Sentencia Penal Nº 517/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 94/2014 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Sección: PAZ

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000094/2014

NIG: 3802343220120009225

Resolución:Sentencia 000517/2015

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0002202/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 de San Cristóbal de La Laguna

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Condenado Macarena Luis Javier Gomez Garcia Tomas Rumeu De Lorenzo Caceres

Perjudicado Alejandra Jose Domingo Plasencia Siverio Maria Iluminada Marco Flor

SENTENCIA

Rollo 94/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

SANTA CRUZ DE TENERIFE

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquin Astor Landete (Ponente)

MAGISTRADOS

D. Fernando Paredes Sánchez

Dª María Jesús García Sánchez

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 30 de noviembre de 2.015.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario, Rollo de Sala 94/2014, contra Dª. Macarena , mayor de edad, con domicilio en la fecha de los hechos en CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de La Laguna, con DNI nº NUM002 por delito de homicidio en grado de tentativa, representado por la procuradora Sr. D. Tomás Rumeu de Lorenzo Cáceres y defendido por la letrado D. Luis Javier Gómez García y, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Dª. Alejandra , representada por la procuradora Dª. Iluminada Marco Flor y con la defensa del letrado D José Domingo Plasencia Siverio.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de fecha 3 de noviembre de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna, Sumario 2202/12. Por decreto de 25 de junio de 2.015 se señaló el juicio para el día 3 de noviembre de 2.015 y su continuación para el 30 de noviembre, al que comparecieron las partes con el resultado que obra en el acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales en el acto del juicio oral, modificando sus conclusiones provisionales, como constitutivos de un delito del artículo 138, en relación con el 16, del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo a la acusada Dª. Macarena , no concurriendo en su persona circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de que se aproxime a Dª Alejandra a menos de 500 metros y comunique con ella de cualquier forma y acuda a su domicilio y lugar de trabajo por tiempo de diez años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de Código Penal y el pago de las cosas procesales; solicitando, asimismo, en concepto de responsabilidad civil que indemnice a la víctima en la cantidad de 3.000 euros por lesiones y secuelas, con el interés del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular calificó los hechos procesales en el acto del juicio oral, como constitutivos de un delito del artículo 139, en relación con el 16, del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo a la acusada, no concurriendo en su persona circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera la pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de que se aproxime a Dª Alejandra a menos de 500 metros y comunique con ella de cualquier forma y acuda a su domicilio y lugar de trabajo por tiempo de diez años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de Código Penal y el pago de las costas procesales; solicitando, asimismo, en concepto de responsabilidad civil que indemnice a la víctima en la cantidad de 6.000 euros por las lesiones y secuelas, incrementada en los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La defensa de Dª. Macarena elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de la misma y alternativa y subsidiariamente alegó la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y legítima defensa.

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- La procesada Macarena , siendo sus apellidos en el momento de los hechos Juan Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 06,00 horas del día 7 de junio de 2012, encontrándose trabajando en el local 'La Nuit' sita en la Avenida de Las Palmeras nº 6 de Finca de España, en La Laguna, con ánimo de menoscabar la integridad física de una compañera de trabajo, la llamada Alejandra , a la que esa misma madrugada, en el local, le había dicho: 'quien ríe el último, ríe mejor', cuando ésta se llevó a la habitación a un cliente por el que disputaban, la abordó en el momento en que ésta salía de la habitación y junto al salón, agarrándola del pelo por la espalda y poniéndole en el cuello un cuchillo de cocina de unos 9 centímetros de hoja, con el que la hirió, que tenía agarrado y escondido con un trapo.

Alejandra logró zafarse de la procesada, comenzando entre ellas un forcejeo en el que Alejandra intentaba quitarle el cuchillo a la procesada, lo que finalmente consiguió, cayendo ambas al suelo, procediendo la procesada a morder a Alejandra en una pierna y en un pecho. El cuchillo fue recogido por Carla , que se encontraba en el lugar y presenció la acción y que agarró a la procesada para separarla de Alejandra , momento en que aquella se marchó del local.

SEGUNDO.- Como consecuencia de estos hechos, Alejandra sufrió herida incisa de unos 6 centímetros en región anterolateral derecha del cuello, lesión en mama izquierda y lesión en la cara interna del muslo izquierdo, precisando para su curación de exploración física, un punto de sutura en el cuello con posterior extracción, pruebas complementarias, puntos de aproximación, curas locales y analgésicos, sanando en 10 días, de los cuales 5 fueron impeditivos para sus labores habituales y quedándole como secuelas cicatriz longitudinal ligeramente hipercrómica de 6 centímetros en la cara lateral derecha del cuello, cicatriz ovalada ligeramente hipercrómica de 3 centímetros sobre la mama izquierda de tipo circular y cicatriz ovalada ligeramente hipercrómica de 4 centímetros de diámetro en la cara interna del muslo izquierdo, que le produce perjuicio estético.

Fundamentos

PRIMERO.- Debemos afirmar en primer lugar que a la vista de la prueba practicada en el juicio oral y valorada en el ámbito del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el dolo delictivo, conforme a los hechos probados, solo alcanza la tipicidad de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1, en relación con el 148, 1 º y 2º del Código Penal . En el caso de autos, a fin de determinar si los hechos deben encuadrarse en el delito de homicidio o en el de asesinato, en grado de tentativa, como propugnan los acusadores, habrá de analizarse la zona corporal afectada, el medio utilizado y el resultado producido y valorar el elemento subjetivo que presidió la acción de la encausada. La zona corporal afectada y el medio utilizado son hábiles para sostener la acusación formulada. Sin embargo el resultado y la intencionalidad deducida excluyen dicha calificación. No podemos conocer por prueba directa cual fue la intencionalidad que presidió la acción de la agresora, por ello debemos acudir a la prueba indiciaria para a partir de la misma hacer una valoración racional y científica que nos explique el elemento subjetivo de al acción. A partir de la aplicación de la teoría de la imputación objetiva y teniendo en cuenta el mecanismo y resultado de la acción, se debe concluir que la encausada, movida por la rencilla que mantenía con su víctima, la que se había llevado al cliente por el que pujaban, la esperó y la sorprendió por la espalda, cogiéndola por el pelo y poniéndole un cuchillo en el cuello, con el dolo, siquiera eventual, de causarle una lesión en el mismo. Si la acción de la encausada tuviera como finalidad un resultado del artículo 138 o 139, como pretenden los acusadores, la lesión no habría tenido el resultado leve, sino que habría producido un corte profundo en el cuello, con riesgo inminente de muerte. Sostuvo la víctima que al sentir el cuchillo en el cuello, apoyó su cara sobre el mismo, de modo que quedó aprisionado entre la cara y el cuello. Si la voluntad hubiera sido homicida, se infiere de forma natural que cuando la víctima sintió el cuchillo, el corte mortal se habría producido y, en todo caso, al quedar aprisionado el cuchillo entre la cara y el cuello, la agresora habría podido seguir presionando el cuchillo hasta profundizar en al herida, presumiblemente con resultado fatal. Tampoco las víctima presentaba corte alguno en la cara y la lesión resultante ya hemos dicho que fue leve.

SEGUNDO.- La agresión en la forma descrita en los hechos probados es susceptible de ocasionar un resultado típico del artículo 147. Es indiferente para la tipicidad que el dolo fuera directo, que eventual ( STS.2164/2001, de 12 de noviembre ), cuando se presenta el resultado lesivo como posible, no necesariamente querido y se acepta, realizando la acción.

Ya hemos dicho que debe comprenderse en el dolo el alcance del resultado producido, aunque sea en forma de dolo eventual. La relación de causalidad entre la acción y el resultado, no se limita a la causalidad natural, sino que precisará de la posibilidad de la imputación objetiva. Deberá concurrir una acción que haya creado un peligro jurídicamente desaprobado y que el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro, tal y como sostiene el Tribunal Supremo en las sentencias 1026/07, de 10 de diciembre y 470/05, de 14 de abril . Es por ello por lo que la acción, analizada en su conjunto, nos lleva a concluir que el dolo previsto y previsible se limitó al del resultado concretado en el artículo 147 del Código Penal y sin perjuicio de la obligación de resarcir civilmente por el resultado producido.

El artículo 147. 1 del Código Penal , dispone: El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

El tipo objetivo está constituido por el bien jurídico protegido: la integridad corporal y la salud física y mental ( TS 722/2002, 26-4 ), así como la autodeterminación de las personas ( ATS 30-3-2001 ). La conducta puede consistir en una acción en sentido estricto o en comisión por omisión ( TS 1107/1999, 28-6 ; 140/1996, 19-2-1996 y ATS 1071/1999-p., 27-9 ), por cualquier medio o procedimiento (TS 726/1998, 22-1-1999 y 785/1998, 9-6 ), pues lo decisivo es la causalidad respecto al resultado ( TS 726/1998, 22-1-1999 );

Será delito del artículo 147.1, vigente tras la entrada en vigor de la L.O 1/2015 de 30 de marzo , si su curación precisa primera asistencia facultativa -cura o atenciones por médico o ATS, que integrarían la falta de lesiones del nº 1 del art. 617 CP , actualmente delito leve (TS 23-12- 1989 y 30-10-1985)- y, además, el complemento (TS 1406/2002 , 27-7 y 1162/2002 , 17-6) de una asistencia médica ulterior necesaria para la sanidad o de un tratamiento médico, esto es, la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa, aunque su ejecución se encomiende al propio enfermo o a un auxiliar sanitario, como la prescripción de fármacos o la imposición de determinados comportamientos (dieta, rehabilitación, reposo), de collarín, escayola, o, en general, de inmovilización ( TS 1755/2002, 22-10 ; 1454/2002, 13-9 ; 804/2002, 25-4 y 523/2002, 22-3 ), o un tratamiento quirúrgico, que supone el acto de cirugía, mayor o menor, que tiende a curar mediante la reparación, restauración o corrección de la parte dañada por operaciones hechas manualmente o con instrumental ( TS 312/2001, 1-3 ). Los puntos de sutura son un acto de cirugía menor, y, por consiguiente, tratamiento quirúrgico ( TS 1447/2002, 10-9 ; 1321/2002, 12-7 y 703/2002, 22-4 ). El tratamiento médico o quirúrgico constituye un elemento normativo del tipo penal, cuyo alcance debe ser determinado por Jueces y Magistrados ( TS 2088/2001, 7-11 ).

El tipo subjetivo lo configura el dolo genérico de lesionar, de menoscabar esa integridad o salud física o mental de la víctima ( TS 2164/2001 , 12 - 11 y 1101/2001, 8-6), bien sea directo o, más frecuentemente, eventual (TS 1454/2002, 13-9 ; 1140/2002, 19-6 ; 1076/2002, 6-6 y 2168/2001 , 21- 11). Debe comprenderse en el dolo el alcance del resultado producido, aunque sea en forma de dolo eventual ( TS 69/2000, 31-1 ). El dolo, en todo caso, se acredita acudiendo a un juicio valorativo o de inferencia en atención a las circunstancias ( TS 126/2000, 22-3 y 498/1996, 23-5 ).

El resultado lesivo, acreditado por la declaración de la víctima y por la práctica de la prueba pericial medico forense, en el acto del juicio oral, conllevó una herida incisa de unos seis centímetros en región anterolateral derecha del cuello, precisando para su curación un punto de sutura en el cuello y puntos de aproximación, con posterior extracción, pruebas complementarias, curas locales, quedando como secuela una cicatriz de seis centímetros. Junto a dicha lesión tuvo otras en mama izquierda y cara interna del muslo izquierdo que sanaron tras la primera asistencia, sin secuelas. Los puntos de sutura y aproximación fueron totalmente necesarios para alcanzar la sanidad y evitar complicaciones posteriores, dada la zona afectada por la lesión.

TERCERO.- El Código Penal contempla en el artículo 148 supuestos que evidencian una mayor antijuridicidad en la conducta comisiva y una mayor peligrosidad y aumento de riesgo para el bien jurídico tutelado, o un peligro adicional a la acción en sí misma considerada. Precisamente por su finalidad, ha de ser este precepto de aplicación restrictiva ( STS 5-11-91 ), así como el concepto de instrumentos y medios agresivos. Por otra parte, la agravación de la pena no se establece de forma imperativa sino facultativa, posibilitando una aplicación correctora respetuosa con los principios de culpabilidad y proporcionalidad, por lo que resulta necesario una ponderación de todas las circunstancias concurrentes a fin de constatar la peligrosidad de la acción no en abstracto sino en concreto.

La acción lesiva se produjo utilizando un cuchillo, y sorprendiendo a la víctima por la espalda. El artículo 148 1º del Código Penal , contiene una tipicidad agravada atendiendo al resultado causado o riesgo producido y siempre que concurra alguna de las circunstancias que enumera el precepto. Cualifica la lesión por el empleo de armas instrumentos, objetos o medios concretamente peligrosos para la vida o la integridad corporal.

Dicha circunstancia concurre en el medio utilizado, un cuchillo, tipo cocina, de nueve centímetros de hoja. Dicho medio fue además empleado de forma concretamente peligrosa para al integridad corporal, tal y como ha quedado demostrado por el resultado pericialmente informado y declarado por la víctima.

Así pues, estima este Tribunal la concurrencia de aplicación del supuesto agravado del art. 148 CP , de estimación facultativa (como indica la utilización en el texto legal del verbo «podrán» refiriéndose al castigo de las mismas) tal y como ya hemos referido y para la misma ha de atenderse según el propio precepto, «al resultado causado» o «riesgo producido», apreciándose en este caso que si bien aquel resultado lesivo (que ya fue calificado como «no grave», al ser una herida incisa que tuvo que precisar solo un punto de sutura y puntos de aproximación), que por sí no tiene entidad suficiente para tal agravación, pero por contra puede y debe predicarse del riesgo producido al afectar al cuello, en la región anterolateral derecha, donde una pequeña mayor intensidad hubiera afectado a zonas vitales.

El dolo implica el conocimiento de la significación antijurídica del hecho y la voluntad para realizarlo; el dolo directo ( Sentencia de 29 de enero de 1992 [RJ 1992581]) existe cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias del acto que se asumen ( STS 29-1-92 ). Dicho dolo se debe extender al conocimiento y utilización del medio peligroso. La encausada era evidentemente consciente de la utilización del medio peligroso que utilizó y la zona corporal que eligió para su acción. El riesgo concreto se determinó por la utilización del medio, un cuchillo de cocina de 9 centímetros de hoja, de forma sorpresiva y colocándolo en el cuello de la víctima con ánimo de lesionar.

CUARTO.- Se han practicado pruebas de cargo suficientes para enervar la presunción de inocencia que asiste a la encausada. El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre , 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 383/14, de 16 de mayo , 602/2013, de 14 de febrero , 197/2012, de 23 de enero de 2.013 , 70/2012, de 2 de febrero , 948/2005, de 19 de julio y 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas, viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La prueba de cargo se debe constituir en el juicio oral, en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal

Al examinar los medios de prueba por los que se ha declarado acreditado el hecho delictivo, hemos tenido ocasión de valorar la suficiencia de la misma para determinar la autoría del hecho en la persona de la acusada, conforme a los parámetros del artículo 28 del Código Penal . La encausada no reconoció la autoría del hecho, aunque sí el enfrentamiento con la víctima, si bien manifestando que se limitó a defenderse y coger el cuchillo, acción que resulta obviamente incompatible con el resultado lesivo que la víctima presentaba y obra documentado y fue objeto de la pericia en el juicio oral, mientras que la encausada no ha acreditado lesión alguna y sin perjuicio de que se hubiera podido producir, pues tras el ataque sorpresivo se ha demostrado que se enzarzaron. El cuchillo utilizado era un cuchillo que estaba en la cocina, tal y como declaró a víctima y a testigo Carla , mientras que la acción se desarrolló en el salón.

La autoría de la comisión de los hechos delictivos, tal y como ha quedado acreditado, resulta de lo declarado en juicio por la víctima, con declaración contundente, persistente y verosímil, que afirmó haber sido acometida por la encausada por la espalda y con un cuchillo. El Tribunal Supremo en sus sentencias 38/2015, de 30 de enero , 526/2014, de 18 de junio , 542/2013, de 20 de mayo , 546/2009, de 25 de mayo de 2.009 , 1945/2003, de 21 de noviembre , 1667/2002 16 de octubre de 2.002 , y de 20 de junio de 2002 ha señalado reiteradamente que la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, si bien para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba es necesario que el Tribunal valore la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: a)Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. b)Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( Art. 109 y 110 Lecrim ). c)Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

La declaración de la víctima vino corroborada por la declaración de la testigo Carla , la que corroboró íntegramente la declaración de aquella. Manifestó que pudo visualizar la acción, la que se produjo en el acceso al salón donde se encontraba; que vio como la encausada se dirigió hacia su víctima por la espalda y le puso el cuchillo en el cuello; que inicialmente no lo vio porque lo llevaba oculto en un trapo; que la víctima le cogió por la mano y le arrebató el cuchillo el que cayó al suelo; que la encausada a continuación mordió a la víctima en un pecho y en un muslo.

El testigo de la defensa D. Juan Francisco , quien compartía piso con la encausada No aportó datos de especial interés, al no ser testigo presencial. Manifestó que la encausada estaba con los pelos revueltos y tenía arañazos y sabía por ella que tenía problemas con una chica.

La testigo de la defensa Dª Flor , quien trabajaba en el mismo local, declaró que estaban picadas, que cuando las vio ya estaban enganchadas en el suelo, las vio forcejear y pegarse, momento en el que la testigo Carla las separaba. Declaró que vio a Alejandra con un punto en el cuello.

Junto a la declaración de la víctima y las testigos, hemos analizado la declaración de la encausada. Dª Macarena declaró que Alejandra la miró mal y se llevó al cliente al que le dijo que ella tenía una enfermad de transmisión sexual, alegación que no vino acompañada de prueba alguna. Sostuvo que fue Alejandra la que al salir de la habitación se tiró sobre ella, por lo que cogió el cuchillo; fueron empujándose hasta la cocina; la agarró del pelo y le araño en la cara y siguieron agarrándose hasta el salón. Reconoció que mordió a Alejandra y que tiró el cuchillo y éste se partió entonces. En la acción intervino Carla para separarlas, mientras que Flor no intervino. Lo cierto es que más allá de lo manifestado por D. Juan Francisco , no se ha practicado prueba alguna que acreditase resultado lesivo en la encausada, lo que cuestiona la veracidad de su declaración; como tampoco ha probado el ataque que sufrió de Dª Alejandra , toda vez que carece de sentido que habiendo sido ésta la que finalmente se llevó al cliente, que al salir de la habitación atacase a Dª Macarena .

QUINTO.- Ya hemos adelantado que en el caso de autos no concurre la circunstancia atenuante de legítima defensa, circunstancia que no es considerada por el Ministerio Fiscal ni la acusación particular.

En primer lugar debemos recordar que el Tribunal Supremo viene exigiendo que la carga de la prueba de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal incumbe a quien las alega y que estas deben estar tan probadas como el hecho delictivo mismo ( sentencias de 7 de julio de 2.009 , 1348/2004 de 25 de noviembre , 1747/2003, de 29 de diciembre y 716/2002 , de 22 de abril).

La necesidad de actuar conforme a los requisitos de la legítima defensa se interpone entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquella o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a la necesidad de actuar en defensa de derechos legítimos que anulen o limiten la motivación normativa.

El precepto citado exonera o atenúa la responsabilidad criminal al que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

1.Agresión ilegítima.

2.Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3.Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

La concurrencia de dicha circunstancia, tanto si opera como eximente, como si lo es por atenuante, ha de probarse con la misma intensidad que el hecho principal, tal y como ya hemos expuesto ( STS 15 de enero de 2.004 y 19 de marzo de 2.004 ), prueba que incumbe a quien la alegue como circunstancia impeditiva u obstaculizadora de la responsabilidad criminal ( STS 196/05, de 22 de febrero , 8 de mayo de 2001 y 8 de mayo de 2000).

La naturaleza jurídica de la eximente es la de una causa de justificación y que, en palabras del Tribunal Supremo exige un ataque actual, inminente, real, directo, injusto, inmotivado e imprevisto ( STS 231/04, de 26 de febrero ; 1766 /99, de 9 de diciembre ). Tal vez estos dos últimos requisitos deban matizarse, ligando el primero a la falta de provocación del defensor y el segundo a la intensidad de la acción agresora.

El Tribunal Supremo en su sentencia 287/2009 de fecha 17/03/2009 , resumiendo la doctrina del Tribunal, fundamentó: 1) que esta eximente es aplicable tanto a la defensa de la persona como a la defensa de sus derechos; 2) que la agresión ha de ser objetiva y deberá suponer una efectiva puesta en peligro, con carácter de inmediatez, del bien jurídico protegido de que se trate; 3) que la agresión deberá provenir de una conducta humana ilegítima, es decir, jurídicamente injustificada; 4) que la defensa ha de ser necesaria ('necessitas defensionis) y proporcionada a la agresión, para lo cual habrá de ponderarse la importancia del bien jurídico protegido, la gravedad del peligro, las posibilidades reales de defensa y, en último término, la propia condición humana del que se defiende, de tal modo que, cuando se aprecie una falta de proporcionalidad en los medios empleados para la defensa ('exceso intensivo') podrá apreciarse una eximente incompleta ( art. 21.1ª CP ); y, 5) que no exista provocación por parte del que se defiende que haya sido suficiente para desencadenar la agresión sufrida por el mismo, de modo que, cuando pueda considerarse suficiente la provocación, podrá apreciarse también la eximente incompleta ( art. 21.1ª CP ), siempre, claro está, que no se trate de una provocación intencionadamente causada, pues, en tal caso, desaparece toda posible idea de defensa favorable al provocador». (F. J. 2º)

Así pues, en la legítima defensa, en cualquiera de sus formulaciones, deberá concurrir necesariamente los requisitos de agresión ilegítima, necesidad de defenderse y falta de provocación del ofendido. Según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo STS. 1515/2004 de 23.12 , el único graduable y que, por ende, puede conducir a la degradación de la circunstancia hasta la categoría de eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, toda vez que tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados: concurren o no concurren. A excepción, si acaso, de la denominada legítima defensa putativa, que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, no se ha producido, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye. Es, por consiguiente, en la adecuación del medio empleado para defenderse donde puede ubicarse la línea que separa la eximente completa de la incompleta, ya que, la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS. de 20 de abril de 1.998 y de 19 de Marzo de 2001 ), se ha preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa, de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión.

Para juzgar la necesidad racional del medio empleado, como dice la STS. 3.6.2003 , ' no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho'. O también que: 'lo que aquí interesa, es precisamente, dejar claro que el ánimo defensivo no legitima cualquier comportamiento externo defensivo, sino sólo los que sean necesarios, es decir que cumplan con el requisito de la necesidad racional del medio empleado. Este juicio depende de una comparación entre la acción llevada a cabo por el defensor y la que, en su situación concreta, hubiera sido ya suficiente para repeler o impedir la agresión' ( STS. 14.3.2003 ).

Pues bien, trayendo al caso de autos los requisitos antes analizados y a la vista de la prueba practicada, debemos afirmar tajantemente que no concurrió uno solo de los requisitos jurisprudenciales exigidos para considerar la aplicación de la circunstancia atenuante. Fue la encausada la que esperó a la víctima, procurándose un cuchillo para llevar a cabo su acción. Se produjo una ruptura temporal entre la disputa previa por el cliente, sin que además ésta tuviera trascendencia alguna para justificar una acción defensiva. Fue la encausada la agredió a su víctima y finalmente lo hizo con un medio peligroso y de forma sorpresiva.

SEXTO.- La defensa alegó igualmente como circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal la reparación de l daño, contenida en el artículo 21 .5ª del Código penal . La reparación del daño consiste en una acción post delictiva, en la que el sujeto activo de la acción pretende paliar los efectos de su acción. Aunque se pudiera cuestionar si constituye un requisito intrínseco de la conducta, dicha reparación conlleva un cierto grado de aceptación del el hecho y su arrepentimiento, lo que a diferencia de otras circunstancias atenuantes opera con posteridad al delito e incluso se hace efectiva siempre que se materialice antes de la celebración del juicio oral. Se tratas de reparar, en la medida de lo posible, el daño moral sufrido por la víctima y paliar los daños y perjuicios que se derivan de la acción delictiva. En el caso de autos, la encausada consignó con dicha finalidad la sola cantidad de 360 euros, sin que por otro lado haya presentado el menor síntoma de reconocimiento y arrepentimiento por su acción. Dicha cantidad dineraria se considera netamente insuficiente para reparar el daño causado y ser considerada como circunstancia atenuante y ello con referencia a las pretensiones deducidas por las acusaciones, y asumidas por el Tribunal.

SÉPTIMO.- Las penas a imponer son las que resultan de lo dispuesto en el artículo 147.1 y 148.1º del Código Penal y artículo 66.1 , 6ª del Código Penal . El Tribunal, apreciando la levedad del resultado, siempre en el ámbito de lo previsto en el artículo 147.1 del Código Penal y que la utilización del medio peligroso fue igualmente de menor entidad en el contexto objetivado del peligro concreto, considera que la pena a imponer debe ser a mínima prevista en el precepto agravado.

Dicha pena es susceptible de suspensión, al no constar antecedentes penales en la persona del encausado y conforme prevé el artículo 80 del Código Penal , en la redacción dada por la L.O 1/2.015, de 30 de marzo, si bien condicionada al pago de las responsabilidades civiles y a la no reiteración delictiva. Dicho pago se hará efectivo en el plazo de un año. El plazo de suspensión de la ejecución será de dos años, la que se revocaría si el encausado fuera condenado por la comisión de un nuevo delito doloso en los términos de lo dispuesto en el artículo 86 del Código Penal .

Según dispone el artículo 54, en relación con el 55 y 56, las penas de inhabilitación son accesorias.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron se impusiera a la encausada las prohibiciones que citaron, las que se deben acordar como medida de protección a la víctima y a la vista de los hechos declarados probados, conforme previene el artículo 57 del Código Penal , si bien limitada la posibilidad de aproximación a la distancia de trescientos metros, distancia que se considera adecuada en atención a las dimensiones de sus lugares de residencia habitual. El incumplimiento de dichas prohibiciones conllevaría la comisión de un nuevo delito e incidiría sobre la suspensión de la ejecución de la pena ahora acordada.

OCTAVO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios. Corresponderá al Tribunal ponderar la indemnización según el prudente arbitrio. Las bases para fijar el 'pretium doloris' las constituyen la propia descripción de los resultados probados, ya que no existe baremo que pueda objetivar unos daños no traducibles económicamente. Así lo entendió el Tribunal Supremo en sentencias 28 de enero de 2002 y 10 de abril de 2000 .

El Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercieron la acción civil de resarcimiento, la acusación pública la cuantificó en 3.000 euros, más el interés legal, mientras que la acusación pública elevó la cuantía a 6.000 euros por los días de curación y secuelas e intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este tribunal considera ajustada a derecho, a la vista del tiempo transcurrido y documentado hasta alcanzar la sanidad y secuelas resultantes, informadas en el juicio oral, teniendo en cuenta, de forma orientativa los baremos que resultan de la resolución de la Dirección General de Seguros de 24 de enero de 2012, aplicando un incremento prudencial que se deriva de la mayor afección por la concurrencia del dolo, el resarcimiento en la cantidad de 3,709 euros.

NOVENO.- Se deben imponer las costas de este juicio a la encausada condenada, con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a Dª. Macarena como autora responsable de un delito de lesiones cualificado ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Dª Alejandra a menos de 300 metros y comunicarse con ella de cualquier forma y medio y acudir a su domicilio y lugar de trabajo por tiempo de diez años y al pago de las costas causadas. En concepto de responsabilidad civil condenamos a Dª. Macarena a indemnizar a Dª. Alejandra en la cantidad de 3,709 euros. e intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se acuerda la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, por plazo de tres años, condicionada al hecho de no delinquir durante el mismo y a hacer frente a las responsabilidades civiles en el plazo de 1 año.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Seguidamente se cumple lo mandado. Doy fe.