Sentencia Penal Nº 516/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 261/2016 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo Apelación nº 261/16
Procedimiento Abreviado nº 258/14
Juzgado de Lo Penal nº DOS de los de DIRECCION000 (Barcelona).
S E N T E N C I A nº /17
Ilmos. Srs:
Dº. José María Torras Coll
Dº. Salvador Roig Tejedor
Dº. José Manuel del Amo Sánchez.
En Barcelona, a trece de junio de dos mil diecisiete.
VISTO ante esta Sección, el Rollo de Apelación nº 261/16 formado para sustanciar el Recurso de
Apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 2 de los de DIRECCION000
(Barcelona) en el Procedimiento Abreviado nº 258/14 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por
un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, modalidad de impago de prestaciones alimenticias, siendo parte
apelante el acusado Dº. Artemio y como parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado
Ponente Dº. Salvador Roig Tejedor, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha de 27/07/2016 se dictó Sentencia en cuya Parte Dispositiva se dice: 'Que debo condenar y condeno a Artemio , como AUTOR, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , DE UN DELITO DE IMPAGO DE PENSIONES, previsto y penado en el Artículo 227.1 y 3 del Código Penal , imponiéndole la pena de 6 meses de multa, a razón de 3 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y todo ello, con imposición de las costas del proceso al condenado.

Que en vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Alejandra por las cantidades que se determine en ejecución de sentencia por los meses impagados que deberán actualizarse conforme al IPC más los intereses que procedan conforme al art. 576 LEC '.

Y como HECHOS PROBADOS constan los siguientes: 'Probado y así se declara que el acusado contra acusado Artemio y de la perjudicada Alejandra , mayor de edad y sin antecedentes penales,- quedaba obligado a satisfacer en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores ( Esteban y Gaspar ) la cantidad total de 300 euros mensuales (150 euros por cada hijo), actualizable anualmente conforme el IPC, así como a pagar la mitad de los gastos extraordinarios, en virtud de Auto de fecha 3/6/2011 dictado por el Juzgado de primera instancia nº 6 de DIRECCION000 en el Procedimiento de medidas previas a la demanda 387/2011. Esta pensión la debía ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la Sra. Alejandra . Dicha cantidad a la que quedaba obligado el acusado, fue confirmada por Sentencia de fecha 23/10/2012 dictada por el mismo Juzgado en el procedimiento contencioso 895/2011. A pesar de ello, el acusado, con conocimiento de su obligación pecuniaria, dejó de abonar de forma injustificada la misma desde junio de 2011 hasta junio de 2012, teniendo capacidad económica para ello y provocando el consiguiente perjuicio para sus hijos y ex pareja que asumió la manutención de éstos. La Sra. Alejandra interpuso denuncia por estos hechos'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación procesal del referido acusado, en cuyo escrito, alegó infracción de precepto legal, interesando la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se le absolviera del delito que se le imputa.



TERCERO.- Admitido a trámite el Recurso, se dió traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuvieren por convenientes, presentando informe de impugnación al precitado recurso. Evacuado dicho trámite, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista.

II.- HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia de Instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

El recurso, aceptando el Tribunal los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada en lo que no contradigan cuanto se dirá, debe ser desestimado, salvo la referencia relativa a la ausencia del acusado.


PRIMERO.- Como motivo planteado por la parte apelante consistente en la infracción de precepto legal del artículo 227 del Cp , considerando que no existe prueba de cargo para acreditar la capacidad económica del acusado y sosteniendo que han existido pagos parciales realizados en mano, que no existe voluntad de impagar las prestaciones y que los impagos deben reconducirse a la vía civil. Por el Ministerio Fiscal se opuso al recurso interesando la confirmación de la resolución.

De la lectura de la Sentencia y comprobado el soporte videográfico, y aunque no haya sido alegada por la defensa debemos extraer de la fundamentación jurídica de la resolución todo lo relativo a la ausencia del acusado (f. 150 último párrafo hasta el f. 151 primer párrafo) pues el juicio se celebró con la presencia del referido acusado, y así se deduce tanto del soporte como del siguiente párrafo de la resolución en donde se valora la versión del acusado.

Dicho lo cual y cuestionada la capacidad económica del acusado, en la precitada resolución se expresa la concurrencia de dicho presupuesto en donde, después de valorar las versiones de ambas partes y sobre la documental se dice: ' contra el Auto de fecha 3/6/2011 dictado por el Juzgado de primera instancia nº 6 de DIRECCION000 en el Procedimiento de medidas previas a la demanda 387/2011 y de la Sentencia de fecha 23/10/2012 dictada por el mismo Juzgado en el procedimiento contencioso 895/2011, por las que el acusado quedaba obligado a satisfacer en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores ( Esteban y Gaspar ) la cantidad total de 300 euros mensuales (150 euros por cada hijo), actualizable anualmente conforme el IPC, así como a pagar la mitad de los gastos extraordinarios. - El incumplimiento de la prestación económica durante los plazos legalmente establecidos. El acusado lo reconoce y la perjudicada casi lo manifestó en sede judicial. La posibilidad por parte de aquel a quien se ha impuesto la prestación económica de poder cumplir la misma. Por lo que respecta a este último elemento, que no figura expresamente en el tipo penal, debe de tenerse en cuenta que existe acuerdo doctrinal y jurisprudencial sobre la naturaleza de este delito como de omisión pura, por lo que, como tal, se integra por los siguientes elementos por lo que se refiere a su parte objetiva: a) Una situación típica; b) La ausencia de la acción determinada, y c) La capacidad de realizar la acción.

En este caso, existe resolución judicial que determina la pensión a pagar y por tanto se presuponía la capacidad económica del acusado para hacer frente a la misma , no constando que el acusado haya interesado la modificación de dichas medidas en todos estos años . Por tanto, queda probado que en la fecha de dictarse ambas resoluciones judiciales, el acusado tenía capacidad económica para abonar las pensiones de alimentos a favor de sus hijos menores y a pesar de ello, incumplió con sus obligaciones. Asimismo, no consta que el acusado hubiera instado procedimiento de modificación de medidas alguno. Por todo ello, consta probado que el acusado ha tenido capacidad económica para hacer frente a la pensión, al menos de forma parcial, recordando que las necesidades de los menores debieron haber prevalecido a las suyas propias. Todo ello denota que el acusado no ha tenido intención alguna de hacer frente a sus obligaciones. Obviamente la intencionalidad del acusado queda fuera de toda duda y no se acredita causa alguna que justifique el impago'.

Tal como tiene declarado esta Sección, en concreto en la reciente Sentencia de fecha de 30/01/2017 , Pte, Sr. Torras Coll, ' es preciso afirmar que el delito de abandono de familia por impago de pensiones previsto en el artículo 227 del Código Penal se configura como un delito de omisión que requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, la conducta omisiva consistente en el impago de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, y, finalmente, la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia en este caso de la omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Sentado lo anterior, y acreditada la concurrencia de los referidos elementos, es a la defensa a la que incumbe probar la imposibilidad del pago. Ello no supone, en ningún caso, una inversión de la carga de la prueba. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 dice que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión '.

Cabe recordar al hilo de la cuestión suscitada acerca de la determinación de la parte llamada a hacer prueba sobre la capacidad económica, surge la diatriba de si ha de corresponder esa prueba a la Acusación o si, por el contrario, ha de ser la Defensa a quien incumba acreditar la imposibilidad económica para atender a sus obligaciones, debiendo concluirse que la carga de la prueba de la acreditación de esa insuficiente capacidad económica corresponde al denunciado.

En efecto, ello no supone ello que entendamos invertida la carga de la prueba para obligar al acusado a acreditar la carencia de recursos económicos; inversión que resulta de todo inadmisible en un proceso penal.

Sin embargo por la especial naturaleza del ilícito aquí protegido , en el que uno de los presupuestos objetivos del tipo es la existencia de una resolución judicial firme determine en el importe de obligada contribución por parte de uno de los cónyuges , y, habida cuenta de que tal resolución ha tenido que ser dictada o bien de mutuo consenso, o bien, después de un proceso contradictorio, con actividad probatoria de por medio, se hace necesario inferir una capacidad económica suficiente en el obligado al pago, salvo que éste acredite la insuficiencia de recursos de esa naturaleza .

Aplicando esta doctrina al presente supuesto constan en la causa las resoluciones judiciales aludidas por la Juzgadora así como la falta de acreditación de haber instado por el acusado un procedimiento de modificación de medidas que avalase su alegato de no poder pagar las prestaciones en el periodo que es objeto de enjuiciamiento (junio de 2.011 a junio de 2.012) siendo el alegato exculpatorio de pagos parciales totalmente irrelevante pues aquellos acontecieron antes de ese periodo.

De la documental valorada por la juzgadora junto al resto de pruebas personales (la denunciante acredita que no ha percibido las prestaciones en dicho periodo), se infiere dicha capacidad y de ahí resulta ocioso destacar que únicamente podremos descartar la presencia del elemento subjetivo en el obligado que no paga, en el supuesto de que constase debidamente acreditada por el acusado la imposibilidad real de atender al pago de la obligación que le compete.

Aun así, consta en la causa una determinada documental que no ha sido valorada por la Juzgadora; y no es otra que las percepciones por trabajo del ejercicio fiscal del año 2.011, así como un 50 % en propiedad de una finca sita en Mataró así como consta con titular de dos vehículos y de di documental se infiere una capacidad económica, conclusión idéntica a la ya alcanzada.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el motivo argumentado por la defensa del acusado en el recurso interpuesto, confirmado la resolución atacada.



SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que DESESTIMANDO como DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por Dº. Artemio contra la Sentencia dictada en fecha de 27/07/2016, por el Juzgado de Lo Penal nº 2 de los de DIRECCION000 (Barcelona), en sus autos de Procedimiento Abreviado nº 258/14, DEBEMOS CONFIRMAR como CONFIRMAMOS la misma, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que contra la misma NO cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta Sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

La presente sentencia, la pronunciamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.