Sentencia Penal Nº 517/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 114/2016 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación penal 114/2016

Rollo de Procedimiento Abreviado 371/2014

Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus

S E N T E N C I A nº 517/2016

Tribunal,

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Dª María Espiau Benedicto

D. Javier Ruiz Pérez

En Tarragona, a 15 de noviembre de 2016

Han sido vistos ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Hugas Segarra, en nombre y representación de Herminio , contra la Sentencia 151/2016, de 11 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus en su Rollo de Procedimiento Abreviado 371/2014, seguido por un delito de incumplimiento de prestaciones económicas, en el que han sido partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, Herminio como acusado y Amelia como acusación particular. Verificado todo el procedimiento, en nombre de S.M. el Rey, el Tribunal ha dictado la presente Sentencia.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La Sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Resulta probado y así se declara, que el acusado, contra Herminio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, pese a tener capacidad económica y siendo consciente de la obligación de abonar la pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad, fijada en 270.-€, establecida mediante sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Reus, de 14 de julio de 2011 (Guarda y custodia Autos 30/2010) incumplió dicha obligación, con abonos parciales de julio de 2011 (135.-€) septiembre y octubre de 2011 (250.-€, respectivamente), noviembre de 2011 (260.-€), febrero de 2012 (250.-€) abril y de junio a agosto de 2012 (150.-€, respectivamente) y octubre de 2012 (100.-€). Dejó, asimismo, de abonar los gastos extraordinarios a que venía obligado durante el año 2012 y se fijaron en 231,74.-€.'

SEGUNDO.-La Sentencia recurrida contiene el siguiente Fallo:

'Que debo condenar y condeno a Herminio , como criminalmente responsable sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad, de un delito de abandono de familia del artículo 227.1 del Código Penal , a:

1. La pena de 6 MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. A abonar a Amelia de abono la cantidad que queda determinada durante la ejecución de la sentencia, por las pensiones devengadas y no abonadas desde julio de 2011 hasta mayo de 2016, fecha del juicio oral, así como las devengadas y no abonadas en concepto de gastos extraordinarios, el importe que resulte determinado, deberá ser incrementado por las variaciones del IPC, así como por los intereses previstos en el artículo 576 LEC .

Con expresa condena en costas a Herminio , con inclusión de las de la acusación particular.'

TERCERO.-Contra la mencionada Sentencia, el Procurador de los Tribunales Sr. Hugas Segarra, en nombre y representación de Herminio , interpuso recurso de apelación, en base a los motivos de que constan en su escrito.

CUARTO.-Admitido el recurso planteado, se dio traslado a las demás partes para que presentasen escrito de impugnación o adhesión.

El día 9 de junio de 2016, el Ministerio Fiscal presentó escrito en el que impugnaba el recurso interpuesto y solicitaba la confirmación de la resolución recurrida.

El 13 de junio de 2016, la Procuradora de los Tribunales Sra. Torreblanca Mendoza, en nombre y representación de Herminio , presentó escrito en el que impugnaba el recurso interpuesto y solicitaba la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Tarragona para la sustanciación del recurso formulado, fueron turnadas a esta Sección Segunda, donde se procedió a la incoación del oportuno rollo de apelación, con designación de Ponente y señalamiento para votación y fallo el día 28 de octubre de 2016.

Ha sido designado ponente elIlmo. Sr. Magistrado D. Javier Ruiz Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

ÚNICO.-No se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, que queda sustituido por el siguiente: 'La irregularidad procesal en la forma de redacción de la sentencia, compromete la validez constitucional de la misma, impidiendo, en consecuencia, la fijación de hechos probados.'

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto de la presente alzada el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Hugas Segarra, en nombre y representación de Herminio , contra la Sentencia 151/2016, de 11 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus en su Rollo de Procedimiento Abreviado 371/2014, que condenó al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia del artículo 227.1 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a Amelia en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por las pensiones devengadas y no abonadas desde julio de 2011 hasta mayo de 2016, así como las devengadas y no abonadas en concepto de gastos extraordinarios.

El recurso de apelación se centra en alegar que la Jueza de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba, puesto que la Sentencia se fundamenta en que el Sr. Herminio tenía capacidad económica y era consciente de la obligación de abonar la pensión, lo que no comparte el apelante, quien señala que la prueba practicada en el acto del juicio oral ha evidenciado que el Sr. Herminio no tiene capacidad económica para ello. Así el recurrente, basándose en la declaración del acusado, señala que el Sr. Herminio ya indicó que no podía pagar porque carece de trabajo e ingresos, viviendo actualmente con su actual pareja (con la que tiene otro hijo menor) que se ocupa no sólo de darle vivienda, sino también de alimentarlos, encargándose el Sr. Herminio del cuidado de la casa y de le mnor. El apelante añade que se ha presentado prueba de la insolvencia del Sr. Herminio y así consa documentalmente en la información patrimonial de éste. En dicha documentación consta, según el recurrente, que perdió su empleo fijo en octubre de 2010 (tras doce años en la empresa); en octubre de 2010 empezó con el cobro de la prestación de desempleo, que se redujo en julio de 2011 y perdió esa fuente de sustento en julio de 2012, destacando el recurso que fue en ese momento en que el Sr. Herminio dejó de ingresar la pensión, señalando que incluso el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento el 7 de febrero de 2014 sobre la base de que no resultaba acreditada la voluntad de impagar la pensión de alimentos sino una incapacidad para hacer frente a su pago. Finalmente, el recurrente manifiesta que el hecho de que haya percibido 20.000 euros en algún momento a partir de 2011 por la venta de un inmueble, no puede tenerse por probado, pues no se ha aportado ningún documento que verifique ni la venta, ni la cantidad que finalmente quedó a disposición del Sr. Herminio .

SEGUNDO.-Respecto al alegado error en la valoración de la prueba invocado por el recurrente, debemos centrarnos con carácter previo en otra cuestión, que ha pasado inadvertida a todas las partes, defensas y acusaciones, ya que los hechos probados adolecen de un muy grave y muy relevante error de construcción, lo que determina la necesidad de absolver al recurrente condenado porque la conducta descrita en el tipo penal no está suficientemente determinada para cumplir los requisitos derivados del principio de tipicidad penal y, por lo tanto, para realizar el tipo penal, sin que nos sea posible en esta alzada solucionar el problema de construcción del relato sin vulnerar los derechos constitucionales del recurrente e incurrir en unareformatio in peius. A continuación, expondremos lo que sucede en el relato de hechos probados que no ha sido expresamente impugnado por el recurrente y que supone que estos hechos carecen de la determinación precisa para realizar el tipo penal.

El relato de hechos probados de la Sentencia dice así: 'Resulta probado y así se declara, que el acusado, contra Herminio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, pese a tener capacidad económica y siendo consciente de la obligación de abonar la pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad, fijada en 270.-€, establecida mediante sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Reus, de 14 de julio de 2011 (Guarda y custodia Autos 30/2010) incumplió dicha obligación, con abonos parciales de julio de 2011 (135.-€) septiembre y octubre de 2011 (250.-€, respectivamente), noviembre de 2011 (260.-€), febrero de 2012 (250.-€) abril y de junio a agosto de 2012 (150.-€, respectivamente) y octubre de 2012 (100.-€). Dejó, asimismo, de abonar los gastos extraordinarios a que venía obligado durante el año 2012 y se fijaron en 231,74.-€.'

Como puede verse, el relato de hechos probados menciona que el Sr. Herminio tenía una obligación de pagar 270 euros como consecuencia de la Sentencia de 14 de julio de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Reus (recaída en el procedimiento de Guarda y Custodia 30/2010 de dicho Juzgado) y que tenía capacidad económica y conocimiento de la obligación de abonar la pensión de alimentos; hasta este punto, el relato no plantea ningún problema de construcción, puesto que todo se reduce a si la capacidad económica ha quedado probada o no, lo que constituye el objeto del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Hugas Segarra. Sin embargo, a partir de aquí, el relato de la Jueza de instancia se desliza hacía una redacción confusa, ya que dice que el Sr. Herminio incumplió dicha obligación, con abonos parciales, que después pasa a mencionar. La expresión utilizada 'incumplió dicha obligación, con abonos parciales' es confusa e imprecisa, ya que del relato de hechos probados no es posible determinar si el Sr. Herminio no pagó ninguna prestación más que los pagos parciales que se citan o, por el contrario, pagó todo pero el incumplimiento únicamente residió en los pagos parciales que se mencionan en el relato de hechos probados. Asimismo, tampoco se concreta cuándo se inició el impago (¿inmediatamente después de la Sentencia? ¿tiempo después?) ni si ha finalizado o continúa todavía, ni si fue de varios meses alternos o de meses continuados, ni tampoco concreta si no pagó nada en 2013, o en 2014 o si el impago continúa en el presente, así como si únicamente ha dejado de pagar los gastos extraordinarios de 2012 o todos los gastos extraordinarios de todos los ejercicios.

Esta indeterminación de los hechos probados no permite al Tribunal de apelación determinar si la prueba ha sido correcta o incorrectamente valorada en orden a concretar si existe capacidad económica suficiente en el condenado recurrente, ya que no tenemos elementos para precisar el alcance y dimensión del incumplimiento de la obligación de pago de las pensiones alimenticias, ya que no tiene la misma importancia dejar de pagar todas las pensiones durante varios años, que pagar todas las pensiones pero hacer pagos parciales puntuales en determinados meses. Del mismo modo, con esos hechos probados no es posible en ningún caso determinar la responsabilidad civil, ya que no se determinan con precisión los períodos de tiempo en los que se ha producido el impago.

La anterior constatación nos lleva a afirmar que la subsunción penal reclama la valoración normativa por parte del Juez del hecho histórico clara y terminantemente determinado, de modo que constituya la premisa fáctica de la conclusión condenatoria. De ahí la trascendencia de la precisión en el relato fáctico, pues éste constituye la única fuente de la que el Juez puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen ( SSTS de octubre de 2003, 16 de diciembre de 2002 o 5 de diciembre de 2002 ).

Las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extinguen con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena sino que, en una suerte de progresión cualitativa, alcanza su máximo auge garantizador con la propia Sentencia pues las partes deben conocer con claridad y precisión, como se reclama en las leyes procesales, los hechos sobre los que se basa la declaración de condena ( SSTEDH, Caso Gea Catalán contra España, de 10 de febrero de 1995 ; Caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999 ; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001 ; Caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002 ). Las exigencias de motivación fáctica se relacionan no sólo con el genérico derecho a la tutela judicial efectiva sino con el contenido esencial de los derechos integrados en el más amplio derecho de defensa, entre los cuales destaca por su especial vigor y transcendencia el derecho a conocer los hechos por los que una persona es condenada a penas de prisión, entre otras razones para poder defenderse de los mismos mediante el ejercicio del derecho a los recursos.

Ciertamente, el Tribunal Supremo ( SSTS 14 de junio de 2002 , 21 de junio de 1999 y 23 de septiembre de 1998 ) dulcificó las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompleto, pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo, por tanto, una suerte de heterointegración. Pero cierto es también que dicha cláusula de escape mediante posibilidades heterointegradoras ha sido seriamente puesta en entredicho en la jurisprudencia. En efecto, la STS de 26 de Marzo de 2004 (ponente, Excmo. Sr. Martín Pallín) advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho 'vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas - que nunca absoluciones -, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados, concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático'. En cualquier caso, esta solución de la heterointegración no sería operativa en el presente caso, dada la absoluta insuficiencia de la valoración de la prueba realizada en la Sentencia.

El problema que surge es como reparar la irregularidad denunciada.

Es cierto que el mismo adquiere una clara relevancia formal pero tampoco puede soslayarse su relevancia como presupuesto de afectación del derecho a la presunción de inocencia, pues nadie puede ser condenado por hechos que no tienen la concreción suficiente para realizar el tipo penar, no los que fueron objeto de acusación, sino de declaración judicial como probados, pues es respecto a éstos contra los que el inculpado puede y, en su caso, debe defenderse.

Así las cosas, como Tribunal de apelación, nos enfrentamos a un problema relevante de límites revisores. En efecto, el incomprensible aquietamiento de la acusación (tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular) a la errónea e imprecisa fórmula de declaración de hechos probados impide al Tribunal toda labor reconstructiva de los mismos, pues ello supondría la necesidad de revisar y revalorar toda la prueba de la acusación para extraer conclusiones fácticas integrativas que supondrían una evidente extralimitación del objeto devolutivo, delimitado por el recurso de los condenados, con una indeseable consecuencia en términos dereformatio in peius( STC 310/2005 ), como ya hemos dicho anteriormente.

Si el gravamen ha sido introducido por la defensa con carácter exclusivo, parece obvio que la solución pasa, en el caso de que, en efecto, se constate dicha inadecuación del relato fáctico y de la valoración de la prueba para formular el juicio de subsunción, por declarar la absolución del recurrente. La solución anulatoria, dialécticamente posible, no es posible legalmente, ya que, como hemos señalado anteriormente, no se interesa expresamente la nulidad de la Sentencia, estando vedado por tanto para el tribunal de apelación declarar de oficio la nulidad. Además, la solución anulatoria no es apropiada ni conveniente, ya que supondría conceder a la acusación una segunda oportunidad de condena cuando la misma se ha despreocupado del control de los presupuestos de eficacia de su acción, al consentir una declaración de hechos probados que por su manifiesta insuficiencia e inconsistencia, tal vez, no deberían haberse consentido y deberían haberse recurrido, ya que los gravámenes procesales generados por la infracción de formas de producción legitiman para recurrir a las acusaciones (sobre todo a la Acusación pública) aun cuando, formalmente, la pretensión punitiva haya sido satisfecha mediante la parte dispositiva de la Sentencia.

En resumen, sin hechos probados determinativos e informativos de los elementos de hecho para fundar la condena, ésta carece de consistencia, por lo que la infracción de formas de producción adquiere el valor de infracción lesiva del derecho a la presunción de inocencia. Si es así, y en efecto, así lo creemos, no cabe otra decisión, con estimación del recuso, que revocar la sentencia de instancia, absolviendo al recurrente.

A mayor abundamiento, podríamos considerar que existe un relevante error en la valoración de la prueba por parte de la Juezaa quoya que no ha precisado en qué forma se ha realizado el impago, cuando empezó, si ha finalizado o continúa a la fecha del juicio, y cuál es la significación de los pagos parciales que constan.

TERCERO.-En aplicación de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de ambas alzadas serán declaradas de oficio.

En atención a todo lo expuesto,

Fallo

QueESTIMAMOS por los propios argumentos de esta resoluciónel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Hugas Segarra, en nombre y representación de Herminio , contra la Sentencia 151/2016, de 11 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus en su Rollo de Procedimiento Abreviado 371/2014, y, por consiguiente,REVOCAMOS la mencionada Sentencia y ABSOLVEMOS a Herminio de la acusación formulada contra él, declarando de oficio las costas de la presente alzada.

Esta Sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.