de estos recursos.

QUINTO.-Ello nos conduce a adentrarnos en el delito de tenencia ilícita de armas por el que se les condena a Luis Pedro , Bruno y Florentino . En ese escrito de recurso se inicia impugnando las intervenciones telefónicas al considerar que las mismas vulneran el secreto de las comunicaciones, que son nulas, y ello debe arrastrar toda la otra prueba practicada en las actuaciones. Aún con serias dudas de que la nulidad pretendida pudiera englobar las pruebas que en relación con el delito de tenencia ilícita de armas constan en las actuaciones, pero a fin de que no quede resquicio de duda alguna, no podemos sino hacer una sucinta referencia a que esa intervención acordada en su día gozaba de todas las garantías legales en interpretación del TS y del TC para que sea considerada válida como tal prueba. En el oficio de solicitud figuran datos más que sobrados para comprobar lo que el TEDH ha llamado fuertes razones para acordar una medida restrictiva de derechos fundamentales, sin pretender, como hace la apelante, equiparar esas fuertes razones con los indicios racionales de criminalidad que se exigen, por ejemplo, para continuar la causa contra una persona ya que ello representaría tanto como que si ya se tienen esos indicios, no es necesaria la intervención, todo ello consta además analizado por el juzgador de instrucción que acordó la medida, se observa también cómo la fuerza pública le iba dando puntual conocimiento del avance de esas pesquisas, como el juzgador constataba por sí mismo la información policial, y como en sus resoluciones, desde la primera, ofrece una fundamentación que cubre sobradamente los requisitos de razonabilidad y necesidad de la medida, por lo que se desestima la petición de nulidad apuntada.

Entrando en el fondo de la cuestión, nos encontramos con que este delito proviene, según el relato de hechos probados de la sentencia apelada, de que, en relación con Bruno y con Florentino porque ambos permanecieron en un refugio de caza una noche con el arma que se describe en esos hechos probados, y como Bruno carecía de licencia o permiso de armas, y Abilio la tenía suspendida, cometieron el delito apuntado al tener acceso a un arma.

Con independencia de la prueba que haya para dar estos hechos por probados, esto es, que los dos permanecieron en el refugio con el arma, en todo caso, ha de ponderarse la situación administrativa en la que estaba Abilio porque el mismo, no es que no tuviera licencia, bien porque careciera de ella, bien porque se le había retirado. La situación que el 3 y 4 de febrero de 2007 tenía era una suspensión que se acababa de acordar, suspensión no implica retirada de la licencia, retirada que no se produce hasta marzo de ese año, véase la prueba documental al respecto obrante al folio 2233, tomo VII de las actuaciones, y esa suspensión no colma los requisitos que según la jurisprudencia exige el delito de tenencia ilícita de armas, que exige la carencia, esa carencia en este caso no s e produce hasta marzo y por lo tanto, al encontrarnos ante un tipo penal donde la interpretación de los requisitos para su consumación ha de hacerse con un carácter restrictivo, considera esta Sala que no podemos equiparar suspensión mientras se tramita un expediente administrativo con carencia o retirada de esa licencia, más aún cuando lo que se le atribuye a este acusado es la posesión, no el uso del arma.

Por lo que, en relación con este apelante, este ilícito no se habrá cometido y se impone su absolución.

SEXTO.-Si partimos de esta absolución y los hechos que se le atribuyen a Bruno en relación con la tenencia ilícita de armas es que estuvo una noche en compañía de Florentino en un refugio con un arma, y este último sí que podía estar con ese arma, la actitud de Bruno , que no consta que utilizara el arma en ningún momento, estando, repetimos en compañía de una persona que sí tenía la habilitación administrativa para poseer armas, excedería el hecho recogido en el tipo penal ya que esta ampliación conllevaría la sanción penal de todo aquél, que aún estando en compañía de una persona que puede tener armas a su disposición, él no la tenga, por lo que en relación con este apelante también se considera que debe absolvérsele del delito de tenencia ilícita de armas, postura que ha acogido el TS en sentencias de 14-5-2003 y 25-7-2007 esgrimiendo la ausencia del animus posidendi como elemento subjetivo del tipo.

SÉPTIMO.-Finalmente nos quedaría por resolver la impugnación de la condena de Luis Pedro por este delito de tenencia ilícita de armas. A este acusado se le atribuye, en relación con este delito, que estando cazando las piezas ya citadas, y como una de ellas no estaba rematada, cogió el arma y disparó al animal, así lo manifiestan los dos cazadores, ( Abilio y Demetrio ). Si a ello unimos que este acusado carecía, este sí, de licencia de armas, y consta que usó una de ellas, el delito debe considerarse consumado al concurrir todos los requisitos legales para ello.

Una última apreciación ha de hacer el Tribunal en relación con esta única persona y este único delito por el que se va a mantener la condena, también alegada por este apelante, y es la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Esta causa, se inició judicialmente a finales de 2006, y no es hasta el año 2015 cuando se dicta la sentencia, tanto de primera instancia, como de segunda. Los hechos no revisten una especial complejidad, ni participan en los mismos tal cantidad de personas que justifiquen esta duración total de 9 años. A ello debemos añadir que se comprueba que tanto en instrucción como en otras fases procesales existen paralizaciones que sobrepasan los seis meses y llegan casi al año, tales como que entre el auto de 7-7-2009 desestimatorio de un recurso de apelación, hasta la providencia de 10-2-2011, no hay actuación relevante alguna, como tampoco la hay entre el auto de apertura de juicio oral de 7-1-2011 hasta la providencia de 5-10-2011, como entre febrero de 2012 con una diligencia de remisión, y el 14 de agosto de 2012, diligencia de recepción, y finalmente entre la remisión al juzgado de lo penal de Plasencia el 13 de agosto de 2013, el auto de admisión de prueba y señalamiento de 20 de mayo de 2014 y la celebración del juicio, septiembre de 2014 y el dictado de la sentencia en julio de 2015. Considerando la Sala que, puestos en relación las sucesivas paralizaciones, el número de ellas, y la duración total de la causa, como el TS exige en sentencias como las de 21-2- 2011 , 31-5-2011 y 26-4-2013 para considerar las dilaciones indebidas como muy cualificadas, debe acogerse esta petición.

OCTAVO.-Para determinar la pena para este acusado, único condenado en segunda instancia, debemos partir del delito de tenencia, con pena de seis meses a un año de prisión, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, que conforme al art 66 CP deberán ser racionalmente compensadas, y si bien la atenuante lo es con carácter de cualificada y no simple, pero también considerando que la reiteración se produjo con sólo un mes de distancia de la anterior condena, lo que pone de relieve la escasa incidencia en la reinserción del penado que esa condena obtuvo, entendemos proporcional una pena de seis meses de prisión, con las accesorias correspondientes, incluida la determinada en el art 570 de prohibición de la tenencia de porte de armas, manteniendo la condena en costas solo por este delito y condenado, y declarando de oficio el resto de las costas procesales.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Abilio , Demetrio , y Samuel , y el mantenido por Bruno y Florentino , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal de Plasencia de fecha 17 de julio de 2015 DEBEMOS REVOCAR YREVOCAMOScitada resolución absolviendo libremente y con todos los pronunciamientos favorables inherentes a ello a los apelantes del delito contra la fauna por el que venían condenados, y a Bruno y Florentino también del delito de tenencia ilícita de armas, declarando de oficio las costas causadas por estos apelantes y por estos delitos en ambas instancias.

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por Luis Pedro , absolviéndole del delito contra la fauna por el que estaba condenado, y manteniendo la condena por el delito de tenencia ilícita de armas con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y prohibición de posesión de armas por un tiempo de 3 años y seis meses, imponiéndole las costas por este delito en las dos instancia, y declarando de oficio el resto de las costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.