Sentencia Penal Nº 517/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1479/2014 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

BAR

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0031395

Procedimiento Abreviado PAB 1479/2014

Delito:Lesiones

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Getafe

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 436/2011

Ponente:MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 517/2015

MAGISTRADOS /

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTÍZ /

/

En Madrid, a 21 de octubre de dos mil quince.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado núm.436/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Getafe, seguido contra don Hernan , DNI NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 de 1973, hijo de Maximiliano y de María Rosario , don Sergio DNI NUM002 , nacido en Madrid el NUM003 de 1986, hijo de Luis Enrique y de Dolores , don Antonio DNI NUM004 , nacido en Madrid el NUM005 de 1987, hijo de David y de Maite y don Gerardo DNI NUM006 , nacido en Sarriá (Lugo) el día NUM007 de 1967, hijo de Marcial y de Teresa .

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por doña Rosa Hernando García; el acusado don Hernan , asistido del Letrado don Miguel Ángel Diez Rodrigo, los acusados don Sergio y don Antonio , asistidos del Letrado don Oscar Jesús de Diego López, y don Carlos Jesús Lebón Villas -respecto del cual ha sido retirada la acusación-, asistido por el Letrado don José Antonio Castillo Martín; como responsable civil subsidiario, la mercantil El Tempo de las Copas, S.L., representada por la Letrada doña Ángeles López Álvarez y la compañía aseguradora Generalli España, S.A., de Seguros y Reaseguros, como responsable civil directo, representada por la Letrada doña Lorena Redondo Rivera; siendo ponente doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-El juicio ha tenido lugar a lo largo de los días 13, 15 y 16 de octubre de 2015, habiendo sido retirada la acusación dirigida contra don David al concluir la segunda sesión del juicio.

Por el Presidente del Tribunal, según consta recogido en el acta, se le hizo saber al citado interesado que, como consecuencia de dicha retirada de la acusación, dejaba de tener la condición de acusado y habría de ser absuelto en la presente resolución.

Al inicio del juicio se advirtió a las partes, a los fines procedentes, que la Magistrada Ponente lo había sido también del auto de 28 de marzo de 2014, dictado por la Sección 2ª de esta Audiencia , que resolvió en sentido desestimatorio el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Gerardo contra los autos de 15 de febrero y 12 de abril de 2012 del Juzgado de Instrucción número 6 de Getafe por el que acordó continuar la tramitación de las diligencias previas 436/2011 por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado. Por las partes, tras el examen de la citada resolución (obrante al inicio del presente rollo de apelación), mostraron su conformidad en la continuación del juicio, al no apreciar concurrencia de motivo o causa de abstención o recusación de la Magistrada y constando así recogido en acta.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal y una falta de maltrato de obra del art. 617.2 del Código Penal , todos ellos según la ley penal vigente en la fecha de los hechos, considerando autores responsables de los delitos a don Hernan y don Sergio y de la falta de maltrato a don Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas. Solicitó la imposición de las siguientes penas: por el delito de lesiones, para cada uno de los referidos acusados, un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, no solicitando la imposición de pena por la falta, en aplicación de la Disposición Transitoria 4ª de la L.O 1/2015 . Solicitó, en el orden civil, la indemnización de los perjudicados en los siguientes términos: don Hernan debería indemnizar a don Sergio en la cantidad de 11.500 euros por las lesiones y en 29.256 euros por las secuelas, respondiendo de dicha cantidad como responsable civil directa la compañía de seguros Generalli España, S.A. Seguros y Reaseguros, como responsable civil subsidiario don Isaac ; don Sergio y don Antonio , debían indemnizar de forma solidaria a don Hernan en la cantidad de 3.000 euros por lesiones y en 1.579 por las secuelas. Todo ello con los intereses del art. 576 LEC .

El Letrado don Miguel Ángel Diez Rodrigo, en ejercicio de la acusación particular en nombre de don Hernan , solicitó la condena de don Sergio y don Antonio como autores de un delito de lesiones, solicitando para don Sergio la pena de dos años y medio de prisión y para don Antonio un año de prisión. En cuanto a la responsabilidad civil la condena de ambos a indemnizar a don Hernan en la cantidad de 1.658'10 euros por los 30 días impeditivos de curación, 1.536'02 euros por la secuela (dos puntos según Anexo del Baremo para accidentes de circulación), en un total de 3.53'53 euros tras la aplicación del factor corrector.

El Letrado don Oscar Jesús de Diego López, en ejercicio de la acusación particular en nombre de don Sergio , solicitó la condena de don Hernan como autor de un delito de lesiones de los artículos 147, supuestos agravados del 148.1º (por utilización de método peligroso) y del art. 150 del Código Penal (causando deformidad), solicitando la imposición de las penas de cinco años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluidas las de la acusación particular, y en concepto de responsabilidad civil (modificando la inicialmente solicitada), se adhirió a la petición de condena solicitada por el Ministerio Fiscal, con la declaración de la responsabilidad civil directa de El Templo de las Copas, S.L.

TERCERO.-Las defensas, en igual trámite, interesaron la absolución de los acusados.

La defensa de don Hernan interesó, también, subsidiariamente en caso de que se acordase la condena del mismo, que se aplicase el código Penal en la redacción actual, que tras la reforma operada por la L.O. 1/2015 la pena asignada al delito del art. 147 del Código Penal era menos gravosa, y que se apreciase la circunstancia modificativa atenuante del art. 21.6 del Código Penal de dilaciones indebidas.

En cuanto a las responsables civiles: El Templo de las Copas y la entidad aseguradora Generalli, por ambas representaciones procesales se solicitó la absolución de las mismas.

Se declara probado que sobre las 3:15 horas del día 5 de marzo de 2011 se encontraban en la discoteca La Posada de Buda, sita en la calle Ramón y Cajal de Getafe, un grupo de personas entre las que se encontraban don Sergio , don Antonio , doña Julieta , doña Rosa , doña Adelaida , doña Custodia y otras.

Don Hernan , que prestaba servicios en el citado local como controlador de entrada, advertido por uno de los camareros de que una de las chicas del citado grupo estaba fumando, se acercó a ellos y les invitó a salir del local, decidiendo todos ellos abandonarlo definitivamente, pues con anterioridad les habían llamado la atención sobre el lugar en que habían situado los abrigos.

Don Sergio y don Antonio salieron los últimos, tras haber ido a pedir un vaso de plástico para poder llevarse las consumiciones, siendo seguidos hasta el exterior del local por el citado empleado don Hernan , momento en que algunos iban protestando y quejándose por el trato recibido y profiriendo algunas expresiones despectivas del citado local.

En un momento determinado y ya fuera del local, don Antonio recriminó a don Hernan que pagase con ellos sus problemas personales, mostrando una actitud agresiva, por lo que al encontrarse en ese lugar vigilantes de seguridad y otras personas, dos de entre ellos, sin poder determinar la identidad, apartaron a don Antonio , llevándolo al otro lado de la calle sujetándolo contra una furgoneta, para evitar una pelea, sin que se haya probado que el mismo agrediera o fuera agredido.

En ese momento, don Sergio , que se encontraba frente a don Hernan , se dispuso a quitarse la riñonera que portaba, a pesar de llevar una escayola en el brazo izquierdo, maniobra que don Gerardo , vigilante de seguridad, interpretó como la preparación para un posible ataque ulterior y para evitar que pudiera agredir a su compañero, interpuso su brazo extendido, sujetando con él a don Sergio , situación que aprovechó don Hernan propinándole un puñetazo en la cara que fue dirigido con la técnica, la fuerza, la dirección, el impulso y buscando el punto de impacto para la causación de la mayor lesividad, siendo experto en la disciplina de Kickboxin, en la que había sido reconocido oficialmente unos años antes como deportista de alto nivel.

Como consecuencia del mismo, don Sergio quedó conmocionado, cayendo al suelo, sin posibilidad de reacción alguna, sufriendo lesiones que precisaron 130 días de los cuales 14 días con ingreso hospitalario y 100 con impedimento para realizar sus ocupaciones habituales. Consistieron en fractura de pared lateral de órbita izquierda y del suelo de la misma, fractura del arco zigomático izquierdo en varios fragmentos, fractura de todas las paredes del seno maxilar izquierdo con hemoseno, pequeños fragmentos en el interior, fractura de la apófisis alveolar del hueso maxilar, granulomas del cuerpo de extraño en la cicatriz del cuero cabelludo. Como secuelas le han quedado: deterioro estructural de maxilar superior sin repercusión en la función de masticación, hiposensibilidad en las encías, dolor en la zona del pómulo y seno, material de osteosíntesis. Así mismo le ha quedado una cicatriz discrómica distrófica de 36 centímetros en forma de sierra en el cuero cabelludo y cabeza, granulomas de cuerpo extraño en la cicatriz, apreciable a simple vista.

Don Hernan , fue llevado a un hospital después de ocurrir los hechos por haber sufrido luxación del hombro.

Don Hernan era empleado de El Templo de las Copas, prestando servicios en La Posada de Buda como controlador de entrada y por tanto con competencias en el interior y en la zona exterior cercana a la puerta, en la cual se producen los hechos.

La titular de La Posada de Buda en la fecha de los hechos era la mercantil El Templo de las Copas, S.L., la cual no consta que haya sido disuelta y liquidada.

Estaba por entonces vigente la póliza de seguro de la compañía Generalli España, S.A. núm. 3S-1-292.000.059 con fecha de efectos desde las 00 horas del día 11 de mayo de 2010 hasta las 00 horas del día 11 de mayo de 2011, siendo tomador y asegurado El Templo de las Copas, S.L. y cubierto hasta 600.000 euros la responsabilidad civil patronal.

Desde el dictado del auto de apertura del juicio oral hasta la fecha del juicio han transcurrido más de dos años y medio.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

No ha existido coincidencia en las declaraciones de las partes sobre la forma de ocurrir los hechos, manteniéndose dos versiones contrapuestas: Por un lado, la mantenida por el acusado don Hernan y don Gerardo consistente en que se trató de un forcejeo recíproco entre don Sergio y don Hernan y posterior caída de ambos al suelo; y, por otro, don Sergio y las personas que iban con él, algunas han declarado como testigos, que sostienen que don Hernan derribó a don Sergio de un fuerte puñetazo en el rostro tras el cual quedó conmocionado.

Así, el acusado don Hernan explicó la pelea diciendo que don Sergio le había empujado y que tras dicho empujón se produjo un forcejeo entre los dos, cayendo al suelo a una distancia de unos dos metros fuera del cordón de entrada. Al ser preguntado sobre la causación de las lesiones de don Sergio , el mismo manifestó que pudo habérselas causado al caer encima de él, dándose con la cabeza contra el suelo, porque el golpe sonó muy fuerte. A preguntas del Letrado de don Sergio , si vio cuando don Sergio se quitó la riñonera y la chaqueta que tenía un brazo escayolado, contestó afirmativamente, si bien indicó que podía mover los dedos, que se quitó la riñonera y la chaqueta con ambas manos, que se produjo un agarre, un forcejeo y se cayeron al suelo. Al mismo tiempo reconoció ser cierto que en el año 2003 fue seleccionado como deportista de alto nivel y que sabía esquivar los golpes, manifestando que no esperaba que se abalanzaba contra él.

Esta versión parece apoyada por don Gerardo , vigilante de seguridad al que se le acusaba inicialmente por la participación en los hechos, por haber agarrado a don Sergio para que don Hernan lo golpeara, por lo tanto en la condición de coimputado que después sería retirada. Mantuvo que al salir del local dos varones y dos chicas, tras ellos, salió don Hernan , que amablemente quitó el cordón para que salieran de la sala y después vio un 'forcejeo fuerte' y cayeron las dos personas al suelo, que él fue a separar a don Sergio , le quitó de encima cogiéndole de las axilas y al preguntarle si llamaban una ambulancia dijo que no, que se encontraba bien, en tanto que a don Hernan , que quedó debajo, le dolía el hombro.

El otro controlador de entrada, don Fabio , no vio como ocurren los hechos, tampoco el camarero don Candido , ni don Felipe , ni los Policías que acuden tras suceder los hechos.

Por otro lado, don Sergio alegó que tras cruzarse unas palabras entre los dos, don Hernan se lanzó contra él, por lo que soltó la riñonera, llegó otro vigilante y le agarro y entonces don Hernan le pegó puñetazos, sin saber si fueron dos o más, si bien como consecuencia del último cayó inconsciente al suelo. Negó haberse caído encima de don Hernan , alegó que tenía un brazo escayolado porque tenía fracturado el escafoides, concretamente el brazo izquierdo. Mantuvo por tanto que la única persona que le agredió fue don Hernan .

Don Antonio , que declaró como imputado, manifestó que don Hernan pegó el puñetazo a don Sergio por el que éste cayó al suelo, y que los otros vigilantes pudieran estar mediando, como para separar, pero que don Hernan le dio un puñetazo, que oyó perfectamente el fuerte golpe que pegó don Hernan en la cara, si bien no sabía si el ruido fue por caer o por haberle dado en la cara. Que en el momento en que le pega el puñetazo es cuando a él le soltaron y se pudo acercar a Sergio . Alegó que don Gerardo estaba delante de don Sergio como agarrándole, quedando detrás don Hernan , pudiera ser que le hubiera agarrado con la intención de evitar la pelea, y que es posible que al haberse quitado la riñonera, pudiera pensar que iba a agredir a su compañero, pero que en todo caso fue don Hernan quien agredió a don Sergio al que tras quitarse la riñonera le propina el puñetazo que le hace caer.

Doña Julieta , testigo de los hechos, ha reconocido a don Hernan como la persona que le pegó puñetazos a don Sergio afirmando que del último puñetazo cayó al suelo, quedando desplomado, sentado y semiinconsciente.

Doña Rosa , sobre el golpe sufrido por don Sergio manifestó que lo vio y vio también cómo rebotaba el suelo, no solo lo oyó sino que lo vio, que al caer Sergio incluso se agachó esta persona como para decirle 'y ahora que', que don Sergio tras el golpe estaba atontado.

Doña Adelaida , también ha manifestado que recordaba el puñetazo del 'puertas' a don Sergio .

De las dos explicaciones ofrecidas sobre la causación de las lesiones que han sido expuestas sintéticamente, la de la caída al suelo tras un forcejeo, que mantiene don Hernan , no es creíble, está sólo corroborada parcialmente por don Gerardo , como hemos indicado. Es ésta la tesis que ha seguido el Ministerio Fiscal: caída de ambos tras forcejeo recíproco. Dicha caída explicaría, al mismo tiempo, las lesiones de ambos acusados y en coherencia con esta valoración la petición del Ministerio Fiscal es la condena de ambos, como se ha recogido anteriormente, pretensión que, de forma subsidiaria, también propugna la defensa de don Hernan si bien solicita en ese caso la pena mínima.

A nuestro juicio, tal explicación no resulta creíble, ni puede declararse probada. Pues en ése forcejeo se habrían de producir fuerzas enfrentadas, si ambos luchan y caen, resulta inexplicable que se produzca una caída con tal energía que sea capaz de provocar las graves lesiones del don Sergio en la cara, dado que las fuerzas en un forcejeo son contrapuestas y por tanto se contrarrestan y la distancia al suelo no es bastante para explicarlas. Por tanto los informes médicos y documental clínica de don Sergio son el principal contraindicio.

Pero además, resulta difícil partir de un forcejeo recíproco iniciado por una persona que tiene el brazo izquierdo escayolado, aunque tuviera libres los dedos, y menos aún que en dichas condiciones pueda derribar con tal intensidad a la otra que, cayéndole encima, donde ya el golpe resultaría amortiguado, y vaya a impactar con la cara en el suelo con tan graves consecuencias, sobre todo teniendo en cuenta que la otra persona es un deportista que ha dominado de forma destacada el deporte de lucha.

Llegamos también a esta conclusión por las explicaciones ofrecidas por la Médico Forense doña Yolanda , sobre las lesiones de don Sergio . Ha manifestado que son compatibles las lesiones con un puñetazo y, sin embargo, considera poco probable que se produjesen como consecuencia de un golpe en seco al caer sobre el lado izquierdo de la cara. Y al ser preguntada si para producirse varias fracturas se tuvo que sufrir un golpe muy fuerte, contestó que por el tipo de lesiones tuvo que ser un golpe no sólo muy fuerte, sino también 'profesional', y al solicitar que aclarase a qué se refería al decir profesional, contestó que significa que debía estar dirigido de tal manera que era 'muy eficaz al romper tantos huesos de un solo golpe', por tanto no sólo la fuerza, sino la trayectoria misma del golpe, por tanto la técnica o forma en que éste se propina, explican el resultado lesivo.

El hecho de que don Hernan tuviese lesiones, consistentes en la luxación del hombro, que a primera vista pudiera considerarse una corroboración de la versión ofrecida por el mismo, decae cuando comprobamos que tal luxación pudo haberse producido con el lanzamiento del puñetazo. En efecto, la prueba documental médica, propuesta y específicamente designada por las partes en el plenario, folio 134, consistente en el resultado de una Resonancia Magnética de la Clínica Magnetorur de Getafe a don Hernan , acredita que 'Los hallazgos descritos serían sugestivos de luxación anterior del hombro'. Esta prueba documental, debemos ponerla en relación con las aclaraciones efectuadas en el plenario por la Médico Forense doña Yolanda , que al ser preguntada si era posible que la luxación que padeció don Hernan se la hubiese podido causar el propio acusado al propinar un puñetazo, contestó afirmativamente, pues si se tiene una lesión crónica, puede causarse la luxación con un movimiento incomodo, por tanto con un puñetazo es explicable la causación de la lesión.

Por otro lado, otro dato objetivo apoya la causación de las lesiones de don Sergio como consecuencia de un puñetazo, concretamente la documental aportada al plenario, Resolución de 9 de octubre de 2003 de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes, sobre relación de deportista de alto nivel del tercer trimestre de 2003, y es hecho admitido por don Hernan que según la citada disposición lo era por el deporte de Kickboxin. Siendo excluido por Resolución del mismo organismo de 24 de mayo de 2005. Por ésta se acredita que don Hernan dominaba la técnica del boxeo por haberlo practicado a alto nivel, con reconocimiento público.

Por todo ello consideramos probado que las lesiones de don Sergio son consecuencia del puñetazo propinado por don Hernan por lo que procede la condena del mismo por el delito y a la pena que más adelante se dirá.

Sin embargo, no consideramos probado suficientemente que las lesiones padecidas por don Hernan , fueran causadas por don Sergio , pues no es posible descartar la duda de que tal lesión se la causase él mismo al propinarle el puñetazo a don Sergio , por tener afectada con anterioridad la citada articulación, en razón a dicha afectación y a la energía descargada con el golpe. En consecuencia procede acordar la absolución de don Sergio . Consideramos que no se ha probado que se hubiese producido lucha o forcejeo entre don Sergio y don Hernan , ni que cayese al suelo don Hernan , ni tampoco que consecuencia de una caída éste último se luxase el hombro derecho, siendo posible la causación de dicha lesión con el lanzamiento del brazo y posterior impacto en el puñetazo que propinó a don Sergio .

En cuanto a la petición de condena como autor de un delito de lesiones formulada por la representación de don Hernan respecto de don Antonio , no puede prosperar tampoco, sin que sea preciso el análisis sobre la posible falta de maltrato que le imputa el Ministerio Fiscal, sobre la que no pide la condena.

En efecto, respecto de don Antonio , ni una sola de las versiones mantenidas ha sido coincidente, pero en todo caso nadie le imputa la causación de la luxación de hombro padecida por don Hernan , ni siquiera dicho lesionado, que como hemos recogido anteriormente, atribuye su causación al forcejeo y caída al suelo con el otro acusado, don Sergio . Por todo ello, procede acordar la absolución de don Antonio .

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados constituyen un delito de lesiones previsto y penado en los artículos 147 , 148 y 150 del Código Penal del que es autor responsable don Hernan .

En cuanto al primero de los citados preceptos, art. 147 del Código Penal , resulta de aplicación porque no ha sido controvertida al documental y pericial médica acreditativa de que don Sergio precisó tratamiento médico y quirúrgico, por lo que se trata de un delito de lesiones.

La agravación prevista en el art. 148.1ª del Código Penal 'Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado' resulta de aplicación en este caso, pues la forma 'profesional' según informe de la Médico Forense en que se propia el puñetazo, unida a la acreditada formación del acusado don Hernan en un deporte que incluye una técnica de boxeo, hace que debamos considerar que se han causado de una forma especialmente lesiva, teniendo en cuenta que se propina a una persona que no tiene dicha formación.

Así la jurisprudencia ha venido a admitir dicho supuesto agravado, siendo entre otras, STS 1077/1998, de 17 de octubre : 'Las agravantes específicas del art. 148,1º CP presuponen que el autor haya utilizado algo más que su propia fuerza personal. Es decir, requieren un medio específico para la producción del resultado que implique un incremento de su capacidad agresiva.'

Concretamente la STS núm. 500/2013 de 12 de Junio : 'La agravación no solamente es posible, por lo tanto, cuando se empleen armas, instrumentos u objetos, sino también en atención a los medios, métodos o formas utilizados, cuando dadas las circunstancias resulten concretamente peligrosas. Así, se ha entendido que es una forma concretamente peligrosa la acción consistente en propinar patadas en la cabeza a la víctima ya caída en el suelo. Sin embargo, recordando con carácter general que la agravación prevista en el artículo 148.1º exige '... un medio específico para la producción del resultado que implique un incremento de su capacidad agresiva', ( STS nº 1077/1998 , citada por la STS 228/2012 ), en algunos precedentes se ha considerado que un golpe con el puño desnudo, aunque sea contundente, no es suficiente para apreciar la peligrosidad exigida por el citado precepto ( STS nº 975/2003 y STS nº 164/2012 ).'

Precisamente en este caso no se trata de un golpe con el puño desnudo, sino que lo relevante es la técnica especialmente peligrosa y la eficacia lesiva a la que de forma muy expresiva se ha referido la Médico Forense con la que éste se propina.

Sobre la aplicación del art. 150 del Código Penal , cabe citar la STS núm. 110/2008, de 20 de febrero , por tratarse de un supuesto que presenta indudable semejanza con el presente: 'Junto a lo anterior el hecho probado refiere la producción, como consecuencia de la acción, de una serie de cicatrices que por su longitud y anchura, así como la localización en la cabeza se integran en el concepto de deformidad. Y, al respecto, podemos traer a colación la jurisprudencia que nos recuerda que 'partiendo del concepto de deformidad a efectos jurídico-penales del art. 150 del vigente Código Penal , como irregularidad visible, física y permanente, o alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista - SSTS de 19 de septiembre de 1983 , 14 de mayo de 1987 , 27 de septiembre de 1988 y 23 de enero de 1990 . La jurisprudencia ha exigido que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (Cfr. SSTS de 10 de febrero de 1992 , 24 de octubre de 2001 , 18-9-2003, núm. 1154/2003 ).

En consecuencia la jurisprudencia ha venido considerando, también, que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada, siempre que siendo visibles tengan relevancia y alteren la configuración del sujeto pasivo.'

En este caso Tribunal ha podido apreciar a simple vista, cómo don Sergio tiene cicatrices en la cabeza que atraviesan de lado a lado la misma.

TERCERO.-Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Hernan por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

Concurre de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 2.1 del Código Penal .

Los hechos ocurren el día 5 de marzo de 2011 y aunque no se observan períodos de paralización especialmente relevantes durante la fase de instrucción, sin embargo, en la fase intermedia, desde que se dictó el día 5 de febrero de 2013 el auto de apertura del juicio oral, ha transcurrido un período de más de dos años y medio hasta la celebración del juicio.

QUINTO.-Penalidad.

En atención a lo anterior, la pena mínima del supuesto más grave de los preceptos que resultan de aplicación, (147, 148 y 150 CP), según hemos expuesto anteriormente, es la de tres años de prisión como límite mínimo del art. 150 del Código Penal , pena que resulta en este caso proporcional por concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal y tratarse de un mismo delito.

En cuanto a la aplicación de la ley en el tiempo, resulta irrelevante la modificación operada en el artículo 147 del Código Penal , en atención a que resultan también de aplicación los artículos 148 y 150 del Código Penal , los no han sido afectados por la reforma operada por la Ley orgánica 1/2015.

Procede también imponer la accesoria correspondiente según el art. 56 del Código Penal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

En primer lugar, procede declarar la responsabilidad civil de don Hernan por aplicación del art. 109 del Código Penal al pago de la indemnización que más adelante se indicará.

Procede también declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil El Templo de las Copas, S.L. en aplicación del art. 120.4.ºdel Código Penal que establece que son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. Y, aunque no se ha cuestionado que la citada mercantil fuera en la fecha de los hechos la titular del negocio La Posada de Buda, debemos recordar que se trata de una responsabilidad objetiva.

Al efecto resulta de aplicación la STS de 15 de septiembre de 2008 : 'el caso de la responsabilidad de la empresa por el hecho de los empleados del art. 120.4 CP , siendo vicaria y de carácter objetivo, pues no admite, como hace el Código civil, ninguna prueba liberatoria del empresario fundada en su comportamiento diligente. La empresa atrae formas de responsabilidad objetiva, en cuanto que es capaz de influir sobre las grandes cifras del riesgo a través de múltiples decisiones de gestión de sus elementos personales y materiales, que, además, adoptará bajo los principios de optimización o máximo beneficio propios de la empresa. Además, esos mismos principios le servirán para internalizar los costes de la responsabilidad o asegurarlos sin excesiva dificultad.'

Teniendo en cuenta que en el momento de los hechos la dueña del negocio La Posada de Buda era la mercantil El Templo de las Copas, S.L. es ésta la que debe responder susbsidiariamente de la indemnización que más adelante se dirá.

Sobre las objeciones planteadas por la defensa de la citada persona jurídica, debemos comenzar indicando que no es dable a esta resolución entrar en el análisis de las cuestiones intrasocietarias planteadas por la actual representante orgánica de la mercantil El Templo de las Copas, S.L, y por tanto resulta irrelevante a estos efectos el documento privado firmado entre la misma (doña Clemencia ) y el anterior representante orgánico, (don Isaac ) que lo era en el momento de ocurrir los hechos, que se ha aportado como documental al plenario. Pues se trata de un documento privado que no ha tenido acceso al Registro Mercantil y por tanto no oponible a terceros. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que puedan exigirse entre ellos, sobre la que no nos corresponde pronunciarnos. No cabe duda, por tanto, de que la parte legitimada pasivamente en esta acción civil a título de responsable civil subsidiaria, como hemos indicado anteriormente, lo es la entidad mercantil, Sociedad Limitada, con personalidad jurídica propia, vigente en aquél momento y que lo sigue estando en la actualidad al no haberse extinguido, por no haberse llevado a cabo ni la disolución ni la liquidación ni proceso concursal alguno, aunque se afirme que se haya dejado inactiva. Por ello no procede la declaración de responsabilidad civil subsidiaria a título personal de don Isaac , que ha interesado el Ministerio Fiscal.

Debemos insistir en que la citada mercantil ha comparecido mediante su representación orgánica, debidamente representada en el proceso, asistida de Letrada, interviniendo en el procedimiento en plenitud de sus derechos.

Tampoco puede prosperar el rechazo de la responsabilidad por el hecho de que los hechos se produzcan en el exterior del local, ya en la calle, a unos escasos dos metros de la puerta de entrada y salida del local. Pues es precisamente en ese lugar donde los controladores de entrada realizan sus funciones, concretamente en la puerta de acceso. Se ha reconocido que habitualmente se forma una fila en la calle, se establece un cordón y concretamente ese día había una multitud de personas en la acera, ya se dispusieran a entrar, ya a salir de la discoteca, zona en la que intervienen los controladores, así como los vigilantes de seguridad.

Tampoco podemos acoger la objeción basada en que don Hernan no estuviera ejerciendo las funciones que le eran propias, pues acompañó al exterior al grupo al que él había invitado a abandonar el local, asegurándose de que lo hacía, saliendo tras ellos. Funciones de control que no han sido puestas en duda en ningún momento, ya que intervenía también, en situaciones como la examinada relativas al derecho de admisión. Fue a él al que llamó el camarero cuando se percató de que había una persona fumando para que los expulsase.

En cuanto al horario posiblemente excedido, lo que sugiere veladamente alegación es el cuestionamiento de las condiciones que constan en el contrato y debemos afirmar, también en este particular, que dicho análisis debe ajeno a este procedimiento, una vez se ha reconocido la relación laboral, y que el empleado estaba realizando funciones propias del trabajo para el que había sido contratado, en cuyo contexto se producen los hechos. Una posible infracción de la normativa laboral o de la Seguridad Social en perjuicio del trabajador, no podría ser interpretada como causa de exoneración de responsabilidad, ni tampoco desfavorecer al perjudicado. De haber existido una declaración fraudulenta en el horario del trabajador, -sobre la que tampoco nos incumbe pronunciarnos-, la respuesta jurídica no podría ser la exoneración de una responsabilidad como la que examinamos.

En cuanto a la compañía aseguradora Generalli, España, S.A. de Seguros y Reaseguros, como se ha probado con la documental, la cobertura del riesgo por la póliza de seguro núm. 3S-1-292.000.059 con fecha de efectos desde las 00 horas del día 11 de mayo de 2010 hasta las 00 horas del día 11 de mayo de 2011, siendo tomador y asegurado El Templo de las Copas, S.L. y cubierto hasta 600.000 euros la responsabilidad civil patronal. Resulta de aplicación el art. 117 del Código Penal : 'Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda.' La póliza y el aseguramiento por parte de la compañía Generalli, España, S.L. se reconocen y a tal efecto ha estado debidamente representada en el plenario.

En este caso no cabe acoger la alegación formulada por la defensa de la compañía aseguradora Generalli España, S.A, de que tratándose de una acción es dolosa, no puede entenderse cubierta por el contrato de seguro. Pues la responsabilidad que se exige a la mercantil El Templo de las Copas, lo es en virtud del deber de indemnizar por los actos de los empleados, por tanto responsabilidad civil de carácter objetivo, pudiendo afirmar que si hubiera algún título por la que se le podría exigir, no rebasaría el de la culpa ( in eligendo, in vigilando) del art. 1903 Cc ., que, como ocurre con la responsabilidad del art. 120.3º, y que en el caso del art. 120.4º del Código Penal , ni siquiera se exige prueba de tal acción culposa porque se configura como objetiva. Diciéndolo de otro modo, la asegurada es la empresa, la cual no responde a título de dolo sino que el riesgo cubierto es la consecuencia dañosa de la infracción penal cometida por los empleados.

En cuanto a la cuantía indemnizable, el principio dispositivo que rige la acción civil nos impone limitarnos a lo solicitado por las partes, a pesar de que resulta una cantidad que puede ser calificada de moderada a juicio de la sala. Ha sido calculada según el baremo establecido para los accidentes de tráfico, cuando nos encontramos ante un hecho doloso que ha supuesto no sólo la aflicción del lesionado a lo largo de un proceso de curación, sino que además ha dejado unas secuelas visibles a simple vista por lo que ante dicha pretensión civil el pronunciamiento debe ser íntegramente estimatorio. En consecuencia procede la condena de don Hernan al pago a don Sergio de la cantidad de 11.500 euros por las lesiones y 29.256 euros por las secuelas, cantidades que devengarán los intereses establecidos en el art. 576 LEC , declarando la responsabilidad civil subsidiaria de El Templo de las Copas, S.L. y la directa de la compañía aseguradora Generalli España, S.A. de Seguros y Reaseguros.

SÉPTIMO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse a don Hernan por aplicación del art. 123 CP , declarando de oficio las correspondientes a los acusados que han sido absueltos, si bien deberán incluirse en íntegramente las costas de la acusación particular de don Sergio dirigida contra el mismo.

El pronunciamiento expreso de condena en costas de la acusación particular referida, procede porque ha sido la citada acusación particular la que ha mantenido la pretensión de condena de don Hernan por los supuestos agravados del delito de los artículos 148 y 150 del Código Penal , aportando la prueba relativa a los mismos, de modo que habiendo acogido la sala, en parte, dicha pretensión formulada por la referida acusación, no ha sido una acusación adhesiva de la del Ministerio Fiscal, sino que ha resultado esencial para el debido enjuiciamiento de la causa.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente a don Gerardo y asimismo del delito y falta por el que han sido acusados, a don Sergio y a don Antonio , declarando las costas de los mismos de oficio.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado don Hernan , de las circunstancias anteriormente expresadas, como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a don Sergio en la cantidad de 11.500 euros por las lesiones y 29.256 euros por las secuelas, cantidades que devengarán los intereses establecidos en el art. 576 LEC , declarando la responsabilidad civil subsidiaria de El Templo de las Copas, S.L. y la directa de la compañía aseguradora Generalli España, S.A. Seguros y Reaseguros.

Se impone a don Hernan el pago de las costas procesales, en las que se incluirán las de la acusación particular en representación de don Sergio , y excluirán las de los acusados que han sido absueltos, que se declaran de oficio.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a treinta de octubre de dos mil quince.