Sentencia Penal Nº 515/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 514/2014 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934442,4443,4430

Fax: 914934563

RO 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0009888

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

RECURSO DE APELACIÓN

NÚMERO Y AÑO 0514/2014

DILIGENCIAS PREVIAS

NÚMERO Y AÑO 1473/2013

JUZGADO DE INSTRUCCION

LOCALIDAD Y NÚMERO MADRID 23

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

NÚMERO Y AÑO 0457/2013

JUZGADO DE LO PENAL

LOCALIDAD Y NUMERO MADRID 9

MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:

Doña Carmen Lamela Díaz

Don Jesús Fernández Entralgo

Doña María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÚMERO 515/14

En la Villa de Madrid, a nueve de abril del dos mil catorce.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña Carmen Lamela Díaz (quien la preside), Don Jesús Fernández Entralgo y Doña María Jesús Coronado Buitrago, ha visto el recurso de apelaciónnúmero 514 del 2014, interpuesto porla Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Izquierdo Labrada, en nombre y representación procesal de Pablo , contra la sentencia número 66 del 2014, dictada, con fecha doce de febrero del dos mil catorce, en Procedimiento Abreviado número 457 del 2013, del Juzgado de lo Penal número 9 de los de Madrid .

Intervino como parte apelada, el Ministerio Fiscal.

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Con fecha doce de febrero del dos mil catorce, se dictó sentencia número 66 de este año, en Procedimiento Abreviado número 457 del 2013, del Juzgado de lo Penal número 9 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

«... Sobre la 01:10 horas del día 10/02/2013, el acusado, Pablo , nacido en Ecuador con nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo con un grupo de personas, (entre cuatro y seis), que no han resultado identificadas, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, abordó a Saturnino cuando este caminaba por la calle Sierra del Valle de Madrid y, poniéndole un machete de 51 cm de hoja en el cuello, le exigió la entrega de los objetos de valor que llevara, consiguiendo apoderarse, tras registrarle los bolsillos, de su teléfono móvil y de su cartera que contenía la cantidad de 70 euros y un décimo de lotería tasado pericialmente en 6 euros.

La víctima pidió ayuda a una patrulla de la policía nacional que, casualmente, se encontraba por la zona. Los agentes persiguieron al acusado, que arrojó en su huida el citado machete, y consiguieron darle alcance ocupándole el teléfono móvil que la víctima reconoció como propio.

El acusado, Pablo , consignó judicialmente, con fecha 11/09/2013, la cantidad de 76 euros que se reclamó en concepto de responsabilidad civil.

La prueba practicada en el acto del juicio no ha permitido acreditar que los acusados, Alexis , natural de Ecuador, en situación regular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, Arturo , natural de Argentina, en situación irregular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Carmelo , natural de Ecuador con nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, tuvieran participación en estos hechos. ...»

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

«... CONDENO a Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación con uso de arma, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño, a la pena de prisión de 3 años y 7 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

CONDENO a Pablo a que indemnice a Saturnino en la cantidad de 76 euros, aplicándose a su pago la cantidad consignada.

ABSUELVO a Carmelo , Arturo y Alexis del delito de robo con intimidación y uso de arma por el que fueron acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de ias costas procesales.

Devuélvase a Carmelo la cantidad por él consignada en concepto de responsabilidad civil. ...»

Segundo:

Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Izquierdo Labrada, en nombre y representación procesal de Pablo .

Tercero:

Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista.

Deliberado y votado el día de hoy, quedó el recurso pendiente de resolución en esta segunda instancia.

Se mantienen los fijados, como tales, en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero:

Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Segundo:

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitioal órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius(Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional).

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional.

Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre , que «... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quemdeben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). ...».

Pero el propio Tribunal Constitucional en Pleno, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , advierte que «... no basta con que en apelación el órgano ad quemhaya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado [aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas], sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...», con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

Tercero:

La juzgadora en primera instancia contó con más prueba de cargo que el testimonio de la víctima y la identificación que ésta hizo del condenado de entre los que formaban el grupo o «rueda» de personas que le presentaron al efecto, y argumentó detallada y convincentemente su discurso culpabilizador que este tribunal asume y da por reproducido en aras de la mayor brevedad de esta sentencia.

Ante todo, Pablo admite que paró a un chaval, le dijo que quería pillar unos porros,y le pidió el móvil para llamar para «pillar»; y el chaval se quedó con él mientras llamaba; entonces vio que corría gente y ese chaval salió corriendo también, pero él no lo amenazó ni le quitó el teléfono.

Esta versión de descargo, a la luz de las enseñanzas de la experiencia común de la vida, es escasamente verosímil. No se comprende fácilmente que un muchacho desconocido, a quien se pregunta dónde es posible hacerse con unos «porros», deje su móvil a su interlocutor para que llame a no se sabe quién ni para qué.

La víctima y testigo principal del juicio explicó que iba paseando por cerca dela calle de Alcalá de Guadaira, por una zona en la que hay un parque. Iba sólo y sería la una de la noche.

Lo agarraron cuatro personas.

Uno le puso un machete al cuello. Otro se colocó detrás de él. Lo inmovilizaron y se hicieron con la cartera que tenía y se la llevaron.

La Defensa presenta muy interesadamente lo que la secuencia siguiente tal como la refirió el testigo. Echó a correr (coincidencia: como «el chaval» con quien el apelante dice haberse encontrado) y la policía lo paró. No dio a la policía información del aspecto de sus atacantes para que fueran a ver si los encontraban, sino que los señaló porque estaban todavía en la esquina. El estaba con los policías en el coche patrulla. Luego se fue con otros y no vio el momento de la detención. Aplicando aquellas reglas de la experiencia vulgar, es poco menos que imposible que los primeros policías detuvieran a un grupo diferente.

Aseguró que reconoció a cuatro: los cuatro que lo abordaron. Por supuesto, en momento alguno relata que sólo se hubiera encontrado con uno solo. Pudo ver bien a los cuatro y memorizar sus rasgos, por eso los reconoció en rueda. Por lo demás, en el mismo acto del juicio indicó concretamente quién de ellos llevaba el machete.

El testigo Agente número NUM000 del Cuerpo Nacional de Policía explicó que se encontraron a un chi como desorientado, y les dijo que le habían robado y señaló un grupo de muchachos que se encontraban cerca. Salieron corriendo y detuvieron a cuatro. Uno de ellos, en la huída, se deshizo de un cuchillo que tiró al suelo. A este mismo, tras su detención, se le encontró un móvil que la víctima reconoció de su propiedad.

Si el mismo recurrente admite que se quedó con el móvil que le dejó -según su versión- el muchacho al que paró, no hace falta un gran aparato argumentativo para concluir que fue el mismo que arrojó el cuchillo (o machete, a estos efectos, no cabe exigir un gran rigor descriptivo) indicios de que participó con otros acompañantes en el robo de que fue víctima el denunciante.

Coincide sustancialmente con este relato el testigo Agente número NUM001 del Cuerpo Nacional de Policía. También él insistió en que el detenido al que se encontró el móvil fue el mismo que tiró al suelo el cuchillo.

Con estos antecedentes, se puede concluir que la participación del hoy apelante en el robo está acreditada por prueba de cargo regularmente practicada en juicio y suficiente para enervar la afirmación interina (o presunción impropia) de inocencia, objeto del derecho fundamental declarado por el inciso final el apartado 2 del artículo 24 de la vigente Constitución del Estado Español.

Este capítulo recursivo, por consiguiente, no puede prosperar.

Cuarto:

La Defensa del acusado propuso que, en caso de condena, se apreciara la concurrencia, en su patrocinado, de [a] una eximente incompleta de intoxicación aguda por sustancias psicoactivas (alcohol y hachís), a tenor del artículo 21.1ª del vigente Código Penal ; subsidiariamente, la atenuante segunda de las enunciadas en el precepto antes invocado; y, en todo caso, la quinta, de reparación del daño causado; reduciendo en dos grados la pena correspondiente al delito.

[a] En cuanto a la primera, la Defensa parece confundir la intoxicación aguda por consumo de alcohol u otra sustancia psicoactiva con la dependencia de esa sustancia (que, a su vez, ha de diferenciarse de su uso abusivo continuado o mayormente esporádico, como ocurre en los casos de abuso los fines de semana o en ocasiones de especial esparcimiento), y ciertamente no hay pruba alguna de que el apelante se encontrara en la primera situación, como no fuese su propia manifestación, patentemente exagerada porque de otro modo Pablo no habría podido cometer delito alguno porque se encontraría en el estado estuporoso propio del coma etílico.

Y lo cierto es que su recuerdo de lo ocurrido -tal como lo relató en juicio- no adolece de las lagunas o palimpsestos característicos de esos estados agudos; los cuatro intervinientes son capaces de ejecutar planificadamente el robo, con distribución de roles; y concretamente el condenado tuvo lucidez para tratar de desembarazarse de la prueba más comprometedora.

[b] Por lo que se refiere a la atenuante de toxicodependencia asociada al parecer con otro cuatro psiquiátrico de diferente naturaleza, la juzgadora en primera instancia puso de relieve que en la documentación clínica aportada se establecen diagnósticos basados fundamentalmente en datos resultantes de la anamnesis, no habiéndose propuesto ni practicado la imprescindible prueba pericial complementaria, citando al perito para que pudiera rendir su informe y someterse al interrogatorio contradictorio de las partes del proceso. En todo caso, faltaría la prueba de la instrumentalidad o funcionalidad que caracteriza el delito cometido para satisfacer la necesidad apremiante de consumo e la sustancia a la que se es adicto, teniendo en cambio - dadas sus características- todos los rasgos de la delincuencia de enriquecimiento patrimonial ilícito.

Quinto:

El artículo 242 del vigente Código Penal dispone:

«... 1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase. ...

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren. ...»

Consecuentemente, la pena básica del tipo agravado del delito va de los tres años y medio a los cinco años de prisión. La pena impuesta en la sentencia recurrida se encuentra dentro de la mitad inferior, como consecuencia de la apreciación de una circunstancia atenuante. No hay motivo para modificar el criterio de la juzgadora en primera instancia.

En definitiva, el recurso no puede ser estimado.

Sexto:

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:

«1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...».

En este precepto de reenvío se dispone:

«... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».

Dadas las circunstancias del caso, aunque no presenta éste especial dificultad a efectos de la reconstrucción de lo sucedido ni de su tratamiento jurídico, existen algunos extremos relativos a la capacidad de culpabilidad del apelante que le confieren cierta complejidad por lo que es preferible no aplicar la regla general del vencimiento objetivo absoluto como criterio de asignación del pago de las costas de esta instancia.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación número 514 del 2014, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Izquierdo Labrada, en nombre y representación procesal de Pablo , contra la sentencia número 66 del 2014, dictada, con fecha doce de febrero del dos mil catorce, en Procedimiento Abreviado número 457 del 2013, del Juzgado de lo Penal número 9 de los de Madrid , debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, declarando de oficio las posibles costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia, acompañando testimonio de ella , para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publica en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.

Doy fe.