Sentencia Penal Nº 516/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 391/2013 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00516/2013

Rollo número 391/2013

Juicio oral número 182/2013

Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmos/as. Sres/as.

Don Alejandro María Benito López (Presidente)

Doña Rocío Pérez Puig González

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº 516/13

En Madrid, a trece de noviembre de dos mil trece

Antecedentes

PRIMERO.-El día 16/07/2013 y en el juicio antes reseñado, el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS.- ' PRIMERO.- Sobre las 07:50 horas del día 05/01/2012, el acusado, Cristobal , mayor de edad y con los antecedentes penales que luego se dirán, de común acuerdo con otra persona no identificada, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, acudió a la entidad bancaria 'Santander', sita en la Avda. Nuestra Señora de Fátima, numero 101 de Madrid, llevando puesto una peluca, un bigote postizo, unas gafas de ver y unos guantes, con la finalidad de dificultar o impedir su identificación, y cuando el subdirector Jacinto se disponía a abrir la oficina, le abordo por la espalda y le empujo hacia el interior.

Una vez dentro, mientras el individuo no identificado se quedo en la puerta de entrada a la sucursal realizando labores de vigilancia, el acusado, amedrentando constantemente a Jacinto , le coloco una pistola, -cuyas características no constan- en la cabeza y, sin desprenderse en ningún momento de dicha pistola le dijo 'esto es un atraco, estate tranquilo, no te va a pasar nada, quita la alarma y abre la caja fuerte y cajero automático'. El empleado hizo lo que el acusado le exigió y una vez abiertas la caja y el cajero, el acusado, siempre pistola en mano, cogió el dinero y huyo del lugar junto con el otro atracador.

El importe total de la cantidad sustraída ascendió a 24.775 euros.

El acusado había sigo ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 21/07/2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº27 de Madrid , como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de prisión de 2 años, con fecha de extinción de la pena el día 21/06/2010.

SEGUNDO.- Sobre las 08:25 horas del día 19/06/2012, el acusado fue detenido en la calle Polvoranca nº39 de Madrid, en compañía de otra persona contra la que no se ha dirigido el juicio. En el momento de la detención el acusado, con la finalidad de dificultar o impedir su identificación, llevaba puesto una peluca, un bigote postizo y unas gafas graduadas, efectos todos muy parecidos a los utilizados en el atraco a la entidad bancaria. Además, el acusado llevaba un maletín en cuyo interior había una peluca, una bufanda tipo braga, unos guantes, un teléfono móvil, una pistola semiautomática, detonadora, marca Blow, modelo Magnum, con número de serie NUM000 , con su cargador y dos cartuchos detonadores en su interior, y 8 pares de bridas entrelazadas de color blanco.

El arma de fuego estaba en perfecto estado de conservación y funcionaba correctamente.

El acusado carecía de permiso o licencia de armas.

El acusado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el día 21/06/2012 que se dicto Auto por el Juzgado de Instrucción nº13 de Madrid.'

FALLO.- ' Condeno a Cristobal como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia y de uso de disfraz, a la pena de prisión de 5 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

Condeno a Cristobal a que indemnice a la sucursal bancaria 'Santander', sita en la Avda. Nuestra Señora de Fátima, nº 101, en la cuantía de 24.775 euros, con los intereses del artículo 576 de la Lec .

Condeno a Cristobal como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de uso de disfraz, a la pena de prisión de 2 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 5 años, y al pago de las costas procesales con exclusión de las de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes, la representación procesal de Don Cristobal , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal oponiéndose a su estimación mediante escrito fechado el 26/09/2013.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 31/10/2013 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

UNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha condenado al hoy apelante como autor de sendos delitos de robo con intimidación y tenencia ilícita de armas y se censura la sentencia condenatoria de instancia por considerar que se ha producido un error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia. En efecto, se alega que la condena por el delito de robo se justifica en la declaración del denunciante pese a que fue manifiestamente contradictoria debiéndose destacar que ofreció una descripción del autor no coincidente con la del acusado; En cuanto al reconocimiento fotográfico carece de fecha y no ha sido reconocido por la víctima; se alude en el recurso a que el reconocimiento en rueda posterior estuvo viciado y contaminado por la exhibición previa de fotos y no resulta creíble, a juicio del recurrente, que seis meses después reconozca al autor que prácticamente no había podido ver durante el hecho; se sostiene que los agentes policiales no han podido explicar la tardanza de seis meses para proceder a la detención del sospechoso y que la prueba de ADN ha sido negativa; en referencia a la prueba de localización de móviles ha dado como resultado que no estaban en el lugar del hecho cuando se produjo y, por último, no se ha tomado en consideración los testigos de la defensa quienes de modo concorde han relatado que en el momento del hecho el acusado estaba entrenando en un gimnasio. En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas se sostiene que no se ha tenido en cuenta que la persona que acompañaba al hoy apelante en el momento de la detención, Don Alonso ha reconocido que el arma incautada era suya y pese a ello se ha condenado al apelante por la tenencia ilícita. Por todo lo expuesto se interesa la revocación de la sentencia de instancia y la libre absolución del denunciado.

SEGUNDO.-Para dar contestación a la queja del apelante debe hacerse referencia a los parámetros fundamentales a tomar en consideración en relación con la valoración de la prueba y la presunción de inocencia que son cuestiones distintas aunque de ordinario en los recursos se vinculen de forma indebida.

a) La valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM ) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

b) La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 27.09.06 viene estableciendo que 'el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria.

TERCERO.-La sentencia impugnada se ha pronunciado en base a prueba de cargo suficiente y rectamente obtenida, por lo que no existe vulneración alguna del principio de presunción de inocencia, y esa prueba ha sido, además, ponderada correctamente por lo que tampoco existe el error de valoración a que se alude en el recurso, que debe ser desestimado.

Se cuestiona el reconocimiento fotográfico y el posterior reconocimiento en rueda. Una vez que los investigadores identificaron a los autores por su intervención en otros hechos que no son objeto de este proceso, se procedió a enseñar un álbum de fotos a la víctima y testigo del robo quien ha manifestado en juicio que identificó con absoluta claridad al autor del hecho. Se pretende cuestionar este reconocimiento porque el testigo no ha reconocido su en el acta de reconocimiento (folio 73). Dado que el reconocimiento fotográfico, según manifestó uno de los agentes, se hizo fuera de las dependencias policiales y luego se hizo el fotomontaje para presentarlo al Juzgado, que debía ser pasado a la firma del testigo, es posible que el testigo no firmara pero debe recordarse que la diligencia de reconocimiento fotográfico no es más que una diligencia de investigación que carece de relevancia probatoria por lo que, con independencia de la existencia de firma o no, lo relevante es si el testigo reconoce al autor en la rueda de reconocimiento posterior. El reconocimiento fotográfico previo puede tener relevancia a efectos probatorios si por su forma de realización puede condicionar o viciar de algún modo la rueda posterior y en este caso no ha sucedido tal cosa porque tanto el testigo como los agentes policiales que han depuesto en juicio y que presenciaron el reconocimiento han indicado con toda precisión que se enseñó al testigo no una o pocas fotos sino todo un álbum y que el testigo reconoció sin duda alguna a una persona identificada como el acusado. Por lo tanto, al margen de los problemas formales en la redacción del acta de reconocimiento fotográfico no existe duda de que fue un medio de investigación para comprobar la identificación de los autores que la policía había realizado por otros medios y por la forma en que se hizo, no vició, contaminó o condicionó de forma indebida el posterior reconocimiento en rueda.

Se cuestiona el reconocimiento en rueda porque se estima no fiable la identificación testifical por el previo reconocimiento fotográfico, cuestión a la que ya ha dado cumplida contestación, y porque el testigo ha sido confuso y nada preciso en la identificación fisonómica del autor. Es cierto que al folio 50 el testigo dio unos datos físicos de los autores muy genéricos, completados durante el juicio al afirmar que el autor tenía nariz de 'boxeador'. Se alude a que el testigo no indicó este dato en su declaración inicial y que tampoco ha sido capaz de poner de relieve otros datos del autor relevante, como una cicatriz en la cara de unos seis centímetros, así como que le falta parte de la oreja izquierda. Aún siendo cierto que la descripción inicial no fue completa y que es posible que el testigo no haya reseñado datos físicos relevantes debe tenerse en consideración que el recuerdo de datos concretos de una persona, en un contexto de tensión muy elevada y en un periodo de tiempo muy corto, puede no ser preciso y pueden dejarse de apreciar datos de relevancia, máxime en un caso como el que nos ocupa en que el autor llevaba un disfraz y es posible que ocultara rasgos fisonómicos que facilitaran su identificación. Por lo tanto, no existe razón alguna para dudar de la neutralidad y veracidad del testigo y tampoco para poner en cuestión la exactitud y legalidad del reconocimiento en rueda realizado por el testigo, quien en el acto del juicio se ha ratificado en él con toda contundencia, reconociendo al acusado sin duda como autor del hecho. Además de lo anterior y como incidió adicional consta en las actuaciones, y ha sido ratificado durante el juicio por los agentes que practicaron la detención también con toda coherencia y precisión, que el acusado antes de ser detenido subió a su vivienda y bajó disfrazado (con peluca, traje, bigote, etc.) de una forma similar a como iba el autor del hecho, según la grabación unida a las actuaciones, y que llevaba un maletín (folio 81) en el que se encontró una peluca con canas, unos guantes de lana de color negro, una pistola marca GLOCK, otra pistola detonadora marca BLOW, un cargador, cartuchos, ocho pares de bridas entrelazadas, dos teléfonos y una bufanda tipo braga. Frente a la solidez y relevancia de estas pruebas se pretende poner en cuestión su resultado porque no se encontraran restos de ADN en las bridas utilizadas durante el robo o porque también resultara negativa la diligencia de investigación telefónica para identificar llamadas entre los autores del hecho el día en que se produjo el asalta, dado que del resultado negativo de tales diligencias nada puede deducirse y, desde luego, no resultan contradictorias o incompatibles con la rueda de reconocimiento. En cuanto a los testigos, compañeros de gimnasio, que han manifestado que el vieron al acusado ese día en horario similar el del robo, no cabe sino desestimar dichos testimonios por su falta de veracidad

CUARTO.-Por último, se cuestiona también la valoración de la prueba en relación con el delito de tenencia ilícita de armas y sostiene el recurrente que resulta sorprendente la condena del hoy recurrente cuando el otro imputado, una vez advertido de las consecuencias de su declaración, admitió que el arma GLOCK MODELO 19 era de su propiedad.

Pues bien, con independencia de tales afirmaciones lo cierto que es los agentes policiales que han declarado en juicio vieron al acusado portando fuera de su domicilio un maletín que contenía dos armas, una de ellas de fuego y en perfecto estado de funcionamiento, según se deriva del informe pericial obrante en autos. El acusado reconoció que portaba el maletín y consta que no tenía licencia de armas. La posesión del maletín junto con la participación en un hecho delictivo previo en el que se usó un arma permite inferir de forma razonable y sólida que el acusado conocía el contenido del maletín.

El artículo 564.1.1º del Código Penal castiga la tenencia de armas sin la preceptiva licencia y en este caso todos los elementos del tipo se cumplen por cuanto el recurrente al tiempo de su detención tenía en su poder un arma en perfecto estado de funcionamiento sin la correspondiente licencia.

QUINTO.-No apreciándose mala fe en el apelante, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Cristobal contra la sentencia dictada el 16/07/2013 en el juicio oral número 182/2013 del Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.