Sentencia Penal Nº 516/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1140/2015 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : R

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0020718

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1140/2015

Origen: Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid

Procedimiento Abreviado 478/2011

SENTENCIA NÚMERO 516

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

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Madrid a 22 de Julio de 2015

Vistospor esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 478/2011 procedente del Juzgado de lo Penal nº14 de Madrid y seguido por delito de estafa; siendo partes en esta alzada como apelante Ildefonso , representado por el Procurador Sr.Torrecilla Jiménez y como apelado y el Ministerio Fiscal. Ponente el Magistrado DÑA. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día cuyo FALLO decretó: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ildefonso , como autor responsable de un delito de estafa de los artículos , 248 y 249 C.P . en concurso medial del art 77 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los art 392 y 390.1 .3, concurriendo la atenuante de Dilaciones Indebidas y de confesión , a la pena de10 meses y 16 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4 meses y 16 días con cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que indemnice a el establecimiento Carrefour en la cantidad de 724,99 euros y al Establecimiento Game sito en el en el Centro Comercial Carrefour de Alcobendas en la suma de 201.50.

Asimismo, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la referida Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Ildefonso que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación en base a los argumentos que en los mismos se exponen.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se formó el Rollo de Sala nº 1140/2015; y dado el trámite legal, se señaló conforme al artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal día para deliberación, votación y fallo en Sala, lo que tuvo lugar el 17 de Julio de 2015 , declarándose los autos vistos para sentencia.

Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida que se dan por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone por la representación procesal de Ildefonso recurso de apelación contra la sentencia dictada en el presente procedimiento alegando como motivos del mismo vulneración del principio de legalidad que acarrea nulidad por infracción de normas procesales dado que la competencia para el enjuiciamiento correspondía al Juzgado de Menores de Madrid.

Alega igualmente como motivos de la impugnación, aplicación indebida de los arts.248 , 249 , 390-1 º y 3 º, 392 y 77 del Código Penal , inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art.21-6 del Código Penal , de la de Alteración psíquica del art.20-1 del Código Penal , de la de reparación del daño del art.21-5 del Código Penal , indebido pronunciamiento sobre responsabilidad civil y aplicación indebida del art.50-5 del Código Penal respecto a la cuota de la pena de multa fijada.

El primero de los motivos del recurso debe ser desestimado. Las SSTS 745/2008 de 25 de Noviembre , 808/2007 de 13 de Junio , 502/2007 de 4 de Junio dejaron claro que la interpretación adoptada en su día por la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid fue errónea y así señalan:

'a)En primer lugar la entrada en vigor de dicho art. 4 LORPM fue suspendida por el propio legislador en dos ocasiones consecutivas. La primera por un plazo de dos años (Disposición Transitoria Única LO. 9/2000 de 22.12 ), y la segunda hasta el 1.2.2007 (Disposición Transitoria Única LO. 9/2002 de 10.12).

b)En segundo lugar la nueva LO. 8/2006, deroga definitivamente la norma del art. 4 sustituyendo su redacción por otra distinta que nada tiene que ver con su anterior contenido, desapareciendo la posibilidad de aplicar dicha Ley a delitos o faltas cometidos por mayores de ead, y así se afirma en su Exposición de Motivos 'se suprime definitivamente la posibilidad de aplicar la Ley a los comprendidos entre 18 y 21 años'.

c)En tercer lugar, tal como se argumenta por el Ministerio Fsical en su informa de 20.2.2007, siguiendo la vía expositiva de la instrucción nº5/2006 de Fiscalía General del Estado 'El mero cotejo de las fechas apuntadas pone de manifiesto la naturaleza del conflicto interpretativo; mientras que la Ley orgánica 8/2006 entra formalmente en vigor el 5.2, la moratoria de la vigencia del art.4 , en su anterior redacción otras veces suspendida, concluyó antes, el 1.1. Se trata, por tanto de determinar si durante el periodo que media entre ambas fechas -poco más de un mes- podría haber lugar a la aplicación efectiva, transitoria o incluso retroactiva, de la redacción original del citado artículo, y por tanto a la extensión de los efectos de la LORPM a delitos y faltas cometidos por jóvenes entre 18 y 21 años'.

En una primera aproximación, resulta cuando menos llamativo que un precepto legal que nunca ha llegado a entrar en vigor, siendo dos veces suspendida su aplicación por el Poder legislativo, y cuya expulsión del ordenamiento jurídico ha sido decidida 'definitivamente' por el propio Legislador mediante LO. Sancionada y promulgada, pueda sin embargo producir efectos durante el periodo de vacatio legis de la propia Ley que lo deroga'.

Este fue el sentido en el que se pronunciaron en su día la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Barcelona y de Bilbao al entender que 'nos encontramos ante un supuesto de ley penal intermedia, de ley temporal, por lo que el art.4 LORPM en su anterior redacción se aplicará durante el periodo en el que ha estado vigente hasta su derogación en aplicación de lo dispuesto en el art.2.2 del Código Penal , el cual establece que la ley temporal sólo se aplicará a los hechos acontecidos durante su vigencia, salvo que se disponga lo contrario. A este argumento añade que, en cualquier caso, no puede resultar de aplicación retroactiva el citado art.4 por cuanto no establece la aplicación preceptiva de la Ley a los mayores de dieciocho años y menores de veintiuno, sino que condicional la posibilidad de su aplicación (y no las normas del Código Penal ) a que el Juez de Instrucción competente lo acuerde tras haber oído al Ministerio Fiscal, el letrado del imputado y el equipo técnico a que se refiere el art.27 de la Ley, lo que nos reconduce a lo siguiente: el Instructor podrá acordar que el mayor de dieciocho años y menor de veintiuno sea juzgado por la jurisdicción de menores y se le apliquen las sanciones previstas en dicha ley , siempre que exista datos objetivos suficientes respecto de la persona del presunto delincuente que permitan formular un pronóstico objetivo de posible resocialización y de no peligrosidad para lo cual previamente deberá oír al Ministerio Fiscal, al Letrado del imputado y atender al informe del equipo técnico (...). Se trata pues de una decisión previa al enjuiciamiento que, sustentada en aquel pronóstico objetivo, determinará, en su caso, que el presunto delincuente sea tratado a efectos penales como un menor o como un mayor de edad en atención a las circunstancias concurrentes en el hecho y en su persona en el momento en que, cometido el hecho, deba decidirse sobre su enjuiciamiento, pronóstico objetivo (y decisión) que no pueden realizarse ex post, extrapolando el alcance de la retroactividad favorable'.

SEGUNDO.- Respecto de la calificación jurídica que hace la sentencia objeto de recurso (delito de estafa en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil) debemos concluir que es ajustada a Derecho.

Respecto del concepto de 'engaño bastante' que recoge el art. 248 del Código Penal , el Tribunal Supremo en sentencias 14 de Abril de 2014 y 17 de Junio de 2015 establece:

'a)El deber de autoprotección no puede desplazar indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en que la intención de engañar es manifiesta.

b)Únicamente el engaño burdo, grosero o esperpéntico debe excluirse como mecanismo para producir error en otro.

c)El engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño va unido en función de la actividad engañosa activada por el sugeto agente, no por la perspicacia de la víctima.

d)Interpretar con carácter estricto la suficiencia del engaño es tanto como transvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo exonerando al defraudador de responsabilidad por el hecho de que un tercero haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones'.

Pues bien, duda alguna cabe que la conducta llevada a cabo por el acusado no consistió en inducir a error a su compañera de trabajo, sino que le engañó, haciéndole creer que la tarjeta estaba a su nombre, siendo lógico que la empleada no pidiera a su compañero el D. N.I. para comprobar dicho extremo.

Igualmente ha quedado acreditado por la declaración que prestó la primera de las víctimas que el acusado, como no podía ser de otra forma, firmó los tickets de compra, por cuanto le exhibieron a aquellos mediante los que el acusado adquirió los videojuegos y no esa su firma. Basta examinar los folios 12, 24 y 26, para concluir que las firmas pertenecen a la misma persona, siendo la del folio 12 indubitada del acusado. Por tanto y como hemos referido estamos en presencia del delito de estafa en concurso medial con delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que Ildefonso ha sido condenado.

TERCERO.- Respecto de la inaplicación indebida de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los arts.20-1 , 21-5 y 21-6 como muy cualificada, todos del Código Penal , solo debe estimarse esta última.

Consta en las actuaciones, como toda prueba de la inimputabilidad del acusado, informes del Servicio de Salud Mental (folios 68, 69 y 190) cuyo diagnóstico es 'Trastorno Antisocial de la Personalidad ' efectuado por Psicólogos y citado para ser reconocido por el SAJIAD (folio 254) no acudió a las citas programadas en Marzo de 2014.

En relación a la trascendencia de los trastornos de la personalidad sobre la imputabilidad, la postura tradicional de la Jurisprudencia fue siempre restrictiva, al considerarlos como desequilibrios caracteriológicos originadores de trastornos de temperamento o de la afectividad, por tanto influyentes en la parte emocional del sentimiento y en el querer. En base a ello han sido habituales las resoluciones determinantes de la irrelevancia penal de la personalidad psicopática, estimando que no comporta alteraciones mentales afectantes a la inteligencia y voluntad, salvo la concurrencia de una gran entidad del trastorno o coincidencia con enfermedades concurrentes relevantes ( Sentencias de 9 de junio de 1992 , 23 de febrero , 20 de marzo , 22 de abril , 17 y 22 de septiembre , 22 de septiembre , 14 de octubre , 8 de noviembre , 14 y 15 de diciembre de 1993 , 1 de marzo de 1994 , 23 de noviembre de 1996 , 22 de febrero de 1997 , 3 y 30 de diciembre de 2002 , 8 y 25 de noviembre de 2004 ).

En cuanto a la reparación del daño (art.21-5), ha quedado acreditado en la vista oral que y pese a que el acusado devolvió alguno de los videojuegos adquiridos de forma ilícita, ninguno de ellos se supo poner a la venta al no estar con sus carátulas. Por eso es correcto tanto la no aplicación de reparación del daño (si se ha apreciado la confesión, como la declaración de responsabilidad civil tendente a indemnizar al establecimiento Carrefour que procedió a reintegrar a sus clientes las cantidades de las que dispuso en acusado.

Por último y respecto de la atenuación cualificada por dilaciones indebidas, debemos comenzar por indicar que los hechos suceden en Septiembre de 2006, es decir hace nueve años.

Interpuesto recurso de reforma y de apelación contra la providencia dictada por el Juzgado de Instrucción con fecha 3 de Mayo de 2007, se invierten tres años en la tramitación y resolución del mismo. Tras remitirse las actuaciones al Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento por providencia de 1 de Diciembre de 2011, no se dicta auto de admisión de pruebas por Juzgado de lo Penal num.14 de Madrid hasta el día 11 de Febrero de 2014, celebrándose juicio el día 7 de marzo de 2014, dictado de la sentencia el día 28 de julio de 2014. La causa fue repartida a esta Sección para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia casi un año más tarde (el día 8 de Julio de 2015).

De todo ello no puede sino concluirse, dada la escasa complejidad del procedimiento que se han producido unas dilaciones indebidas muy importantes, pues la condena firme del ahora acusado tiene lugar nueve años más tarde. Por ello deben ser apreciadas como muy cualifadas.

Consecuentemente a ello, procede rebajar en dos grados la pena a imponer, fijando ésta en prisión de 8 meses con el mismo tiempo de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y multa de tres meses con cuota de tres euros.

CUARTO.-No apreciando temeridad o mala fe en las partes procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Torrecilla Jiménez en representación de Ildefonso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid con fecha 28 de Julio de 2014 en P.A. nº478/2011 , confirmamos la misma salvo la pena a imponer la cual, y por la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas, la fijamos en prisión de 8 meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo , multa de 3 meses con cuota de tres euros, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario, doy fe.