Sentencia Penal Nº 515/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 214/2009 de 04 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. Francisco Mulero Flores

MAGISTRADOS:

D. Emilio Moreno y Bravo

D. Jaime Requena Juliani (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de octubre de dos mil diez.

Visto ante esta Audiencia Provincial la Causa correspondiente al rollo de apelación número 214/2009, de la causa número 258/2008, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal número cinco de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de una y como apelante Jose María , representado por la Procuradora Sra. Blasco Lozano y defendido por el Letrado Sr. Oliveros Delgado. Ejerce la acción pública y es parte apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Requena Juliani.

Antecedentes

Primero.- Por el Ilmo Sr. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 13 de mayo de 2009 con los siguientes hechos probados: ÚNICO- De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 2 horas del día 3 de julio de 2005 , cuando se encontraba en el domicilio que compartía con su pareja sentimental Rosana sito en la CALLE000 EDIFICIO000 , Bloque NUM000 , piso NUM001 vivienda NUM002 de Candelaria, se originó una discusión entre la pareja durante la cual el acusado golpeó a Rosana con las manos, patadas y con una botella de plástico por varias partes del cuerpo y la arrastró por el pelo, al tiempo que le decía que la iba a matar. Como consecuencia de la agresión Rosana sufrió lesiones consistentes en unas erosiones lineales a nivel de la región frontal izquierda y pabellón auricular izquierdo; múltiples erosiones lineales en forma de agarre a nivel de la espalda, hacia la región izquierda, en una longitud de 16 centímetros aproximadamente; varias erosiones además de un hematoma en forma de mano de unos 8x9 cms. aproximadamente a nivel de la región glútea izquierda; gran hematoma de unos 10x8 cms a nivel de la región frontoparietal izquierda, incluido la región infraorbitaria izquierda; contusión occipital derecha y temporal izquierda ; erosión de unos 2x 2 cms. en hombro derecho; hematoma de unos 6x 6 cms. aproximadamente a nivel de la cara lateral externa del miembro inferior derecho; hematoma a nivel del antebrazo izquierdo de 2x 3 cms. aproximadamente, que requirieron para su curación tan solo primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar 7 días durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales."**

Y con la siguiente parte dispositiva: Que debo condenar y condeno a Jose María , como autor criminalmente responsable de un delito de MALOS TRATOS EN EL AMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO , previsto y penado en el art 153.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P . , a la pena de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 anos y 2 días y a la pena de prohibición de aproximarse a Rosana en un radio inferior a 500 metros, en su domicilio u otro lugar donde se encuentre, así como comunicarse con la misma por cualquier medio durante un periodo de 2 anos y 6 meses, todo ello con expresa imposición de las costas procesales . Debiendo indemnizar a Rosana en la cantidad de 249,48 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones, más los intereses del art. 576 de la L.E.C ."**

Segundo.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación el Procurador Sr. Blasco Lozano, en nombre y representación de Jose María , que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Error en la valoración de la prueba

El Ministerio Fiscal pidió que el recurso fuera desestimado.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 214/2009, se senaló para la deliberación y fallo del recurso el día doce de junio, quedando los Autos vistos para Sentencia

Hechos

Único. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad

Fundamentos

Primero.- El primer motivo del recurso se funda en el quebrantamiento de las garantías esenciales del procedimiento: de una parte, al no haberse practicado la prueba de reconocimiento médico-forense interesada en la comparecencia celebrada conforme al art. 798 LECrim el 5 de julio de 2005 ; y en la falta de intervención de abogado defensor hasta después de haberse dictado el auto de apertura de juicio oral.

El motivo no puede ser acogido:

1.- En lo que se refiere a la falta de práctica de la prueba interesada, es cierto que la diligencia fue admitida por el Juez instructor en el trámite regulado en el art. 798 LECrim , y que no fue llevada a cabo. Sin embargo, de esta omisión no puede ser derivada la situación de indefensión para el acusado. La parte recurrente no precisa cuál sería la relevancia de esta medida, que parece que tenía por objeto confirmar el alcance de las lesiones que sufrió el recurrente durante los hechos por los que es acusado. Sin embargo estas lesiones fueron ya confirmadas en el informe médico recabado por la Guardia Civil en el momento de la detención y unido a las actuaciones. Si se quería acreditar el alcance de esas lesiones, era posible proponer la declaración testifical del médico que había examinado al Sr. Jose María .

Es evidente que un reconocimiento médico posterior -al tratarse de lesiones leves- ya no habría tenido sentido, pero también habría sido posible recabar una valoración legal de las lesiones reflejadas en el mencionado parte de asistencia (folios 27 y 84). Constaba también en las actuaciones otra documentación médica aportada por el recurrente. En definitiva, la diligencia a que se refiere la parte recurrente podía haber sido practicada.

Sin embargo, la parte recurrente no interpuso recurso alguno contra la resolución que cerraba la fase de instrucción (el auto de incoación de procedimiento abreviado), que fue notificado vía fax a la abogada que en aquellas fechas dirigía la defensa del recurrente, la Sra. García Ramos (cfr. folio 101 de los autos). Y lo que es más relevante: la práctica de una prueba de reconocimiento médico no fue pedida por la defensa ni en el escrito de defensa ni en el turno de intervenciones regulado en el art. 786.2 LECrim . Como senala la Juez de instancia, las pruebas son las que se practican en la vista oral, por lo que no puede existir indefensión por falta de práctica de una prueba cuando la misma no ha sido pedida.

2.- La segunda de las alegaciones carece manifiestamente de fundamento. En su primera comparecencia ante el Juez de instrucción el recurrente manifestó que deseaba ser defendido por abogado de oficio. Fue la Letrada Sra. García Ramos la que le asistió entonces, durante la comparecencia que regula el art. 798 LECrim y posteriormente hasta que el interesado decidió nombrar a otra abogada diferente. Del hecho de que tras la notificación personal del auto de apertura de juicio oral fuera requerido para la designación de abogado y procurador no significa que hasta ese momento no tuviera abogado encargado de su defensa.

Segundo.- El segundo motivo del recurso denuncia la existencia de un error en la valoración de la prueba. La parte recurrente sostiene que la Juez de instancia ha realizado una valoración parcial y equivocada de las declaraciones prestadas por víctima y acusado; y que las lesiones no explican el relato ofrecido por la denunciante.

El motivo no puede ser acogido.

En lo que se refiere a la valoración de la credibilidad de las declaraciones, se trata de un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 200/2002 ; 212/2002 ; 230/2002 ; 68/2003 ; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002 ) y que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos ni escuchar su declaración. El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio oral.

Es cierto que se la declaración de cargo se corresponde con el testimonio prestado por la propia víctima, pero la validez de las declaraciones testificales de las víctimas como prueba de cargo ha sido reconocida reiteradamente por la Jurisprudencia constitucional siempre y cuando las mismas se lleven a cabo con las debidas garantías ( SSTC 201/1989 ; 173/1990 ; y 229/1991 ; y SSTS de 21 de enero , 18 de marzo y 25 de abril de 1988 ; y 16 y 17 de enero de 1991 ), si bien, cuando se trata de la única prueba de cargo, se ha venido exigiendo una cuidadosa valoración de su credibilidad descartando la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las posibles relaciones previas entre víctima y acusado, y comprobación de la verosimilitud del testimonio al estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, o persistencia prolongada de la incriminación en el tiempo ( SSTS de 5 de abril , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 ; 26 de mayo de 1993 ; 1 de junio de 1994 ; 14 de julio de 1995 ; 12 de febrero , 17 de abril y 13 de marzo de 1996 ; o 10 de marzo de 2000 ).

Pues bien, en el presente caso la declaración de la víctima está suficientemente corroborada por otros elementos de prueba diferentes de la misma: frente a lo que mantiene la parte recurrente, las lesiones de la víctima se explican de forma suficiente por la agresión de que se ha declarado probada. Según las manifestaciones de ambos los hechos se producen en dos fases, pues tras la agresión inicial -en la que existió una cierta defensa de la denunciante que explica las heridas del recurrente en los brazos-, éste se aparta (para ir a coger un cuchillo, según la denunciante); en ese momento la Sra. Rosana (que no tenía ropa) intenta huir de la casa, y es alcanzada por el recurrente en la escalera y forzada a entrar tirándola de los pelos.

Las lesiones producidas, confirmadas por los posteriores reconocimientos médicos, no son el único elemento que corrobora la declaración de la denunciante: el propio recurrente declaró -según dice la sentencia- que cerró las persianas porque sabía que iban a discutir y no quería molestar a los vecinos; reconoce que la denunciante llegó a huir sin ropa de la casa -si bien dice que fue por histerismo-; y que se vio obligado a hacerla entrar en la casa -si bien por miedo a que en su estado de nervios pudiera ella misma causarse dano-. También consta probada la intervención de la policía, explicada por la existencia de indicios de una agresión (interpretaron que los gritos que se oían eran de petición de auxilio).

La prueba practicada, por todo ello, constituye prueba de cargo suficiente de los hechos que se declaran probados.

Tercero.- 1.- El tercer motivo del recurso denuncia la aplicación incorrecta del art. 153.1 CP al relato de hechos probados. La parte recurrente argumenta que no se ha acreditado una situación de "discriminación" que justifique la aplicación de la norma, y que por ello los hechos solamente podrían considerarse constitutivos de una falta de lesiones.

El motivo no puede ser estimado.

Es cierto que la jurisprudencia ha considerado que la aplicación del tipo penal del art. 153.1 CP requiere de la acreditación de un contexto de discriminación o dominación que justifique su aplicación: el fundamento de esta interpretación se encuentra en el principio de culpabilidad por el hecho. El art. 153 CP sanciona como delito agresiones que -fuera de la situación especial que describe la norma- podrían ser constitutivas únicamente de falta; la agravación de la pena que supone la sanción de tales conductas como delito no puede fundarse únicamente en la diferencia de sexo existente entre agresor y víctima (art. 14 CE ), sino en la valoración por el legislador del especial contexto que concurre en los supuestos de violencia doméstica, en los que muchas veces una pequena agresión es un elemento suficiente para reforzar el contexto previo de violencia, sometimiento y humillación que de forma especial pretende castigar la norma.

Sin embargo, lo anterior no significa que la subsunción de una agresión en el art. 153 CP requiera de la previa acreditación de incidentes anteriores, pues un único episodio de violencia puede incorporar los elementos suficientes para crear ese contexto de terror y sometimiento al que se hace mención. En este sentido, iniciar una agresión sobre una mujer que ya no tiene ropa, después de haber cerrado las persianas para evitar ser visto, cuando existe una diferencia de fuerza evidente y se acompanan los golpes de amenazas capaces de hacer nacer en la víctima el miedo suficiente como para intentar huir de la casa sin ropa, responde sin dificultad alguna a la definición del art. 153 CP a que acaba de hacerse referencia.

2.- Las circunstancias a que acaba de hacerse referencia -a las que puede anadirse la acción posterior de alcanzar a la víctima y hacerla entrar en la vivienda tirándole del pelo- describen de un modo tan claro y unívoco la situación de sometimiento de la víctima, que excluyen la valoración de los hechos como un supuesto de gravedad menor en el sentido del art. 153.4 CP. Procede por tanto también la desestimación del cuarto motivo del recurso.

Cuarto.- El quinto motivo del recurso se refiere a una aplicación incorrecta del art. 153.3 CP . La argumentación de la defensa es que la agravación prevista en la norma -ejecución de los hechos en el domicilio familiar- debe reservarse a los supuestos en los que existe una búsqueda intencionada del domicilio como lugar en el que se comete el delito; y debe excluirse cuando el domicilio, de forma casual, se convierte en el lugar de la agresión.

El motivo no puede ser acogido.

El Tribunal no comparte la interpretación del art. 153.3 CP que plantea el recurso: la agravación encuentra fundamento, de un parte, en la mayor facilidad para la comisión del delito; y de otra, en el hecho de que la agresión dentro del propio domicilio común intensifica los efectos de dominación, sometimiento y desamparo de la víctima que sanciona la norma. El tipo subjetivo únicamente requiere que el autor sea consciente de que el lugar en el que se cometen los hechos es el domicilio de la persona agredida.

En todo caso, la cuestión carece de relevancia en este caso: el hecho que parece haber motivado la reacción violenta del acusado se produce cuando ambos se encuentran en un lugar público; pero el agresor demora su ataque a la llegada al domicilio, y agrede a su pareja después de haber cerrado las persianas y cuando ella se encuentra ya desnuda.

Quinto.- El sexto motivo del recurso afirma que debió haberse apreciado una atenuante del art. 21.1a en relación con el art. 20.2 CP (al menos como una atenuante ordinaria por analogía, art. 21.6a CP , pues el recurrente se encontraba embriagado en el momento de los hechos; y padecía un "trastorno psíquico", lo que limitaba sus facultades de autocontrol.

1.- Con relación a la embriaguez, senala con rigor la sentencia de instancia que son dos los presupuestos que deben cumplirse para que pueda ser apreciada la atenuante de drogadicción del art. 21.2a CP : "de una parte, la existencia de un presupuesto biopatológico que debe concretarse en un estado de intoxicación, en un síndrome de abstinencia resultante de la carencia, o en una grave adicción (...); y de otra parte, el presupuesto psicológico, que se concreta en la imposibilidad de comprender la ilicitud del acto, la de actuar conforme a esa comprensión, o la de actuar a causa de la grave adicción, esto es, en este supuesto la adicción se relaciona con la actuación delictiva" ( STS 16 de octubre de 2001 ; en el mismo sentido, STS 11 de abril de 2000 ).

Es cierto que la prueba practicada pone de manifiesto que el recurrente y la víctima habían salido juntos y habían bebido alcohol, y en particular los médicos que exploraron a la víctima tras la agresión indicaron que era evidente que antes había bebido. Al margen que de esa circunstancia (que la víctima había bebido) no pueda derivarse que el agresor también hubiera tomado una cantidad relevante de alcohol, debe anadirse que tampoco se probó que el acusado presentara una embriaguez o un estado de intoxicación por el consumo previo de alcohol y drogas que le desconectara de la realidad y explicara su conducta agresiva por su incapacidad -o por la disminución de su capacidad- para controlar su conducta.

La prueba de esta situación podía haberse obtenido a partir de la declaración de los agentes de policía que intervinieron en el momento de los hechos. Sin embargo, de su testimonio no ha derivado la juez de instancia la existencia de elementos que pusieran de manifiesto tal grado de intoxicación. Es decir, una disminución o supresión de las facultades de autocontrol del recurrente no quedó en absoluto probada; al contrario, no la prueba practicada no puso de manifiesto circunstancias que evidenciaran tal estado o una actuación irracional por parte del agresor.

2.- Tampoco puede concederse al "trastorno ansioso-depresivo" los efectos atenuadores de la pena que pretende el recurrente. La propia caracterización médica de este trastorno evidencia que el mismo no tiene entidad suficiente para modificar la valoración normativa de la capacidad de autocontrol de la persona que lo padece. El trastorno ansioso-depresivo no se corresponde con ninguna categoría específica del DSM-IV, en el que debería ser incluido dentro del "trastorno de ansiedad no especificado" aplicable a los casos en los que existen síntomas de ansiedad y depresión pero no se cumplen los criterios que permiten un específico diagnóstico ansioso o depresivo. El CIE-10 (OMS) sí refleja en su clasificación el trastorno ansioso- depresivo, que nuevamente está reservado para los supuestos de presencia de sintomatología depresiva o ansiedad cuando ninguno de los dos tienen una intensidad o preponderancia que permite un diagnóstico separado de los mismos. Es decir, el diagnóstico de este síndrome corresponde a cuadros relativamente leves de ansiedad y depresión, y es de hecho un diagnóstico frecuente en la medicina primaria. El hecho de que el tratamiento del trastorno aconseje la baja laboral únicamente es muestra de que la problemática de raíz que lo desencadena se encuentra relacionada con el contexto laboral, o puede verse agravada por el mismo; pero, en todo caso se trata de un trastorno que carece de una especial gravedad y del que no deriva una disminución de la imputabilidad al sujeto de su conducta.

A lo anterior debe anadirse que, en el supuesto objeto de este procedimiento, ni siquiera se aporta prueba suficiente del trastorno en cuestión: para acreditar tal diagnóstico habría sido necesario que la Juez a quo hubiera tenido oportunidad de escuchar al médico que lo realizó; sin embargo, esta prueba no fue propuesta.

Sexto.- Finalmente, cuestiona el recurso la individualización de la pena llevada a cabo por la Juez de instancia.

1.- De una parte, se cuestiona el hecho de que la atenuante de dilaciones indebidas que aprecia la sentencia no se haya valorado como una atenuante cualificada.

Los hechos declarados probados se produjeron en julio de 2005. La sentencia de instancia fue dictada más de tres anos y medio después (en mayo de 2009), y las dilaciones que la Juez de instancia ya consideró entonces acreditada se han agravado durante la tramitación de esta apelación, pues una sentencia firme se produce más de cinco anos después de los hechos. En esta situación el grave quebranto del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas del acusado ya resulta suficientemente compensada con la apreciación de una circunstancia atenuante del art. 21.6a CP .

2.- En segundo lugar, se interesa la imposición de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad, en vez de la pena de prisión por la que opta la sentencia. El único motivo por el que en la sentencia de instancia se excluye la imposición de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad es la falta de conformidad expresada por el acusado -si bien consta en el acta que no compareció en la segunda sesión del juicio-. Sin embargo, consta petición expresa elevada por su defensa tanto en el acto del juicio oral como en el recurso de apelación.

Si el único inconveniente que existe para la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad -cfr. el fundamento de Derecho sexto de la sentencia- es la falta de conformidad del acusado con la pena, puede accederse a su imposición condicionada a su manifestación favorable de voluntad.

3.- Por lo anterior, procede imponer al acusado una pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad con una jornada diaria de tres horas, condicionada al caso en que preste su conformidad con el cumplimiento de la misma; para el caso contrario, se le impone una pena de nueve meses con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Asimismo, se le impone una pena de prohibición de aproximarse a Rosana , a su domicilio, lugar de trabajo o a otro lugar habitualmente frecuentado por ella, y de comunicar con ella por cualquier medio oral, visual o escrito durante dos anos y seis meses.

Y una pena de privación del derecho al porte y tenencia de armas durante dos anos y dos días. Con relación a ella, alude el recurso a los graves efectos que derivarán de su ejecución para el acusado. Sin embargo, los costes derivados del cumplimiento de las penas deben ser administrados y asumidos por el propio afectado: las penas deben ser necesariamente impuestas por los Tribunales conforme a lo previsto por la Ley (cfr. art. 4 CP ). En todo caso, queda a salvo el derecho del recurrente a interesar que le sea compensada su duración -al menos parcialmente- con el abono de las medidas cautelares de otra naturaleza que pudiera haber cumplido durante la causa (art. 59 CP ); así como a interesar un indulto si lo estima oportuno.

Séptimo.- Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose María contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal número cinco de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 258/2008 y, en consecuencia, revocamos parcialmente dicha resolución y condenamos a Jose María como autor de un delito de violencia machista de los arts. 153.1 y 3 CP , con la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a una pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad con una jornada diaria de tres horas, para el caso de que preste su conformidad con el cumplimiento de la misma, o de nueve meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo en caso contrario. Asimismo, se le impone una pena de prohibición de aproximarse a Rosana , a su domicilio, lugar de trabajo o a otro lugar habitualmente frecuentado por ella, y de comunicar con ella por cualquier medio oral, visual o escrito durante dos anos y seis meses; y una pena de de privación del derecho al porte y tenencia de armas durante dos anos y dos días. Se confirma la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.