Sentencia Penal Nº 516/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 6474/2010 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

sent appa 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º516/2011

Rollo N.º 6474/2010

Procedimiento Abreviado Juicio: 139/08

Juzgado de lo Penal n.º 7

Magistrados: Javier González Fernández, presidente

Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Sevilla a 30 de diciembre de 2011

Antecedentes

Primero.- La Sra. Magistrada de lo Penal n.º 7 dictó sentencia el día 23/012/2009 con los siguientes particulares:

Hechos Probados :" QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: Los acusados Argimiro Y Jeronimo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, estuvieron trabajando en la empresa FREELAN Consultaría y Servicios SL, con domicilio social en esta capital Plaza de Alfonso de Cossio nº 4 planta 2º B-6, y además eran socios minoritarios y en los que los mayoritarios eran Guillerma y su esposo Narciso .

Los acusados no estaban inscritos como socios de la entidad Freelan pero eran titulares de diversas participaciones sociales, en concreto, Jeronimo de 62 y de 24 participaciones Argimiro ; adquisición que se produjo el 12 de julio de 2000.

La inscripción en el registro Mercantil de la empresa Xpertos Asesoramientos Integral SL la efectúa como Administrado único Jeronimo el 3-8-2005 con sede social en la Avenida Ramón Cajal nº 47.2 de esta Ciudad.

Con fecha dos de septiembre de 2005, se marchan los acusados de la empresa por desavenencias con los otros socios mayoritarios, presentando una baja laboral, y su nueva empresa Xpertos Asesoramiento Integral SL, con idéntico objeto social que el anterior, sin que los acusados hubieran tenido con Freelan S.L. un pacto de exclusividad por un periodo de tiempo, así como prohibición de trabajar en un determinado ámbito geográfico el mismo tipo de objeto social.

Los acusados mientras estuvieran en Freelan se hicieron plantillas propias en sus propios ordenadores para hacer más fácil sus tareas, pero no eran programas creados por la propiaempresa para el uso de sus empleados, así como conocían y tenían acceso a todo tipo de documentación referente a los que realizaba las declaraciones trimestrales de hacienda, así como tenían los CIF o NIF de los distintos clientes.

No consta acreditado que los acusados se llevaran caja de etiquetas fiscales, facturas originales de clientes, copias de declaración fiscales de clientes, CIF de empresas, modelo 600 de autoliquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales ya satisfechos, contratos originales de clientes.

No consta que los acusados de los ficheros informáticos que quedaron en Freelan eliminaran declaraciones fiscales de diversos clientes, borrado de certificados digitales de conexión a hacienda tanto de la sociedad como de clientes. Eliminación de hojas de cálculo y contabilidades de clientes en régimen de autónomos. Libros de formato excel de ingresos y gastos de clientes.

Cuando emprendieron su nuevo trabajo, utilizaron sus plantillas para agilizar el control de la empresa que ellos habían elaborado y utilizado en la empresa Freelan, así como antes de marchar de dicha empresa, y posteriormente, a algunos clientes a los habitualmente ellos atendían personalmente en la empresa Freelan le indicaron que iba a abrir ellos su propia empresa y si ellos querían, podrían seguir atendiéndoles en la nueva empresa.

Antes de marchar los acusados se llevaron sus plantillas e información que tenían en sus ordenadores sobre el número de clientes de la cartera de la empresa Freelan, y no consta que ellos hubieran efectuado el borrado masivo de archivos informáticos de dicha sociedad, y cuya copia de seguridad de la documentación siempre se obtenía en la unidad ubicada en el despacho de esposo de Guillerma , quien tenía el control de las copias de seguridad de las bases que manejaban en la empresa, y a cuyo ordenador no tenía acceso nadie, y no consta que lo hubieron tenido los acusados.

A los clientes de Freelan que contactaron los acusados ofreciéndole la continuidad de sus servicios de la nueva empresa y se mostraron interesados en seguir con los acusados y no Freelan elaboraron los acusados un formulario para los clientes comunicando a Freelan sobre la intención de prescindir de su servicios.

La entidad Freelan no tenía registrados programas informáticos ni consta sea titular de un software que los acusados hubieran copia o borrado.

Fallo :" Que debo absolver y absuelvo a Jeronimo Y A Argimiro de los hechos enjuiciados con declaración de las costas procesales de oficio, reservando las acciones civiles a la entidad denunciante.

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la acusación particular ejercida a nombre de "Freelands Consultoría y Servicios SL" que interesó la condena de los acusados como autores responsables de sendos delitos de descubrimiento y revelación de secretos a las penas de cuatro años de prisión y multa de 18 meses con cuota diaria de 30 €; como autores de sendos delitos de hurto a la pena de seis meses de multa con cuota de 20 €, y como autores de sendos delitos de daños a las penas de dos años de prisión y multa de 18 meses con cuota de 20 €. En concepto de responsabilidad civil a que indemnizase a su patrocinada en la suma de 112.046'69 €, cantidad de la que respondería como responsable civil subsidiaria Xpertos, Asesoramiento Integral SL.

Tercero.- Admitido a trámite, se dio traslado al Ministerio Fiscal que se adhirió parcialmente al mismo solicitando la revocación de la sentencia y la condena por delito de revelación de secreto, así como interesó la deducción de testimonio contra D. Diego por el posible delito en que pudiera haber incurrido en el acto del plenario.

Tercero.- La defensa de los acusados interesó la confirmación de la sentencia dictada

Cuarto.- Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, se señaló vista que tuvo lugar el día 20/06/2011 en la que las partes se ratificaron en las peticiones efectuadas en sus respectivos escritos de recurso, adhesión y contestación.

Hechos

No se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia que se sustituyen por los siguientes:

"Los acusados D. Jeronimo y D. Argimiro trabajaron para Freelan consultoría de Servicios SL hasta el día 2/09/2005 en que decidieron marcharse de la entidad en la que además de empleados (llevando el Sr. Jeronimo el tema contable y fiscal y el S. Argimiro temas laborales), eran socios.

Antes de su salida de Freelan, los acusados crearon la entidad Xpertos asesoramiento integral SL de idéntico objeto social en concreto el 3/08/2005.

Antes de dar por concluida su relación laboral, los acusados se hicieron de documentación en papel de clientes de Freelan ( contratos, facturas) y con archivos informáticos de la empresa en que se recogía información tributaria de esos clientes (declaraciones tributarias), además de balances, contabilidades, escritos dirigidos a determinadas administraciones, contratos de trabajo, nóminas) con la finalidad de ofrecer la continuidad del servicio que venían prestando a esos mismos clientes pero ya como "Xpertos", alguno de los cuales ya les habían avisado antes de la fecha de su marcha de la intención de establecerse por su cuenta.

En los últimos días de agosto y los días 1 y 2 de septiembre. El Sr. Jeronimo hizo desaparecer certificados digitales y realizó un borrado masivo y selectivo de información de su ordenador de archivos contables y fiscales que provocó la pérdida de datos necesarios para que por parte Freelan pudiera realizarse con normalidad las correspondientes declaraciones tributarias con los consiguiente problemas."

Fundamentos

Primero .- En un extensísimo escrito de recurso de apelación, en el que no se mencionan expresamente motivos a los que se refiere el artículo 790 de la LECR (quebrantamiento de normas o garantías, error en la valoración de las pruebas, infracción de normas del ordenamiento), lo que debía motivar al entender de la defensa apelada su inadmisión, expone la recurrente su discrepancia con la valoración probatoria efectuada por la Sra. Magistrada en su sentencia que entiende yerra en las conclusiones que podían obtenerse del examen del material probatorio que en la vista oral se practicó.

Después de examinar las actuaciones, y muy particularmente de examinar el acta extensa levantada por la Sra. Secretaria así como de ver la grabación del juicio de más de cuatro horas de duración, estimamos que el recurso de apelación debe prosperar parcialmente pues advertimos que ha quedado acreditado en el proceder de los acusados conductas que son constitutivas de delitos de revelación de secreto de empresa del artículo 279 párrafo segundo del CP en el caso de ambos, y de un delito de daños del artículo 264 en la redacción dada por la LO 5/2010 (más beneficiosa en cuanto a penalidad) de la que es autor D. Jeronimo .

Segundo.- Siendo sobradamente conocidas las limitaciones existentes en la segunda instancia para revisar valoraciones de pruebas de naturaleza personal como son la casi totalidad de las existentes en el supuesto de autos (máxime tratándose de sentencias absolutorias), no lo es menos que ello no puede privar al órgano que conozca del recurso de supervisar determinados extremos de dicha valoración (más aún si estamos en un caso de recurso de apelación de más amplitud que otros), y que podamos por tanto constatar si los datos que proporciona la prueba realmente se corresponden a los que se manejan en la sentencia (y para ello una grabación audiovisual es esencial) y a los criterios o razones empleados al valorar dicho material para extraer las oportunas consecuencias.

No está demás recoger algunos párrafos de la reciente STS n.º 1320/2011 de 9 de diciembre que con cita de otra anterior se plantea el abordaje de este tipo de pruebas desde el punto de vista del órgano ad quem y las posibilidades de análisis de determinados aspectos de la misma. Dice al respecto:

"Como hemos dicho en SSTS. 14/2010 de 28.1 , 294/2008 de 27.5 , la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es, por su practica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases:

a) La percepción sensorial de la prueba.

b) Su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Tercero.- Entrando en el análisis de las cuestiones que se nos someten a consideración, la Sra. Magistrada considera que no se ha cometido un delito del artículo 278 del CP porque ni se ha producido un apoderamiento de algo que pudiera tener la consideración de "secreto de empresa", ni ha habido ánimo de revelar como elemento subjetivo que el precepto exige.

En parte tiene razón. No se ha cometido un delito del artículo 278 del CP porque el delito cometido en el caso de los acusados fue el del artículo 279 párrafo segundo.

No había ánimo de revelar en el sentido de descubrir, porque quienes se apoderan de esa información reservada la conocían, y tampoco tenían esa intención de descubrirlas ante terceros porque lo que pretendieron y lograron fue utilizarla, esto es cederla a su nueva y propia empresa.

Sobre el concepto de "secreto de empresa" que ha sido y es objeto de controversia doctrinal, se pronuncia el TS en su sentencia 285/2008 de 12 de mayo , precisamente analizando los presupuesto del artículo 279 del CP que es en el caso presente el que estimamos cometido, y lo hace en los siguientes términos:

"No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un "numerus clausus". Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Así serán notas características:

- la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),

- la exclusividad (en cuanto propio de una empresa),

- el valor económico (ventaja o rentabilidad económica),

- licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas.

Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa).

Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorandums internos, etc.

La citada sentencia continúa haciendo un análisis de otros de los extremos que menciona la resolución recurrida a propósito de la inexistencia de pacto de exclusividad, y lo hace con citas de normativa legal, sea Estatuto de los Trabajadores respecto al deber de no concurrencia de los trabajadores o empleados, como a otros textos legales así la Ley de Sociedades Anónimas o de Responsabilidad Limitada para justificar la posibilidad de comisión de tal tipo penal también por parte de administradores o empleados de empresas que por su trabajo conozcan esa información (en el caso de los acusados se daba la doble condición de empleados y socios que no consta dejen de ser socios de Freelan Consultoría y Servicios SL" cuando constituyen y trabajan para la sociedad competidora "Xpertos").

Cuando D. Jeronimo y D. Argimiro se marchan de Freelan, no se llevan solo como se menciona en la sentencia plantillas o documentos de propia elaboración a modo de herramientas para poder utilizarlas en su nuevo trabajo; se llevaron documentación física pero sobre todo archivos informáticos.

El informe que elabora la Brigada Provincial de Policía Judicial cuando examina la documentación física y virtual encontrada en la sede de "Xpertos asesoramiento integral SL", pone de relieve que lo que los acusados no se llevaron no fueron meros formatos, sino algo más: se llevaron información, información y trabajo que efectivamente ellos realizaron, pero que realizaron como empleados de una determinada sociedad y para una determinada sociedad.

En concreto en esos archivos informáticos había balances, facturas, libros, escrito dirigidos a determinadas administraciones, resúmenes de estado de tesorería de determinadas sociedades, declaraciones fiscales, contabilidades elaboradas con programas de la gestoría Contaplus, declaraciones a Hacienda, contratos, altas y bajas en seguridad social, hojas de cálculos Excel, relaciones de personal y otros muchos. Estos datos de los que se apropian son los que una entidad consultora laboral y fiscal necesita para poder funcionar. Son los que otorgan una situación de ventaja en el mercado para la empresa que los posee si la relación comercial está consolidada con el cliente, pues en igualdad de condiciones, éste tenderá a permanecerle fiel por este conocimiento previo de los asuntos y la confianza y menor esfuerzo que supone que comenzar con otro la llevanza de temas tributarios o contables que presupone partir de datos anteriores.

Salimos al paso así de la afirmación que se vierte en la resolución acerca de que el cambio de clientela de Freelam a Xpertos lo fue en atención a la valía o competencia profesional de los acusados, de lo que no hay porqué dudar. Pero es que los acusados ofertaban a futuros clientes para captarlos no su propia valía o competencia, sino ese conocimiento de los particulares asuntos, incluso la tenencia de información o incluso documentación. Esto podría ponerse en relación con lo que expuso el Sr. Jose Ignacio respecto a la desconfianza que le generó el que le dijeran que tenían cosas suyas una vez habían salido de Freelan (facturas del último trimestre que le enseñaron cuando lo visitaron ofreciendo sus servicios) o lo que dijo el Sr. Bruno respecto a que cuando se pusieron en contacto con él no le dijeron expresamente que tuvieran su documentación pero sí que no se preocupara por el tema, resultando que Freelan faltaban datos suyos no aparecía su certificado digital y hubo de ir a Hacienda para solicitar uno nuevo.

Entendemos pues que el delito de revelación de secretos en la modalidad expuesta se cometió. Citamos para abundar en dicha afirmación la STS 864/2008 de 16 de diciembre en un caso extremadamente parecido al presente tratándose también de una gestoría en el que el TS casando la sentencia de la Audiencia condena por el delito que aquí estimamos cometido de revelación de secretos por parte de ex empleados de la misma que copiaron y trasladaron ficheros de clientes a la nueva sociedad que crearon de idéntico objeto social.

Cuarto.- Consideramos así mismo que se ha producido un delito de daños del artículo 264 del CP (en la redacción vigente tras la LO 5/2010) más beneficioso en cuanto a penalidad, pero delito que estimamos solo puede ser atribuible a D. Jeronimo .

Partimos del hecho de que solo y exclusivamente el borrado de archivos informáticos tuvo lugar en el ordenador del Sr. Jeronimo y que la materia que se pierde es de naturaleza fiscal y contable.

Que hubo pérdida de datos o borrado es algo incuestionable.

El Ingeniero Industrial Sr. Mario que elaboró el informe que obra en autos en la pieza separada y que lo ratificó en el plenario lo confirmó. Lo que se cuestiona es si la pérdida fue fortuita o deliberada y en este extremo, no podemos aceptar la tesis por la que la Sra. Magistrada se inclina respecto de un posible virus que selectivamente habría eliminado archivos en fechas muy señaladas (sobre todo a finales del mes de agosto y los días inmediatos a la salida de la empresa de los acusados). Para hacerlo se apoya en declaración en el juicio de un testigo Sr. Diego , suministrador y mantenedor al parecer del equipo informático de la asesoría Freelan(que no perito en la materia), que fue citado por la defensa como "testigo", persona sin cualificación profesional reconocida en la materia que se sepa y que como ha tenido oportunidad de comprobarse con el visionado de la grabación del juicio no afirmó exactamente que esa pérdida (que no él no menciona que supiera o recordara, sino que son las partes las que lo introducen en su preguntas) fuera a consecuencia de un virus. Lo que el testigo dijo es que hubo problemas en los ordenadores (problemas de conexión y funcionamiento, se encendía y apagaban, que si un virus) y que se repararon, pero no su origen.

Ya en su informe el Ministerio Fiscal aludió a la posible responsabilidad en que pudiera incurrir el Sr. Diego por su declaración, habiendo interesado en su escrito de adhesión al recurso expresamente la deducción de testimonio contra el mismo.

Resulta llamativo que fuera cuatro años después de los hechos que se aludiera a problemas técnicos en los ordenadores, al extremos de que fuera preciso formatearlos, en una tarea que se prolongó en dos semanas durante los meses de junio y julio, tarea de la que no existe constancia sino de forma verbal (no se presentaba factura de gastos de reparación).

Resulta evidente que la reparación del ordenador del Sr. Jeronimo , si existió, nada tiene que ver con el borrado que aquí se le está atribuyendo (del mes de agosto y septiembre), menos aún si su equipo había sido ya reparado.

Tenemos por tanto dudas de que la declaración del plenario del Sr. Diego (no fielmente interpretada) y de menor trascendencia d la que se le otorga, justifique la deducción de testimonio que se solicita, de ahí que no accedamos a la petición que se interesa

Respecto al borrado, entre los ficheros en formato pdf que lo fueron, había NIF de clientes que contenían datos fiscales (declaraciones de renta y patrimonio) entre otros por ejemplo de Óptica Gamaza y de los hermanos Imanol (Roberto y Begoña), resultando adecuado remitirnos a las manifestaciones del primero de ellos respecto a los problemas que tuvieron para poder presentar sus declaraciones de renta en la anualidad siguiente al faltarle documentación a Freelan, que se solucionó fácilmente tras llamada de la hermana, D.ª Begoña a D. Jeronimo .

Debe resaltarse así mismo del informe realizado por el perito Don. Mario , que compara sus conclusiones con el informe que elaborara en su día la policía analizando los encontrado en el registro de "Xpertos" algunas afirmaciones. Recoge el dictamen " que se encuentran coincidencias entre los elementos eliminados de los discos duros de los ordenadores de Freelan en los encontrados por la Policían en suvisita a las instalaciones de Xpertos".

De esta manera, de los elementos eliminados durante julio, agosto y los días 1 y 2 de septiembre de 2005 en el disco de la parte fiscal, se observan ficheros pertenecientes a clientes que eran de Freelan con fecha anterior a septiembre de 2005.... " y a continuación efectúa una lista.

A propósito de la pericia Don. Mario y de las pegas que la defensa puso a la información que proporcionaba es necesario hacer dos puntualizaciones.

Se impugnó dicha pericia al estimar que se habían vulnerado preceptos de la LECR en su realización puesto que la defensa no fue citada a su práctica ( artículo 476 de la LECR ).

Estimamos que ningún reproche cabe hacerle a dicha pericial.

La defensa no tiene porque estar presente mientras el perito hace su labor, igual que no tiene que estar cuando un laboratorio analiza una prueba. Distinto es que tenga oportunidad de contrastar e interrogar al perito sobre le método empleado y conclusiones obtenidas lo que pudo hacer con total libertad en el plenario.

En segundo lugar, cuestiona que dicha pericia efectuada sobre discos duros entregados por la ejercitante de la acusación particular sea fiable puesto que no se recogieron por la policía en su momento y pudieron haber sido objeto de alguna manipulación previa.

Hay que pensar que un experto en la materia como es Don. Mario hubiera detectado alguna manipulación al respecto de existir.

Por último, planteaba hábilmente la defensa que puesto que el perito pudo en poco tiempo recuperar o dar con los ficheros supuestamente borrados por su cliente, ese delito de daños no se daba puesto que los datos eran recuperables lo que a su vez tenía que tener su traducción al momento de fijar una hipotética cantidad por perjuicio.

Que el daño sea reparable (entiéndase por reparable recuperable que se ignora si al cien por cien) no significa que no esté hecho.

Que sea recuperable con tecnología de 2009 (ese sofware de recuperación que se emplea se desconoce desde cuando está en el mercado) y los hechos sucedan en 2005, o que se conozca de su existencia, es algo distinto que no afecta a la realidad del delito o del perjuicio causado.

Por lo que aquí nos interesa, estimamos que el delito se cometió.

Como hizo constar el Sr. Fiscal en su informe no es infracción que precise de cuantificación económica para su apreciación. Lo que si exige el tipo penal que aplicamos es el daño causado sea grave, y de ello no nos cabe la menor duda teniendo en cuenta la cantidad y naturaleza de los ficheros borrados.

Quinto.- No podemos aceptar sin embargo que se haya cometido un delito de hurto, que no sabemos exactamente en que lo cifra la acusación particular pero que pudiera ser en la sustracción de documentos o papeles físicos. El hurto del artículo 234 del CP es delito de naturaleza patrimonial que exige de la superación de un mínimo para ser tenido como tal.

El papel, los documentos que se llevan (facturas, contratos) físicamente como soporte carecen prácticamente de valor con independencia de la trascendencia de su contenido no teniendo entidad propia o autónoma tal apoderamiento por lo que la acusación no podría prosperar

Sexto.- No han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Al establecer las penas que corresponden tendremos en cuenta la data de los hechos para aplicarlas de forma moderada. No se puede ser ajeno a la complejidad del asunto.

Respecto a la cuota de multa. Estimamos que la misma debe ser de 10 €.

Es sabido que la jurisprudencia tiene establecido una media de 6 € para casos en que se desconoce la situación económica pero no se trata de una situación de indigencia. En el caso de autos desconocemos la situación económica actual de los acusados, pero sí que se marchan de un trabajo para montar una asesoría por su cuenta y que tienen cualificación profesional, de ahí que estimemos que no carecen de fuentes de ingresos ni de medios de obtención de los mismos, por ello estimamos ajustada la cuota de 12 €.

Séptimo.- Respecto a la responsabilidad civil derivada de los hechos, tenemos un problema para fijarla lo que supondrá que habrá de hacerse en ejecución de sentencia.

El perito que elaboró el dictamen que consta en la causa, hizo unos cálculos estimativos de rentabilidad de Freelan en anualidades anteriores y posteriores, pero no tuvo en cuenta que el año de la salida de los acusados de Freelan clientes de suma importancia (varios además) se habían dado de baja de la empresa antes de que los acusados la abandonaran. Ello supone que la pericia tendrá que rehacerse. Deberán eliminarse de los cálculos efectuados, los clientes que dejaron de serlo de la acusación particular antes de agosto de 2005 para realizar ese cálculo. Por otra parte la partida en inversión de material informático que se incluye habrá igualmente de ponderarse si se tiene en cuenta que no nos consta que dicho borrado supusiera una inutilización de absoluta de todos los terminales o sistemas que había instalado.

Consideramos que de la cantidad que se establezca no pueden responder por igual ambos acusados en la medida que el perjuicio causado por uno de ello haciendo ese borrado que provocó el caos en la empresa es mayor, de ahí que estimemos que de la cantidad que se cuantifique, responderán solidariamente del 50% ambos pero de la otra mitad solo será de cuenta de D. Jeronimo .

Octavo. - Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este rollo.

Revocamos parcialmente la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 7 de esta Capital el pasado día 23/12/2009.

Condenamos a D. Jeronimo y a D. Argimiro como autores responsables de un delito de descubrimiento de secretos de empresa no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ocho meses de multa con cuota 12 € (2880 €) a cada uno por el delito que llevarán la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia.

Condenamos a D. Jeronimo como autor responsable de un delito de daños ya referido sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Mantenemos la absolución de ambos acusados por el delito de hurto.

Imponemos a D. Jeronimo el pago de una tercera parte de las costas del juicio de primera instancia incluidas las de la acusación particular.

Imponemos a D. Argimiro el pago de una sexta parte de las costas de la primera instancia.

Declaramos de oficio el resto de las costas causadas en la primera instancia y las producidas en este Tribunal.

Los condenados indemnizarán a Freelands S.L. en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los daños y perjuicios causados, suma de la que responderán de forma solidaria ambos hasta la mitad de la que se cuantifique, siendo la otra mitad de abono exclusivo por el condenado D. Jeronimo , cantidad que devengará el interés del artículo 576 de la LEC .

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.