Sentencia Penal Nº 516/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 25/2010 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA. SECCIÓN PRIMERA. PENAL

SENTENCIA Nº 516/11

Iltmo. Sres.:

Presidente:

D. Eduardo Baena Ruiz.

Magistrados:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

D. Felix Degayón Rojo

Sumario nº 11/2010

Juzgado de Instrucción nº 4 de Córdoba

Rollo 25/10

En la ciudad de Córdoba a dieciocho de julio de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia, la presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Córdoba, por delito contra la salud pública contra Isaac , mayor de edad, con N.I.E. número NUM001 , de nacionalidad ecuatoriana, nacido en Guayaquil , Ecuador, el día 6/01/1987, hijo de Cristóbal y Gladis Lourdes, domiciliado en CALLE001 número NUM002 , NUM002 - NUM003 de Córdoba, con antecedentes penales no computables, declarado insolvente por auto de fecha 10/12/10, y en prisión provisional por esta causa desde el día 21/05/2010, representado por el Procurador Sra. Carralero Medina y defendido por el Letrado Sr. Moreno Acaiña, contra Leocadia , mayor de edad, con N.I.E. número NUM004 , de nacionalidad ecuatoriana, nacida en Guayaquil , Ecuador , el día 27/05/1977, hija de Félix y de Isabel, domiciliada en CALLE002 número NUM005 , NUM006 - NUM003 de Córdoba , sin antecedentes penales, declarada insolvente por auto de fecha 12/10/10, y en prisión provisional por esta causa desde el día 21/05/2010, representado por el Procurador Sra. Moreno Reyes y defendido por el Letrado Sr. Miranda Sánchez, contra Leopoldo , mayor de edad , con D.N.I. número NUM007 , de nacionalidad española, nacido en Santa Cruz de Tenerife , el día 3/10/1966, hijo de Domingo y Aurora, domiciliado en DIRECCION000 número NUM008 , NUM002 NUM009 , Barranco Grande de Tenerife, con antecedentes penales no computables, declarado insolvente por auto de fecha 12/10/10, y en prisión provisional por esta causa desde el día 26/05/2010, representado por el Procurador Sr. García de Luque y defendido por el Letrado Sra Gómez García, contra Armando , mayor de edad, con D.N.I. número NUM010 , de nacionalidad venezolana, nacido en Caracas , Venezuela , hijo de Pablo y Violenta, domiciliado en CALLE003 número NUM011 de Tenerife, con antecedentes penales no computables, declarado parcialmente solvente por auto de fecha 15/04/2011, y en prisión provisional por esta causa desde el día 26/05/2010, representado por el Procurador Sra. Mantrana Herrera y defendido por el Letrado Sr. León Arencibia , y contra Gumersindo , mayor de edad, con D.N.I. número NUM012 , de nacionalidad española, nacido en La Laguna ( Tenerife ), hijo de Emiliano y Agustina, domiciliado en CALLE004 número NUM013 de Tenerife, con antecedentes penales no computables, declarado insolvente por auto de fecha 14/04/2011, y en prisión provisional por esta causa desde el día 26/05/2010, representado por el Procurador Sra. Mantrana Herrera y defendido por el Letrado Sr. Pérez Ventura , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal , y Ponente el Presidente de la Audiencia Iltmo. Sr. Don Eduardo Baena Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado policial. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó el procesamiento de los encartados ya circunstanciados y posteriormente la conclusión del sumario por auto de fecha 15/10/2010.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal y como el Ministerio Fiscal había formulado escrito de acusación contra los procesados, se acordó la apertura del juicio oral, cuya vista se celebró el día once de julio de los corrientes con asistencia del Ministerio Fiscal, de los procesados y de sus abogados defensores.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos en el acto del juicio oral como constitutivos de un delito de contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1-5ª del vigente Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), estimando como responsables del mismo en concepto de autores a los procesados Isaac , Leocadia , Leopoldo , Armando y Gumersindo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiese a Isaac la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 200.000 €, y a los restantes 7 años de prisión y multa de 300.000 € a cada uno de ellos. A todos inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas a prorrata y comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal e igualmente el comiso del dinero ocupado a Gumersindo al que se dará el destino legal.

CUARTO.- Las defensas de los procesados en sus calificaciones definitivas no pidieron la nulidad de pruebas por interrupción de la cadena de custodia y solicitaron la libre absolución de sus patrocinados, si bien la defensa del Sr. Armando solicitó alternativamente que se le condenase a dos años de prisión por el tipo simple del artículos 368 del Código Penal y en grado de tentativa.

QUINTO.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones y formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Hechos

Este Tribunal da como probados los siguientes hechos:

En fecha no precisada, pero en cualquier caso a principios del mes de mayo de 2010, la procesada Leocadia , mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana y sin antecedentes penales, en previo concierto con otra u otras personas, captó al procesado Isaac , mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana, sin antecedentes penales computables y en situación ilegal en España, para que le facilitase sus datos personales y dirección a fin de recibir un paquete desde Uruguay, que contenía cocaína, a cambio de recibir 20 euros por la recogida del paquete postal , sin participación previa de este procesado en la operación de tráfico diseñada.

Con fecha 11 de mayo de 2010 tuvo entrada en el aeropuerto de Madrid - Barajas un paquete procedente de Montevideo consistente en un parque cuna, que oculta en su ensamblaje contenía cocaína, que arrojó un peso de 3.172 gramos, solicitándose por la autoridad aduanera, al infundirle sospechas de contener sustancias estupefacientes, que se procediese a la entrega controlada, la que fue autorizada por el Juzgado de Guardia de Madrid ( Instrucción número 7) en las D.P. número 4422/2010.

El día 19 de mayo de 2010 un empleado de Correos dejó en el buzón del destinatario, sobre las 17.30 horas, aviso de llegada del citado envío para la recogida en la sucursal número 5 de Correos sita en la Calle Nogal 23 de esta ciudad. A las 17.55 horas de ese día medió conversación telefónica entre el teléfono NUM014 , perteneciendo a Isaac , y el NUM015 , perteneciendo a Leocadia .

Ambos procesados acordaron recoger el paquete, él en la oficina de correos y luego entregárselo a ella, desconociendo Isaac el destino concreto ulterior del paquete, pero consciente de que era para traficar con su ilícito contenido.

Isaac acudió a la oficina de correos sobre las 10 horas del día siguiente, entró en ella, observó a quienes se encontraban dentro , y sin coger número para ser atendido se salió al exterior con signos de nerviosismo , se colocó frente, al otro lado de la calle, y miraba , con actitud vigilante a ambos lados de la misma. Pasados unos minutos entró nuevamente en la oficina, sacó número para ser atendido, luego presentó el impreso para recoger el paquete, firmó el conforme de la entrega y en ese instante fue detenido.

A continuación fue detenida Leocadia , cuyo aspecto relató Isaac al ser detenido, que lo esperaba cerca del domicilio de éste, y que, a su vez , era observada por un operativo policial, vigilante de tal domicilio, encontrándose en actitud de espera y con nerviosismo.

Según concierto previo, dicho paquete sería entregado por Leocadia a los procesados Armando y Gumersindo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a esta causa, desplazados a Córdoba a tal fin, que destinarían su contenido al tráfico ilícito de la sustancia, si bien, por abortarse el itinerario del paquete, se ignora las fases siguientes previstas y la concreta participación lucrativa de cada procesado, a salvo la ya descrita de Isaac .

Fracasada la entrega ambos procesados abandonaron la ciudad y fueron detenidos en Madrid donde se alojaban en establecimientos hoteleros diferentes.

Realizada la oportuna analítica a la sustancia intervenida, una vez que se procedió a su extracción y a la toma de muestras de los tres lotes que contenían los envoltorios, arrojó el siguiente resultado :

LOTES

1

2

3

TOTAL

PESO NETO

1.042 grm.

1.031 grm.

1.099 grm.

3.172 grm.

PUREZA

48,941 %

47,606 €

48,995 %

PRESENTACIÓN

Una bolsa

Una bolsa

Una bolsa

3 bolsas

PESO

509,965 g.

490,818 g.

538,455 g.

1.539.238 g.

Dicha cantidad de droga con un porcentaje de pureza medio del 50 % habría producido un número aproximado de 3.079 grm. , que en dosis de 1 grm. a razón de 59,80 €/g. según la última valoración de la Dirección General de la Policía para el primer semestre de 2.010, valdría 183.569,98 €.

No consta que participase en la operación descrita el procesado Leopoldo , que fue a quien se le ocupó la maleta con los 9.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- En un adecuado orden metodológico se ha de comenzar el enjuiciamiento de la causa por el estudio de la nulidad de las pruebas postuladas , por vía de informe, por las defensas de los Sres Armando , Gumersindo y Leopoldo .

En esencia, se viene a mantener que en la entrega vigilada se ha roto la cadena de custodia al no haber declarado en el acto del juicio oral los agentes que entregaron y recepcionaron el paquete en Valdepeñas, y, consecuencia de lo anterior, es que se ignore un elemento nuclear del tipo, cual es, que la sustancia recibida en el Aeropuerto Madrid - Barajas era cocaína, pues la cadena de custodia aparece quebrantada antes de la apertura del paquete que entrega la oficina de correos de Córdoba.

SEGUNDO.- El problema que plantea la cadena de custodia - STS 1190/2004 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaera la inmediación, la publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la " mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento.

Bastaría para desestimar el alegato sobre la nulidad del procedimiento con remitir a los folios 38 y siguientes del sumario, en los que aparece documentada con pulcritud y detalle toda la cadena de custodia , sin laguna e interrupción alguna entre un paso y otro.

Pero es que, además, en un supuesto similar al presente, de incomparecencia al acto del juicio oral de los agentes de aduanas, el reciente Auto del T.S. , de 7 de abril de 2011 , recoge que no consta, y es el caso aquí contemplado, que la parte planteara la cuestión en la fase procesal oportuna, pues su defensa se limitó a negar las correlativas del Ministerio Fiscal sin plantear la nulidad de actuaciones pretendidas en su escrito de defensa. Así , consta que las defensas elevaron las conclusiones a definitivas , sin modificación de las provisionales, siendo jurisprudencia de la Sala del T.S. la de que las cuestiones que definen el debate procesal son aquellas que se plantean en el trámite de conclusiones definitivas, sin que alcancen a esa consideración las simples alegaciones que las apoyan ( STS 11-6-2003 ).

TERCERO.- Llegados a este estado de la cuestión se ha de convenir que la sustancia es cocaína, que causa grave daño a la salud, y que por superar, en relación con su grado de pureza, los 750 gramos se considera cantidad de notoria importancia, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial.

Por tanto se trataría ahora de motivar la autoría del delito respecto de los procesados que se recogen en el factum.

Para ello deviene fundamental las pruebas de indicios, las declaraciones sumariales de los procesados en relación con las prestadas en el acto del juicio oral así como el valor que deba concederse a las declaraciones de los coimputados.

Sobre ello vamos a detenernos en hacer unas consideraciones doctrinales :

Indicios :

En cuanto a la prueba indiciaria es sabido ( STS 2 de febrero de 2006 ) que no siempre se dispone de prueba directa, de modo que en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la del Tribunal Supremo.

A través de esta clase de prueba es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios. Precisamente por ello ( S. 20 julio 2005 ) plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por sí solos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquellos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad - hecho, participación del acusado y circunstancias jurídicamente relevantes-, lo que conlleva la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal y razonable entre los hechos - base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto para la prueba de presunciones en el art. 386 de la LEC del año 2000.

En relación a los indicios exige el Tribunal Supremo lo siguiente:

Que estén plenamente acreditados.

Que sean plurales , o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

Que estén interrelacionados, cuando sean varios , de modo que se refuercen entre sí ( entre muchas SSTS de 12/07/96 , 16/12/96 , 14/02/00 , 11/03/02 , 3/04/02 , 29/04/02 , 25/06/03 y 22/07/03 ). Lo que no es admisible es la desagregación de los indicios por el recurrente y su tratamiento autónomo.

En cuanto a la razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible ( STS 4 de abril de 2003 ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( STS 11 junio de 2002 ).

La mayor novedad doctrinal en la interpretación del derecho a la presunción de inocencia es la introducción del criterio de probabilidad en el control de la razonabilidad de la inferencia judicial. Tal introducción se produce en la STC 145/2005 , que desarrolla el canon de la parte la STC 189/1998 y lo hace en los siguientes términos : " Además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, este Tribunal ha considerado asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial. Como tales inferencias, hemos catalogado las que son excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ; aquellas en las que caben " tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 189/1998, de 13 de julio , FJ 3; además, entre otras SSTC 120/1999, de 28 de junio FJ 2 ; 123/2002, de 20 de mayo , FJ 9 ; 135/2003, de 30 de junio , FJ 2). Un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios, " que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de una prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia". ( STC 189/1998, de 13 de julio , FJ 3).

Se puede concluir que en numerosas ocasiones el T.S. ha consagrado la plena validez de la prueba indiciaria para sostener un pronunciamiento condenatorio o, en general para dar por probado un dato fáctico concreto ( S. 1417/2004 de 2-12 , entre otras). A mayor abundamiento el dolo y , en general, los elementos subjetivos , pertenecientes al arcano más íntimo de la persona, normalmente se acreditan por vía de análisis de indicios y las inferencias correspondientes ( SSTS 9-9-2001 y 22-05-2001 ).

Declaraciones sumariales en relación con las prestadas en el acto del juicio oral :

Respecto de la posibilidad de acudir a la prueba sumarial incriminatoria no mantenida posteriormente en el Juicio Oral, donde se rectifica la inicial versión , la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite que se valore como prueba de carga la primera sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. En tal caso la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997 ; 14 de mayo de 1999 ). Ahora bien, lo anterior no significa un omnímodo poder del Tribunal de optar en todo caso por la declaración sumarial a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos como declaración distinta de la prestada en el Juicio Oral.

Para ello son necesarias dos clases de exigencias , que atañen a las condiciones de valorabilidad , y a los criterios de valoración:

Para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo , es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción. Exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial , sin la cual ésta no puede ser considerada siguiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se de cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( Sentencias de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, por lo que es ocioso en tal caso toda cuestión sobre la razonabilidad de su valoración. La exigencia referida supone: 1) que exista una efectiva contradicción entre la declaración prestada en Juicio Oral y la declaración sumarial prestada a presencia judicial- no simplemente declaración policial ( Sentencias del Tribunal Constitucional 51/95 ; 49/96 ;153/97; y del Tribunal Supremo de 15 de febrero y 3 de octubre de 1996 ; 31 de diciembre de 1997 ) - , es decir diferencias sobre puntos esenciales con afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales ; 2) que se proceda a la lectura de la declaración sumarial, a petición de cualquiera de las partes como establece el citado artículo 714 de la LECRIM , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( artículo 708 párrafo segundo de la ley procesal); 3) que pueda el declarante explicar las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal pueda sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral; 4) No obstante la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del artículo 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción , siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna ( en tal sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1989 ; 3 de abril de 1992 ; 22 de febrero , 11 de marzo , 27 de abril , 25 de junio y 21 de diciembre de 1993 ; 24 de marzo , 17 de mayo , 19 de septiembre y 31 de octubre de 1994 ; SSTC. 137/1988 ;161/1990; y 80/1991 ).

Valor de la declaración inculpatoria de los coimputados:

La jurisprudencia constitucional sobre la eficacia probatoria de los testimonios vertidos por los coimputados ha experimentado una interesante evolución, muy bien resumida en la STC 207/2002, de 11 de noviembre .

" Así, en una primera fase, se venía considerando carente de relevancia constitucional, a los efectos de la presunción de inocencia , que los órganos judiciales basaran su convicción sobre los hechos probados en la declaración incriminatoria de los coimputados . A estos efectos, se argumentó que la declaración de los coimputados constituía actividad probatoria de cargo bastante pues no había ninguna norma expresa que descalificara su valor probatorio ( AATC 479/1986, de 4 de junio. FJ 1 ; 343/1987, de 18 de marzo, FJ 2.a y XG 137/1988 de 7 de julio , FJ 4). El hecho de que el testimonio se realizara sin prestar juramento y, por tanto, fuera susceptible de ser utilizado con fines autoexculpatorios, se consideraba que o afectaba a su cualidad o aptitud como prueba de cargo suficiente, sino a la ponderación sobre la credibilidad que merecía la declaración en relación con los factores particularmente concurrentes , lo que era función exclusiva de la jurisdicción ordinaria en los términos del artículo 117.3 CE .

En una segunda fase, que comienza con la STC 153/1997, de 29 de septiembre , y perdura hasta la actualidad, este Tribunal viene considerando que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas , no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Lo que llevó a afirmar en la STC 115/1998, de 1 de junio , que " antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia" FJ 5 criterio reiterado después en las SSTC 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo, FFJJ y 32, respectivamente ; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 6 y 70/2002 , de 3 de abril , FJ 11.

Esta conclusión se fundamenta en la diferente posición constitucional de los testigos y de los imputados en cuanto a su obligación de declarar ; atendiendo al derecho que asiste al acusado de callar total o parcialmente, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa. Ello ha propiciado que incluso se calificara la declaración inculpatoria de los coimputados, cuando es la única prueba de cargo, como sospechosa o intrínsecamente sospechosa ( STC 57/2002, 11 marzo , FJ 4).

En definitiva, como señala la STC 68/2002 de 17 de marzo FJ5, las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible " corroboración mínima ", más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando por lo demás , a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

Esta corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del acusado cuya condena está en juego y concretamente respecto del hecho o hechos por los que viene acusado.

Así se recoge , entre otras, que en evitación de reiteraciones innecesarias no citamos, en la STS de 14-10-2009 ; 11-05-2010 y 25-11-2009 .

CUARTO.-

AUTORÍA DE Isaac .

La cuestión , una vez no contestada, como no podía ser de otra forma, ser destinatario del paquete y haberlo recepcionado, se centra en su alegato defensivo de no ser conocedor de su contenido, corroborando ese dato exculpatorio la coacusada Leocadia .

Este Tribunal , aplicando la tesis que sobre prueba de indicios como apta para destruir el principio de presunción de inocencia se ha expuesto, alcanza la conclusión de que, al menos con dolo eventual, el acusado era consciente de ser droga el contenido del paquete que se le remitía , y ello por los siguientes indicios cargados de probabilidad :

Afirma el acusado que el encargo que recibió a cambio de percibir 20 euros, fue el de recoger un paquete de perfume remitido a su nombre y a su dirección. Tal alegato exculpatorio contradice cualquier mínima máxima de experiencia, pues no es lógico que una persona que va a recibir un paquete de perfume indique que se remita a nombre de un tercero y pagar a éste 20 euros por prestarse a ello.

De por sí sería suficiente lo anterior para colegir que el acusado sospecharía que no era precisamente perfume el contenido del paquete . Pero , en el hipotético caso de que lo creyese , no es tampoco lógico que no saliese de su error al observar que el paquete que recibía era de un volumen inapropiado , por grande, (cuna - parque ) como para contener perfume.

En esta concatenación de hechos ilógicos, también lo es, y con gran fuerza a la hora de la inferencia de las probabilidades , que para una gestión tan simple como es recoger un paquete de perfume tome tantas precauciones como las que observaron los policías que vigilaban la entrega y que han depuesto en el acto del juicio oral, siendo claro el testimonio del número NUM016 : Entró en la oficina, observó, se salió sin coger turno, se fue a la acera de enfrente , estuvo mirando a un lado y otro de la calle, volvió a entrar en la oficina y recogió el paquete, y todo ello en un evidente estado de nerviosismo, " trasteando" el móvil aunque no lo viesen hacer uso de él.

Por último cabe decir que no era tanta su ingenuidad cuando reconoce en el acto del juicio oral que al ser detenido se imagino la causa.

A la vista de lo expuesto no existe insuficiencia probatoria sino que la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, conforme a máximas de experiencia y reglas de lógica, por lo que se está en extramuros de toda decisión arbitraria o infundada ( STS 10-05-2006 ).

Afirma nuestro Alto Tribunal, en sentencia de 15 de junio de 2010 , lo que a continuación transcribimos por su perfecto encaje al caso enjuiciado : " Su alegación de desconocimiento del contenido del paquete resulta irrelevante, como decíamos en la STS 145/2007 de 28.2 , quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación , si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5 , 1583/2000 de 16.10 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido , al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la operación de envío y recepción del paquete y no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de tráfico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indeferencia - como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito . Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos, y , sin embargo, acepta realizar la acción.

El autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia pues de todos modos sabe que los hechos pueden ser diversos y sin embargo, nada hace para despejar tal duda, inscribiéndose , en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual.

"La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar" ( SSTS 22.7.2007 , 9.7.2008 ).

Por ello, debemos señalar que incluso en el supuesto de que el acusado no tuviera plena certeza del contenido de la bolsa, no por ello cabría excluir la presencia del dolo necesario para la comisión de este delito; sería igualmente responsable en aplicación del principio de ignorancia deliberada ( prestar la colaboración que se le solicita no queriendo saber aquello que puede y debe saberse) o del principio de indiferencia ( prestar la colaboración que se le solicita sin preocuparse de sus consecuencias), ( SSTS 1044/2005 de 21.11 , 533/2007 de 12.6 , 1106/2006 de 10 .00, 16/2006 de 13.3 ) .

QUINTO.-

AUTORIA DE Leocadia

Resulta esencial a tan fin la declaración del coimputado Isaac que adquiere valor por ser corroborada por elementos periféricos , según la doctrina recogida, optando este Tribunal, en esencia, por las declaraciones sumariales a las que se ha dado lectura en el acto del juicio oral, prestadas con todos los requisitos legales y con asistencia de letrado, sin ofrecer explicación convincente de las contradicciones respecto de sus iniciales declaraciones, recién sucedidos los hechos.

Reconoce que quien le hace el encargo y le ofrece los 20 euros por la gestión es una señora que le dicen " Loca ", cuyo número de teléfono lo tiene en su agenda de móvil, el NUM015 como llamada recibida ( folio 101). La reconoce fotográficamente, siendo Leocadia , prueba que aisladamente considerada solo tendría valor de inicio de investigación, pero que adquiere su relevancia cuando ante la autoridad judicial reconoce que la detenida con él es la persona que le hizo el encargo, que fue a su casa a decirle que iba a llegar el paquete y que era quien tenía las características físicas y vestimenta que facilitó a la policía para su identificación.

Llegados a este punto existen fuertes indicios de ser ello así. Los policías NUM017 y NUM018 , que montan el dispositivo cerca del domicilio de Isaac y declaran en juicio observaron antes de la detención de este merodear por sus inmediaciones a Leocadia , con las características físicas y de vestimenta que luego refiere él, en aptitud de espera nerviosa y usando el móvil, que eran tres. A mayor abundamiento al ser detenida portaba precisamente 20 euros, coincidente con la cantidad que , según Isaac , le había ofrecido por recoger el paquete. Además cuando la policía le dice que sí espera a Isaac afirma que no quiere saber nada de sus trapicheos señal inequívoca de ser conocedora de la operación en curso sobre tráfico de cocaína , a la par que declara que él no sabía el contenido del paquete, con lo que admite que ella si lo conocía y estaba al tanto de su contenido y esperando que se lo entregase. No se entiende que llame trapicheos a recoger perfume si dice que no sabía el contenido.

De otra parte el conocimiento entre ambos no es superficial, como lo prueba que supiesen el número de sus teléfonos y que desde uno de los de ella se llamase al de él la tarde de antes.

Este Tribunal puede imaginar que existan más personas implicadas en la trama, no identificadas a causa de que la operación se aborta en una fase muy inicial y respecto del sujeto más endeble de la cadena, pero ello no impide hacer ver que toda la historia amenazante que cuenta la acusada en su declaración judicial respecto de la recogida del paquete no se compadece con lo observado por el operativo policial tanto en la inmediación del domicilio de Isaac como en la oficina de correos.

SEXTO. -

AUTORIA DE Armando Y Gumersindo

La prueba de cargo respecto de la participación de ambos acusados en la operación de tráfico de cocaína que se juzga la constituye , en esencia, la declaración inculpatoria de la coimputada Leocadia .

Según la tesis que hemos recogido respecto de la valoración de las declaraciones sumariales en relación con las vertidas en el acto del juicio oral, este Tribunal opta claramente , tras la lectura de aquellas en juicio, por las sumariales, que ofrecen total credibilidad por ofrecer datos y detalles que sólo podía conocer ella, no la policía, por lo que poca inducción podría existir, a parte de que se prestan en presencia de letrado que nada objeta, y además porque lo que declara en el acto del juicio oral, en presencia de los coimputados, es de una total vaguedad, sin una explicación convincente de sus contradicciones, a salvo el fácil expediente recurrente de las coacciones policiales sin indicio alguno sobre las mismas.

Una vez expuesto porque opta el Tribunal por las declaraciones sumariales, hemos de añadir que ofrece credibilidad tales declaraciones respecto de estos acusados por cuanto pudiéndose pensar que al provenir de una coimputada su único fin fuere la exculpación, sin embargo , elementos periféricos sustentan lo contrario y hacen ver la relación de la declarante con ellos y la implicación en la trama , lamentablemente no culminada en su total comprensión.

Reconoce conocer a ambos acusados a través de una tercera persona que afirma tuvo relaciones con ellos a causa de tráfico de drogas, reconoce que el día anterior los vio en Córdoba por el barrio de Ciudad Jardín, reconoce que el paquete era para ellos, reconoce tener en su agenda el número de teléfono del acusado Armando , que es el NUM019 ( aparece en ella, folio 98) y, en presencia de letrado recoge su declaración ( folio 30, ratificada ante el Juzgado al folio 88) que no tiene inconveniente en llamarlo. Pues bien, llama a las 15,52 desde su número NUM020 a aquel teléfono perteneciente a Armando y este le pregunta si ha visto a Gumersindo por Santa Rosa ya que tenía que retirar un paquete.

La interrogante es si existen datos periféricos que ofrezcan credibilidad a la coimputada , y este Tribunal entiende que sí.

Existe conocimiento previo de ella con los acusados como lo prueba el que espontáneamente así se lo diga a la policía, cuando tales acusados no son ni naturales ni vecinos de Córdoba; por lo que inventarse esas dos personas no resulta lógico si no se tiene una relación previa con ellos.

Su declaración es veraz, pues consta que esas personas se encontraban en Córdoba hospedadas en el mismo hotel ( folio 72 y 73) sin ofrecer una explicación medianamente razonable de su estancia en Córdoba. Ambos llevan encima unas cuantías ínfimas, y uno afirma ser portador del virus de VIH e ir a Bilbao a que intenten tratarlo porque en Tenerife no cursa bien su enfermedad.

Con tales antecedentes pretenden que a Córdoba han venido a hacer turismo. Es cierto que la deambulación geográfica es libre, pero también debe ser razonable y esta no lo es.

Como en las fichas hoteleras consta que salieron el 19-5/2010, podría pensarse que abandonaron Córdoba y, por tanto, no serían los receptores del paquete a recoger el día siguiente, pero ello decae cuando se aprecia que el día 20, a las 9,42 horas el Sr. Gumersindo , se encontraba en Córdoba ( folio 70 ) prorrogando el alquiler del vehículo hasta el día 25.

Todo ello conduce a dar credibilidad a la coimputada, que posiblemente con sus autoexculpaciones quiera hacer ver que en la condena del tráfico si Isaac era el eslabón débil y ocasional , ella tampoco era de entidad. Ya decíamos que el inicial aborto de la cadena ha impedido saber el destino final, si es que hubiera sido posible.

SÉPTIMO.-

AUTORIA DE Leopoldo

Aquí la absolución deviene necesaria, ya que no existe prueba de cargo sino simples sospechas.

La única prueba de su relación con la operación de tráfico sería lo que Leocadia comenta al policía número NUM021 , que declaró en el acto del juicio oral sin objeción de las defensas, por lo que no se entiende la crítica por vía de informe ( véase la STC 28-2/2011), pero tal testimonio es de referencia y sobre tal extremo no se tomó declaración sumarial a la acusada y ahora niega, no pudiendo ser apta para destruir la presunción de inocencia esa declaración de referencia a la que no se sometió con contradicción a la acusada para que ofreciese detalles como si ofreció respecto de los otros dos, lamentando el Tribunal la laguna de la instrucción de la causa sobre tal extremo.

OCTAVO.- Según reciente sentencia del TS de 12 de abril de 2010 en las operaciones de entregas vigiladas de droga procedentes del extranjero, el delito se ha considerado en grado de tentativa exclusivamente en aquellos supuestos en que el autor no ha intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero ; o no sea el destinatario de la mercancía o no llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida , por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos en los supuestos de entregas vigiladas ( SS 26-03/1997 ; 3-3 - y 21-6-1999 ; y 12-05-2001 ).

Lo anterior cuadra perfectamente con la conducta del acusado Isaac , pero no con la de los restantes, pues como dice la sentencia de 5 de marzo de 2000 , por todas, " siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación , el tráfico existe como delito consumado...", que es lo que conviene al resto de los acusados condenados.

NOVENO.- En la realización del expresado delito no concurren causas modificativas de la responsabilidad criminal.

DECIMO.- Procede a cada condenado el pago de una quinta parte de las costas, declarándose de oficio una quinta parte.

VISTOS los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Leopoldo del delito por el que viene acusado, declarando de oficio una quinta parte de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Dª Leocadia , D. Armando y D. Gumersindo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 años de prisión y 300.000 euros de multa a cada uno de ellos, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una quinta parte de las costas cada uno.

Que debemos condenar y condenamos a D. Isaac como autor criminalmente responsable de un delito , en grado de tentativa, contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años y 2 meses de prisión y multa de 200.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de insolvencia de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una quinta parte de las costas.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida a la que se le dará el destino legal

Declaramos la insolvencia de los acusados D. Isaac , Dª Leocadia , D. Leopoldo y D. Gumersindo asi como la solvencia parcial de D. Armando aprobando los autos que a tal fin dictó el Juzgado Instructor y consulta en el Ramo separado correspondiente.

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se les imponen se le abona el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Ratificamos la situación de libertad de D. Leopoldo acordada por auto de fecha 18/07/2011 en virtud de la absolución de la que ha sido objeto respecto del delito por el que venía acusado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación en esta Audiencia Provincial para ante el Ilmo. Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS desde su notificación y una vez firme la sentencia comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- El original de la presente sentencia se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando testimonio unido a autos a efectos de documentación. Doy fé.